CONSEJO DE ESTADO

 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

 

SECCION SEGUNDA

 

SUBSECCION B

 

Consejero ponente: ALEJANDRO ORDOÑEZ MALDONADO

 

Bogotá, D.C., primero (1) de junio de dos mil (2000)

 

Radicación número: AC-10480

 

Actor: CARMEN SOFIA ROMERO ROMERO

 

Demandado: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PUBLICOS DOMICILIARIOS

 

 

Referencia: ACCION DE TUTELA

 

 

 

Decide la Sala la impugnación de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca mediante la cual se denegó la acción de tutela instaurada por CARMEN SOFIA ROMERO ROMERO contra la Empresa de Teléfonos de Santafé de Bogotá, E.T.B, TELECOM y la  Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.

 

ANTECEDENTES

 

En ejercicio de la acción consagrada en el artículo 86 de la C.P., la señora CARMEN SOFIA ROMERO ROMERO depreca de la jurisdicción, se ordene la protección de los derechos fundamentales de petición (artículo 23), igualdad (artículo 13) y debido proceso (artículo 29), vulnerados por la Empresa de Teléfonos de Bogotá E.T.B., TELECOM  y la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios y que en consecuencia, se ordene a las entidades entuteladas, dar trámite urgente a las pretensiones formuladas con el objeto de resolver de fondo su situación en el término de cuarenta y ocho (48) horas.

 

Los siguientes constituyen los fundamentos fácticos de las pretensiones

 

La actora en su condición de propietaria del bien inmueble ubicado en la calle 74D No. 68B-11 solicitó la conexión del servicio de teléfono asignándosele la línea No. 7160040 desde el mes de octubre de 1984. Indica que en los meses de julio, agosto, septiembre, octubre y noviembre de 1998, presentó diferentes reclamaciones verbales ante TELECOM, la E.T.B y COMCEL como consecuencia de los yerros en el cálculo monetario por concepto de la prestación del servicio, las que fueron atendidas en forma parcialmente favorable y se le aconsejó que bloqueara el servicio para celular y D.D.N lo que realizó el 6 de octubre de 1998 surtiendo efectos desde el 14 de octubre de las mismas calendas.

 

Comenta la actora que el 23 de noviembre de 1998, solicitó la modificación del número telefónico y se le respondió que efectivamente se daría curso a la petición asignándosele el número 7185161 que jamás fue instalado. Precisa que en el mes de diciembre de 1998, se le reportó un cobro por la suma de $1.422.100 y que al hacer el reclamo ante TELECOM se realizaron descuentos, estableciéndose que debía pagar el monto equivalente a $1.013.102.93 y que le correspondía interponer los recursos de ley los que efectivamente presentó el 8 de enero de 1999.

 

Adicionalmente, el 10 de noviembre de 1998, dando respuesta a las reclamaciones sobre la factura correspondiente al mes de julio, COMCEL  le respondió mediante Oficio No. 47115 que dichas llamadas fueron solicitadas por un señor llamado CARLOS de 32 años de edad y de profesión abogado. En el mes de diciembre de 1998, recibió el Oficio No. 50814 de COMCEL en el cual se le informa que conforme a lo certificado por la E.T.B. la línea funciona correctamente, por lo que se deben cancelar los descuentos efectuados en ventanilla, sumado a que la Superintendencia de Servicios Públicos, en junio de 1999 le notifica que la investigación no arrojó irregularidades en la prestación del servicio y que en consecuencia debía proceder a cancelar el monto adeudado.

 

En el mes de febrero de 1999, la facturación se determinó en la suma de  $1.171.800 y se le hizo llegar el Oficio No. 0843 procedente de COMCEL dando respuesta a la petición radicada en enero de 1999 en el cual se aseveró que las llamadas fueron efectuadas por ALEXANDER  un taxista de 20 años por lo que resulta improcedente la solicitud debiendo cancelar las sumas indicadas en las facturas.

