ACCION DE TUTELA - Derecho debido proceso, improcedente / TUTELA - No procede cuando existe otro medio de acción judicial para proteger el derecho

 

El instrumento constitucional previsto en el artículo 86 de la C.P. instituido para garantizar primordialmente la defensa de los derechos fundamentales, ha sido ejercitado por la sociedad tutelista para deprecar de la jurisdicción la protección del derecho fundamental al debido proceso el que se considera lesionado con la expedición de la resolución No. 82260 de 10 de marzo de 1998 dictada por la entidad entutelada mediante la cual se decide en el artículo 1º revocar “...el acto administrativo positivo presunto, por medio del cual se obliga a las Empresas Públicas de Medellín a reconocer al Contratista ZAPATA LOPERA S.A. la suma de ciento setenta y cinco millones seiscientos setenta y cuatro mil trescientos ochenta pesos con veintiún centavos m.l ($175.674.380.21), como sobrecostos por menor amortización de los recursos de administración, mano de obra y equipo y del pago de la menor utilidad percibida en la ejecución del contrato 1/ DJ-2352/78” y se ordena en el numeral 2º “...la cancelación de la escritura No. 316 del 2 de febrero de 1998, de la Notaría Primera del Círculo de Envigado, por medio de la cual se protocolizan los documentos que dieron lugar a la configuración del acto administrativo positivo presunto...”.Ahora bien, analiza la Sala que la acción de tutela no es la vía idónea para pretender la nulidad de la resolución No. 82260 de 10 de marzo de 1998 expedida por las EMPRESAS PUBLICAS DE MEDELLIN, mediante la cual se revocó el acto ficto positivo que surgió en beneficio de la sociedad actora, en tanto su legalidad es susceptible de ser conocida en la instancia jurisdiccional que ofrece la acción contractual ante la jurisdicción ordinaria y no la de nulidad y restablecimiento como se indicó en la providencia impugnada.la decisión que revocó el acto ficto positivo, corresponde ser enjuiciada ante la jurisdicción ordinaria, máxime cuando resulta pertinente estudiar, si son procedentes las indemnizaciones que se solicitaron por la accionante en el escrito contentivo de la petición, cuya respuesta se mantuvo en silencio.

 

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991

 

NOTA DE RELATORIA: Consejo de Estado sentencia de fecha 12 de agosto de 1999 (M.P:DRA. MARIA ELENA GIRALDO GOMEZ, Exp: 16.446, Actor: CHAMATA INGENIEROS LTDA Demandado EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE PEREIRA S.A.)

 

 

CONSEJO DE ESTADO

 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

 

SECCION SEGUNDA

 

SUBSECCION B

 

Consejero ponente: ALEJANDRO ORDOÑEZ MALDONADO

 

Bogotá, D.C. dieciocho (18) de mayo de dos mil (2000)

 

Radicación número: AC-10106

 

Actor: SOCIEDAD ZAPATA LOPERA S.A

 

Demandado: EMPRESAS PUBLICAS DE MEDELLIN

 

 

Referencia: ACCION DE TUTELA

 

 

 

Decide la Sala la impugnación de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia el 3 de marzo de 2000.

 

ANTECEDENTES

 

EDILBERTO ZAPATA HERNÁNDEZ quien actúa en calidad de representante legal de la sociedad ZAPATA LOPERA S.A. ejercita la acción de tutela que contempla el artículo 86 del C.C.A., en contra de las EMPRESAS PUBLICAS DE MEDELLÍN, solicitando que en el término de ocho (8) horas, se ordene la cesación de la violación al debido proceso por parte de la entidad entutelada y que en consecuencia, se declare la nulidad del acto administrativo contenido en la resolución No. 82260 del 10 de marzo de 1998 por medio de la cual se revoca el acto administrativo presunto y se ordena la cancelación de la protocolización del mismo, materializado en la escritura pública No. 03167 del 2 de febrero de 1998 de la Notaría Primera del Círculo de Envigado.