 

En el mes de mayo de 1999 se recibe el Oficio No. 25000239-AC-2553 firmado por el DR. CARLOS ARTURO BAUTISTA –Oficina de atención al cliente – dando respuesta a la reclamación de noviembre 07 de 1998 en el cual se informa que no se aceptan los reparos formulados;  asimismo mediante Oficio de la E. T. B. No. 643430 del 3 de mayo de 1999 se notifica que en relación a la petición de 10 de noviembre de 1998, según lo indicaron los técnicos de la Central Muzú la línea no presenta fallas técnicas. Contra esta decisión se le brinda la oportunidad de intentar los  recursos de la vía gubernativa de los cuales hace uso impetrando el 14 de mayo el de reposición y en subsidio el de apelación; dichos medios de impugnación se dirigieron a la oficina de aclaración de cuentas de Chapinero de la E.T.B. - TELECOM y a la Superintendencia de Servicios Públicos e igualmente, al Grupo Interinstitucional COMCEL y a la  Superintendencia de Industria y Comercio.

 

En junio de 1999, la E.T.B. mediante Oficio No. 699696, informa acerca del trámite que se dará a los recursos interpuestos y el 28 de junio se recibe el Oficio No. 25000230-1400 procedente de la Sección Atención al Cliente de TELECOM solicitándole se acerque a la entidad para efectuar los abonos correspondientes materia de discusión. En vista de que no se recibió respuesta a las peticiones y como consecuencia de la asesoría recibida por la Superintendencia de Servicios Públicos se elevaron peticiones solicitando se reconociera el silencio administrativo positivo por lo que el 02 de julio de 1999 se radicaron oficios ante la E.T.B. Grupo interinstitucional COMCEL y TELECOM entidad ésta última en la cual se negaron a recibirlo, sin que se obtuviera respuesta de las inquietudes formuladas en las otras entidades. Se precisa en el libelo que el 14 y 21 de julio y en el mes de agosto transcurriendo el día 10, se reciben oficios que no resuelven nada sobre el asunto.

 

Señala la parte actora que como consecuencia de lo anterior “optó por subir” la línea telefónica No. 7185756 pero curiosamente comienza su peregrinar con nuevos sucesos puesto que se incrementó la facturación por los meses de enero, febrero, marzo, abril, mayo, junio, julio, agosto y septiembre de 1999, a pesar de que no había razón para ello, ya que es mujer cabeza de familia, ejerce un control sobre sus menores hijos y además, este servicio se había desprogramado para celular y discado directo.  Sin embargo, en septiembre de 1999 y luego de múltiples peticiones, recibió telegrama procedente de COMCEL en el cual se le informa que las llamadas objeto de reclamación fueron realizadas en forma correcta pero curiosamente descontaron el valor relacionado y precisaron que éste  sería abonado en la próxima factura sin que ello realmente ocurriera.

 

El 30 de septiembre de 1999 mediante resolución No. 21011 expedida por la Superintendencia de Industria y Comercio, se impone sanción legal a COMCEL          y se le ordena reconocer a favor de los reclamantes el valor de sus inconformidades, sumado a que para confirmar la deficiente prestación del servicio la Superintendencia de Servicios Públicos profiere la resolución No. 000199 del 12 de enero del año 2000 en la cual se ratifica  la decisión No. 25000230 del 25 de marzo de 1999.

 

Se aduce en el escrito de tutela  que los medios de defensa judicial no bastan y son insuficientes para garantizar la protección inmediata de los derechos vulnerados o amenazados en tanto es manifiesto el perjuicio irremediable que se causa con la actuación comentada.

 

INTERVENCIÓN DE LAS ENTIDADES ENTUTELADAS

 

La Empresa Nacional de Telecomunicaciones Telecom, advierte que sobre el abonado 7160040,  en mayo de 1999 se recibió el Oficio No. 25000239-AC 2553 firmado por el DR. CARLOS BAUTISTA, dando respuesta a la reclamación de noviembre 07 de 1998 en donde se le informa a la actora que no se acepta la misma. Contra esta decisión, la interesada interpuso los recursos de ley siendo resueltos en forma desfavorable mediante resolución No. 0040967 emitida por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios con fecha 19 de mayo de 1999. Acerca del abonado 7185756, se informa que mediante el Oficio No. 25000230-AC-9685 del 19 de noviembre,  se encontró que después de efectuado el análisis e investigación, se pudo establecer que las llamadas se encuentran correctamente facturadas luego no es posible aceptar la reclamación, acto contra el cual se le comunicó a la actora que podía interponer los recursos de ley y prueba de ello es que el expediente fue enviado en el mes de diciembre a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios en orden a que se resolviera el recurso de apelación.