 

En sustento de la petición precedente se relacionan los siguientes hechos:

 

El 17 de enero de 1997 se suscribió entre las EMPRESAS PUBLICAS DE MEDELLÍN y la sociedad ZAPATA LOPERA S.A. el contrato de obra pública 1DJ-2352/78, cuyo objeto fue la “Construcción de redes de distribución, redes domiciliarias y cajas para válvulas reguladoras de presión del sistema de acueducto multiveredal  “La Frisola” en las veredas El Uvito, La Cuchilla, El Naranjal y El Llano del Corregimiento de San Cristóbal del Municipio de Medellín”.

 

Se expresa que por la ejecución de dicho contrato, ZAPATA LOPERA S.A. presentó el 29 de octubre de 1997, oficio radicado bajo el No. 746189 mediante el cual se efectúo solicitud de reconocimiento de sobrecostos por menor amortización de los recursos administrativos, mano de obra, equipo y pago de la menor utilidad percibida cuyo total ascendía a esa fecha a la suma de CIENTO SETENTA Y CINCO MILLONES SEISCIENTOS SETENTA Y CUATRO MIL TRESCIENTOS OCHENTA PESOS CON VEINTIUN CENTAVOS ($175.674.380.21).

 

Se advierte que transcurrieron más de tres (3) meses desde la presentación de la solicitud, sin que la accionante encontrara respuesta alguna por parte de la contratista y por tal motivo, valiéndose de lo estipulado en el Estatuto de Contratación de la Administración Pública (Ley 80 de 1993, artículo 25, numeral 16) protocolizó mediante la escritura pública No. 0316 de la Notaría Pública de Envigado el mentado oficio radicado con el No. 746189 con la finalidad de hacer valer el silencio positivo. Sin embargo, las EMPRESAS PUBLICAS DE MEDELLÍN, desconociendo por completo el debido proceso y por ende el trámite que debe realizar la administración cuando actúa de oficio, revocó de manera unilateral, por medio de la resolución No. 82260 de marzo 10/99, sin previo consentimiento expreso y escrito, el acto administrativo presunto positivo.

 

La acción de tutela, se fundamenta en la vulneración del debido proceso que se consagra en el artículo 29 de la C.P. y en sustento de lo anterior, se cita el contenido de la sentencia de fecha octubre 18 de 1995 proferida por la Corte Constitucional con ponencia del DR. VLADIMIRO NARANJO MESA.

 

INTERVENCIÓN DE LAS EMPRESAS PUBLICAS DE MEDELLÍN

 

La entidad entutelada por conducto de apoderada, intervino para oponerse a la prosperidad de la acción de tutela y al respecto expresó que a través de la comunicación No. 7223321 del 4 de noviembre de 1997, se le informó al actor que su petición fue despachada en forma desfavorable, en tanto se le hizo conocer que no se daría trámite al acta de modificación bilateral No. 2 y de ahí se entiende que los demás puntos contenidos en la solicitud “no tienen discusión, ya que ellos se originaron en las cláusulas contenidas en dicha acta”.

 

Se expresa que el contratista interpretó erróneamente que el contrato se regía por la Ley 80 de 1993 y procedió a la protocolización del silencio administrativo positivo, siendo claro que éste es contrario a la ley, pues el contrato que nos ocupa, se rige por la Ley 142 de 1994 y por lo tanto, no le es aplicable el silencio administrativo positivo a tenor de lo previsto en el artículo 31 de la Ley 142 de 1994.

 

En consecuencia, considera que en el presente caso, no es viable estimar la violación o amenaza de los derechos constitucionales fundamentales, pues las EMPRESAS PUBLICAS DE MEDELLÍN actuaron conforme a derecho y fue el accionante, quien a su conveniencia y a pesar de haber obtenido la respuesta correspondiente al documento que dió origen en su concepto al silencio administrativo positivo, hizo caso omiso de la comunicación oportuna que le fue dada a conocer, a su amaño, interpretó que éste provenía de la Ley 80 de 1993 y procedió de conformidad con la misma, desconociendo no sólo los pliegos de condiciones y el contrato sino la Ley 142 de 1994.

 

EL FALLO IMPUGNADO

 

El Tribunal Administrativo de Antioquia en sentencia de 3 de marzo de 2000, advirtió que en el sub-júdice se presenta uno de los eventos previstos en el Decreto 2591 de 1991 que hacen improcedente el ejercicio de la acción de tutela por la existencia de otro medio de defensa judicial. Se señala que la parte actora, debió instaurar dentro de los cuatro (4) meses siguientes a la notificación de la resolución No. 82260 de 1998, la acción de nulidad y restablecimiento del derecho prevista en el artículo 85 del C.C.A. y por ende, no puede pretender revivir términos de caducidad por la vía de la acción de tutela.

 

RAZONES DE IMPUGNACIÓN

 

La entidad actora, expresa que la acción de tutela impetrada, no busca en ningún momento revivir términos de caducidad u obtener el restablecimiento del derecho sino preservar en forma oportuna y eficaz el derecho fundamental conculado el que no puede dejarse en el garete o suspendido por un período de seis (6) años o más en una acción administrativa, donde el amparo de tales derechos, cuando han sido infringidos o amenazados dentro de un Estado Social dejaría de ser tangible. Se aduce que de esta forma, el mecanismo de la acción de tutela quedaría en la oscuridad y por lo tanto su finalidad inoperante.

 

SE CONSIDERA

 

El instrumento constitucional previsto en el artículo 86 de la C.P. instituido para garantizar primordialmente la defensa de los derechos fundamentales, ha sido ejercitado por la sociedad tutelista para deprecar de la jurisdicción la protección del derecho fundamental al debido proceso el que se considera lesionado con la expedición de la resolución No. 82260 de 10 de marzo de 1998 dictada por la entidad entutelada mediante la cual se decide en el artículo 1º revocar  “...el acto administrativo positivo presunto, por medio del cual se obliga a las Empresas Públicas de Medellín a reconocer al Contratista ZAPATA LOPERA S.A. la suma de ciento setenta y cinco millones seiscientos setenta y cuatro mil trescientos ochenta pesos con veintiún centavos m.l ($175.674.380.21), como sobrecostos por menor amortización de los recursos de administración, mano de obra y equipo y del pago de la menor utilidad percibida en la ejecución del contrato 1/ DJ-2352/78” y se ordena en el numeral 2º “...la cancelación de la escritura No. 316 del 2 de febrero de 1998, de la Notaría Primera del Círculo de Envigado, por medio de la cual se protocolizan los documentos que dieron lugar a la configuración del acto administrativo positivo presunto...”.

 

En el plenario se invoca que la vulneración del derecho fundamental consagrado en el artículo 29, deriva porque el acto de revocación enunciado, se dictó con desconocimiento del derecho de defensa, contradicción y audiencia, en tanto la parte actora, quien obtuvo a su favor el acto administrativo positivo surgido por la abstención de la administración en resolver en el término de tres (3) meses la petición formulada a las EMPRESAS PUBLICAS DE MEDELLÍN el 29 de octubre de 1997 (radicada con el No. 746189), no pudo hacerse parte en la actuación que terminó revocándolo ni allegar ni solicitar pruebas, ni controvertir o expresar las opiniones al respecto.

 

En primer lugar resulta pertinente advertir, que al folio 35 del expediente, obra copia del oficio No. 722321 de noviembre 4 de 1997 mediante el cual el Jefe del Departamento Habilitación, Viviendas, Corregimientos y Veredas de las EMPRESAS PUBLICAS DE MEDELLÍN informa:

 

“En respuesta a su comunicación radicada en las Empresas Públicas de Medellín con el número 746189, le informamos que el borrador de el (sic) acta de modificación mostrada, no se va a efectuar ni a firmar, por consiguiente el plazo contractual continua vigente y para poder recibir las obras es necesario proceder con las observaciones manifestadas en nuestro oficio número 720269 de octubre 23 de 1997”.