 

La E.T.B., advierte que sólo funciona como recaudadora de los operadores y que únicamente con la autorización por escrito del operador respectivo pueden hacerse cambios en la facturación cuando revisado el histórico de daños de la empresa no aparezcan anomalías considerables durante la queja del usuario. Señala que de la lectura de las peticiones presentadas por la usuaria, fácilmente se puede observar que las mismas tienen por objeto reclamar en contra de los valores facturados por llamadas generadas a celulares o larga distancia y no por consumos locales, lo que hace concluir la no competencia de la ETB para resolver el fondo del asunto.

 

La Superintendencia de Servicios Públicos, explica que la entidad conoció y desató dos (2) recursos de apelación interpuestos por la señora CARMEN SOFIA ROMERO contra  los actos administrativos expedidos por  TELECOM en el trámite de las reclamaciones y señala que la actora argumentó en sendos documentos que su línea estaba programada en categoría de local exclusiva desde el 14 de octubre de 1998 pero que se observa que las llamadas objeto de los recursos fueron realizadas con anterioridad a dicha fecha, lo que permite afirmar que técnicamente la línea estaba habilitada para que desde allí se hicieran.

 

LA SENTENCIA IMPUGNADA

 

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca en sentencia de 14 de abril de 2000 rechazó la solicitud de tutela formulada por la accionante y consideró que la administración dió respuesta a las solicitudes formuladas y garantizó el derecho de defensa, pues permitió allegar pruebas e impugnar las decisiones proferidas.

 

Estimó que la tutelista puede ejercer el medio de defensa idóneo como en efecto lo es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, siempre que se cumplan los requisitos de oportunidad y en consecuencia, es factible demandar la nulidad de los actos proferidos y pedir a título de restablecimiento del derecho que se exonere del pago de las sumas discutidas.

 

 

RAZONES DE IMPUGNACIÓN

 

La tutelista, aduce que su pretensión se encamina a lograr que por la vía de la acción de tutela se protejan sus derechos fundamentales los que considera vulnerados por las autoridades entuteladas, dado que han hecho caso omiso a la resolución de las graves e “inhumanas” anomalías en la prestación del servicio y por ende, considera que “en justicia” debe ayudársele a resolver el dilema que padece, toda vez que la exagerada deuda pone en peligro su capacidad económica, dificultada por su condición de cabeza de familia y madre de dos (2) hijos.

 

SE CONSIDERA

 

Se impetra en el sub-lite la acción de tutela prevista en el artículo 86 de la C.P. reglamentada por el Decreto 2591 de 1991 que en su artículo 1º, señala que su finalidad consiste en deprecar de los jueces mediante un procedimiento preferente y sumario, la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos  resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala la ley, siempre que el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

 

En el presente caso, la  accionante, mediante la acción  de tutela, pretende que se tutelen los derechos constitucionales de petición (artículo 23), igualdad (artículo 13) y debido proceso (artículo 29)  y que en consecuencia, se ordene a la Empresa de Teléfonos de Bogotá E.T.B, a TELECOM  y a la Superintendencia de Servicios Públicos, dar trámite urgente a las peticiones formuladas con el objeto de resolver de fondo su situación, y por consiguiente, obtener la prestación del servicio adecuadamente como lo establecen las normas vigentes.

 

Del material probatorio obrante en el expediente, la Sala observa que como resultado de la actuación administrativa provocada por la actora, la Empresa Nacional de Telecomunicaciones TELECOM el 3 de diciembre de 1998 negó la reclamación formulada por la facturación del mes de julio del mismo año acto contra el cual se interpuso el recurso de reposición el que fue resuelto mediante la resolución No. 12 de marzo de 1999 siendo proferida posteriormente la resolución No. 004096 de 19 de mayo de 1999 por la Superintendencia de Servicios Públicos – Superintendencia Delegada para las Comunicaciones - que desató el recurso de apelación adversamente a los intereses de la afectada.

 

Igualmente, el 25 de marzo de 1999, se denegó la reclamación formulada por la actora por la facturación de los meses de febrero a diciembre de 1998, acto contra el cual se interpuso el recurso de reposición el que fue resuelto mediante decisión de 22 de julio de 1999 dictada por la Empresa Nacional de Telecomunicaciones TELECOM, siendo proferida posteriormente la resolución No. 0001999 del 12 de enero del año en curso por parte de la Superintendencia de Servicios Públicos  - Superintendencia Delegada para las Comunicaciones - a través de la cual se decidió el recurso de apelación adversamente a los intereses de la interesada.