 

La comunicación anterior sería suficiente para demeritar los cargos endilgados en la acción de tutela, como quiera que aparece dirigida al tutelista cuatro (4) días después de haber sido presentado el escrito contentivo de la solicitud de reconocimiento de fecha 30 de octubre de 1997  - (fls 9 a 15v) – y por ende, con ella se satisfaría el derecho de petición e incluso, sería suficiente para predicar la inexistencia del acto administrativo ficto positivo, cuya revocación mediante la  resolución No. 82260 de 10 de marzo de 1996, constituye a juicio de la parte actora la violación del derecho al debido proceso.

 

Sin embargo, no aparece en el expediente constancia de que la entidad accionante la hubiere conocido y por esta razón, la Sala descarta esta hipótesis.  Efectuada tal precisión, se observa que no es dable admitir la postura de la entidad entutelada, cuando afirma que como el contrato suscrito entre la sociedad demandante y las EMPRESAS PUBLICAS DE MEDELLÍN no se rige por la Ley 80 de 1993 es improcedente aplicar las nociones del silencio positivo que se regulan en esta normatividad, porque aunque resulta desacertado acudir a las previsiones del silencio administrativo positivo que se contemplan en el artículo 25 numeral 16 ibídem, ello en manera alguna significa que aquél para el sub-lite no se haya configurado, toda vez que el artículo 158 de la Ley 142 de 1994 reglamentado por el artículo 123 del Decreto 2150 de 1995, preceptúa su ocurrencia cuando quiera que la administración se mantenga silente por espacio de quince (15) días hábiles contados a partir de la fecha de presentación de la petición.

 

Ahora bien, analiza la Sala que  la acción de tutela no es la vía idónea para pretender la nulidad de la resolución No. 82260 de 10 de marzo de 1998 expedida por las EMPRESAS PUBLICAS DE MEDELLÍN, mediante la cual se revocó el acto ficto positivo que surgió en beneficio de la sociedad actora, en tanto su legalidad es susceptible de ser conocida en la instancia jurisdiccional que ofrece la acción contractual ante la jurisdicción ordinaria y no la de nulidad y restablecimiento como se indicó en la providencia impugnada.

 

En efecto, atendiendo la preceptiva trazada por esta Corporación en sentencia de fecha 12 de agosto de 1999 (M.P: DRA. MARIA ELENA GIRALDO GOMEZ, Exp: 16.446, Actor: CHAMATA INGENIEROS LTDA Demandado: EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE PEREIRA S.A) en la cual se definieron los asuntos de que conoce la jurisdicción de lo contencioso administrativo en relación con las controversias que se susciten con las empresas de servicios públicos domiciliarios (actos precontractuales cuando en la minuta del contrato se indique que éste contendrá cláusulas exorbitantes, contratos con cláusulas exorbitantes, actos administrativos referidos a la utilización de las cláusulas exorbitantes y los dictados dentro de la relación empresa usuario atinentes a la suspensión, terminación, corte y facturación), se deduce que la decisión que revocó el acto ficto positivo, corresponde ser enjuiciada ante la jurisdicción ordinaria, máxime cuando resulta pertinente estudiar, si son procedentes las indemnizaciones que se solicitaron por la accionante en el escrito contentivo de la petición, cuya respuesta se mantuvo en silencio.

 

Por las razones expuestas y con las precisiones anotadas, la decisión del Tribunal Administrativo de Antioquia será confirmada.

 

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

 

 

F   A   L   L   A   :

 

 

CONFIRMAR la sentencia de 3 de marzo de 2000 proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, objeto de impugnación.

 

 

Envíese el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

 

 

Cópiese, notifíquese, envíese copia al Tribunal de origen.  Cúmplase.

 

 

 

La anterior providencia fue estudiada y aprobada en la sesión de la fecha.

 

 

SILVIO ESCUDERO CASTRO             CARLOS ORJUELA GÓNGORA

 

 

ALEJANDRO ORDOÑEZ MALDONADO

 

MERCEDES TOVAR DE HERRAN

Secretaria General