 

La expedición de los actos administrativos que se dejan reseñados, pone de relieve la improcedencia de la acción de tutela, toda vez que emerge la  existencia de otro medio de defensa judicial idóneo y eficaz para la protección de los derechos que impetra la accionante como lo es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, a través de la cual es procedente formular la suspensión provisional del acto administrativo que afecta sus intereses e incluso solicitar que le sean indemnizados los perjuicios que por este hecho se le causen, de conformidad con el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo.

 

En reiteradas oportunidades, esta Corporación ha indicado que la acción de tutela solamente desplaza a los medios de defensa judicial cuando sea ostensible el perjuicio irremediable que se irrogaría al tutelista de no proceder a amparar su derecho por la vía del mecanismo excepcional.

 

En el sub-júdice, la actora interpuso la acción de tutela como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, sin que de la solicitud se desprendan las condiciones señaladas en la sentencia de la Corte Constitucional T-225 de 1993 Magistrado Ponente: DR. VLADIMIRO NARANJO MESA, en la cual se consigna que para determinar dicho perjuicio se requiere advertir la inminencia, urgencia, gravedad, impostergabilidad  y grave amenaza de un irreparable daño, únicos eventos que  permiten como medida precautoria abordar el conocimiento de la acción de tutela, reemplazando  los demás instrumentos judiciales.

 

En el fallo en mención, al respecto se adujo:

 

“Para determinar la irremediabilidad del perjuicio hay que tener en cuenta la presencia concurrente de varios elementos que configuran su estructura, como la inminencia, que exige medidas inmediatas, la urgencia que tiene el sujeto de derecho por salir de ese perjuicio inminente, y la gravedad de los hechos, que hace evidente la impostergabilidad de la tutela como mecanismo necesario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales.  La concurrencia de los elementos mencionados pone de relieve la necesidad de considerar la situación fáctica que legitima la acción de tutela, como mecanismo transitorio y como medida precautelativa para garantizar la protección de los derechos fundamentales que se lesionan o que se encuentran amenazados.  Con respecto al término  ‘amenaza’  es conveniente manifestar que no se trata de la simple posibilidad de lesión, sino de la probabilidad de sufrir un mal irreparable y grave de manera injustificada.  La amenaza requiere un mínimo de evidencia fáctica, de suerte que sea razonable pensar en la realización del daño o menoscabo material o moral.

 

Al examinar cada uno de los términos que son elementales para la comprensión de la figura del perjuicio irremediable, nos encontramos con lo siguiente:

 

A).  El perjuicio ha de ser inminente:  ‘que amenaza o está por suceder prontamente’.  Con lo anterior se diferencia de la expectativa ante un posible daño o menoscabo, porque hay evidencias fácticas de su presencia real en un corto lapso, que justifica las medidas prudentes y oportunas para evitar algo probable y no una mera conjetura hipotética.  Se puede afirmar que, bajo cierto aspecto, lo inminente puede catalogarse dentro de la estructura fáctica, aunque no necesariamente consumada.  Lo inminente, pues, desarrolla la operación natural de las cosas, que tienden hacia un resultado cierto, a no ser que oportunamente se contenga el proceso iniciado.  Hay inminencias que son incontenibles:  cuando es imposible detener el proceso iniciado.  Pero hay otras que, con el adecuado empleo de medios en el momento oportuno, pueden evitar el desenlace efectivo.  En los casos en que, por ejemplo, se puede hacer cesar la causa inmediata del efecto continuado, es cuando vemos que desapareciendo una causa perturbadora se desvanece el efecto.  Luego siempre hay que mirar la causa que está produciendo la inminencia.

 

B).  Las medidas que se requieren para conjurar el perjuicio irremediable han de ser urgentes, es decir, como calidad de urgir, en el sentido de que hay que instar o precisar una cosa a su pronta ejecución o remedio tal como lo define el Diccionario de la Real Academia.  Es apenas una adecuación entre la inminencia y la respectiva actuación:  si la primera hace relación a la prontitud del evento que está por realizarse, la segunda alude a su respuesta proporcionada en la prontitud.  Pero además la urgencia se refiere a la precisión con que se ejecuta la medida, de ahí la necesidad de ajustarse a las circunstancias particulares.  Con lo expuesto se verifica cómo la precisión y la prontitud dan señalan la oportunidad de la urgencia.

 

C).  No basta cualquier perjuicio, se requiere que éste sea grave, lo que equivale a la gran intensidad del daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico de la persona.  La gravedad obliga a basarse en la importancia que el orden jurídico concede a determinados bienes bajo su protección, de manera que la amenaza a uno de ellos es motivo de actuación oportuna y diligente por parte de las autoridades públicas.  Luego no se trata de cualquier tipo de irreparabilidad, sino sólo de aquella que recae sobre un bien de gran significación para la persona, objetivamente.  Y se anota la objetividad, por cuanto la gravedad debe ser determinada o determinable, so pena de caer en la indefinición jurídica, a todas luces inconveniente.

 

D).  La urgencia y la gravedad determinan que la acción de tutela sea impostergable, ya que tiene que ser adecuada para restablecer el orden social justo en toda su integridad.  Si hay postergabilidad de la acción, ésta corre el riesgo de ser ineficaz por inoportuna.  Se requiere una acción en el momento de la inminencia, no cuando ya haya desenlace con efectos antijurídicos.  Se trata del sentido de precisión y exactitud de la medida, fundamento próximo de la eficacia de la actuación de las autoridades públicas en la conservación y restablecimiento de los derechos y garantías básicos para el equilibrio social.

 

De acuerdo con lo que se ha esbozado sobre el perjuicio irremediable, se deduce que hay ocasiones en que de continuar las circunstancias de hecho en que se encuentra una persona, es inminente e inevitable la destrucción grave de un bien jurídicamente protegido, de manera que urge la protección inmediata e impostergable por parte del Estado ya en forma directa o como mecanismo transitorio.

 

El fundamento de la figura jurídica que ocupa la atención de esta Sala es la inminencia de un daño o menoscabo graves de un bien que reporta gran interés para la persona y para el ordenamiento jurídico, y que se haría inevitable la lesión de continuar una determinada circunstancia de hecho.  El fin que persigue esta figura es la protección del bien debido en justicia, el cual exige lógicamente unos mecanismos transitorios, urgentes e impostergables, que conllevan, en algunos casos, no una situación definitiva, sino unas medidas precautelativas.”

 

Igualmente, como lo estimó el Tribunal de instancia,  mediante la acción de tutela se pretende proteger un interés de carácter económico y patrimonial traducido en la exoneración del pago de una suma de dinero y en estas condiciones, es entendible que dicho perjuicio no tiene la connotación de irremediable pues la afectación del bien jurídico que se encuentra en peligro (patrimonio económico) no es de tal entidad que de por sí haga procedente el amparo deprecado.

 

Tampoco observa la Sala en el presente caso la vulneración del debido proceso en tanto la accionante ha tenido la oportunidad de controvertir las decisiones expedidas por las autoridades entuteladas quienes a su favor han alegado circunstancias de índole probatoria que requieren ser debatidas en el trámite de un proceso judicial, tales como que en las lecturas de las cintas de multimedición consta que las discutidas llamadas se efectuaron desde las líneas telefónicas de su propiedad.

 

Precisa la Sala que en el trámite del proceso judicial que se comenta, le corresponde a la entidad prestadora del servicio, la carga de demostrar  que efectivamente desde la línea telefónica del usuario se realizaron las llamadas materia de inconformidad, en razón a que quien tiene a su alcance los mecanismos técnicos para demostrar este aserto debe darlos a conocer al presunto afectado, permitiéndole de manera real y efectiva concretar el derecho de defensa que se traduce en brindarle la oportunidad de ejercer la contradicción de las pruebas.

 

Finalmente, no encuentra la Sala que el derecho de petición se haya menoscabado y prueba de ello son las respuestas emitidas por las autoridades atendiendo las solicitudes formuladas por la tutelista.

 

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

 

F   A   L   L   A   :

 

 

CONFIRMAR la sentencia de 14 de abril de 2000 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca objeto de impugnación.

 

Envíese el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

 

Cópiese, notifíquese, envíese copia al Tribunal de origen.  Cúmplase.

 

 

 

La anterior providencia fue estudiada y aprobada en la sesión de la fecha.

 

 

SILVIO ESCUDERO CASTRO              CARLOS ORJUELA GÓNGORA

 

 

ALEJANDRO ORDOÑEZ MALDONADO

 

 

MERCEDES TOVAR DE HERRAN

Secretaria General