CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN LABORAL

 

Magistrado Ponente: CAMILO TARQUINO GALLEGO

Radicación No. 36972

Acta No. 11

Bogotá, D.C., trece (13) de abril de dos mil diez (2010).

 

 

Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por LEONEL LONDOÑO SOTO, contra la sentencia del 28 de abril de 2008, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia, en el proceso ordinario que el recurrente promovió contra el BANCO POPULAR S.A.

 

ANTECEDENTES

 

LEONEL LONDOÑO SOTO demandó al BANCO POPULAR, para que fuera condenado a reconocerle la pensión de jubilación, a partir de la fecha en que cumplió 55 años, esto es el 23 de septiembre de 2001, las mesadas adicionales de junio y diciembre y la correspondiente actualización.

 

En sustento de sus pretensiones afirmó haber laborado al servicio del banco, desde el 14 de julio de 1971  hasta el 31 de enero de 1992; que el último salario que devengó fue de $187.482,66; que ostentó la calidad de trabajador oficial “vinculado a la entidad mediante contrato de trabajo, pues nunca fue clasificado en los estatutos del organismo como empleado público, al tenor de lo previsto en el art. 5 del Decreto 3135 de 1968”; que al momento de su desvinculación la naturaleza jurídica de la entidad era pública y que aunque al cumplir la edad de que trata la Ley 33 de 1985 se había privatizado, le correspondía a ésta reconocer la pensión de jubilación, amén de que le prestó servicios por un lapso superior a 20 años.

 

Aseguró que si bien aportó durante toda la relación laboral al ISS, para los riesgos de invalidez, vejez y muerte, tal circunstancia no relevó al Banco Popular de otorgarle la referida pensión de jubilación, “sin perjuicio de que posteriormente el ISS reconozca la pensión de vejez, siendo de cuenta del empleador oficial sólo el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión de jubilación y el monto de la prestación por vejez”; que la liquidación debe realizarse según lo dispuesto por el Decreto 1748 de 1995; que al agotar la vía gubernativa la entidad le indicó que correspondía al ISS asumir dicha prestación.

El Banco, al contestar la demanda (fls. 29 a 42), se opuso a la prosperidad de las pretensiones; aceptó la existencia de la relación laboral, sus extremos temporales y el salario promedio devengado, pero negó que tuviera a cargo la pensión del actor; adujo que al no haberse consolidado el derecho mientras el banco fue de carácter oficial, le correspondía pensionarse de acuerdo con la Ley 100 de 1993, pues no tenía un derecho adquirido, sino una mera expectativa; respecto de la actualización resaltó sobre la imposibilidad de seguir un parámetro diferente al contenido en el citado artículo 36. Propuso como excepciones las de prescripción e inexistencia de la obligación.

 

La primera instancia terminó con sentencia de 28 de diciembre de 2007, mediante la cual el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Medellín absolvió a la demandada y condenó en costas al actor.

 

SENTENCIA DEL TRIBUNAL

 

Al decidir la apelación interpuesta por el demandante, el ad quem, el 28 de abril de 2008, revocó la providencia de primera instancia.

El Tribunal consideró que correspondía a la entidad bancaria asumir el pago de la pensión legal del actor, puesto que cumplió el tiempo de servicios antes de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993 y, puntualizó, que el ISS sólo estaba obligado a reconocer la de vejez, cuando completara los requisitos para ella, posición que afianzó con jurisprudencia de esta Sala sobre la materia.

 

El monto de la prestación lo fijó en $ 367.357,28, a partir del 23 de septiembre de 2001; suma que obtuvo luego de aplicar la fórmula de la siguiente manera: promedio salarial del último año de servicios, multiplicado por los IPC de los años a actualizar, multiplicado por el número de días de salario de cada año y dividido por el total de días que transcurrieron desde la fecha de retiro a la de cumplimiento de la edad para la pensión.

 

EL RECURSO DE CASACIÓN

 

Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

 

ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN

 

Pretende que se case parcialmente la sentencia impugnada, “en cuanto señaló el valor de la pensión de jubilación a favor del señor LEONEL LONDOÑO SOTO a partir del 23 de septiembre de 2001 en $367.357,27, para que una vez constituida en sede de instancia REVOQUE la sentencia proferida por el Juzgado Segundo Laboral de Descongestión del Circuito de Medellín y en su lugar condene al BANCO POPULAR S.A. a pagar al demandante una pensión de jubilación cuantificada de conformidad con el artículo 11 del Decreto 1748 de 1995, con un valor inicial no inferior $535.964,98 (sic)”.

 

Por la causal primera de casación formula dos cargos, que fueron oportunamente replicados. Debido a que denuncian la violación del mismo conjunto normativo, por la vía directa, persiguen igual cometido, y se valen de la misma argumentación, se despacharán conjuntamente.

PRIMER CARGO

 

Acusa la sentencia impugnada de violar “directamente la ley sustancial por falta de aplicación de los artículos 1° y 11 del Decreto 1748 de 1998 y artículo 8° de la Ley 157 de 1887, en relación con los artículos 11, 14, 21 y 36 de la Ley 100 de 1993 y los artículos 13, 48, 53, 228 y 230 de la Constitución Política”.

En la demostración, aduce que de acuerdo a la vía escogida acepta las conclusiones fácticas en que se fundó el ad quem para dictar el fallo, como son los extremos de la relación laboral, el reconocimiento de la pensión con base en la Ley 33 de 1985, lo concerniente al salario y que el actor tiene derecho a la actualización del salario base de liquidación, por tratarse de una pensión legal otorgada con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993.

 

La inconformidad estriba en la fórmula utilizada por el fallador de segundo grado, por cuanto, en su criterio, “(…) para actualizar el ingreso base de liquidación de la pensión aplicó una fórmula que si bien es cierto fue utilizada en tiempo pasado por la Corte Suprema de Justicia, se encuentra actualmente recogida por no consultar la equidad respecto de los intereses del pensionado, ni ajustarse al principio de la condición más favorable del trabajador”.

 

Transcribe el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y resalta que si bien éste sólo se refiere a la actualización del salario, con base en los índices de precios al consumidor, sin precisar fórmula matemática, lo cierto es que tal falencia se suple por el artículo 11 del Decreto 1748 de 1995, directriz que, afirma, fue acogida en providencia de esta Sala, de fecha 4 de diciembre de 2007, radicado 31391, la cual reproduce en lo pertinente.

 

LA REPLICA

 

Resalta que el cargo contiene fallas técnicas, por cuanto, pese a que dirige su ataque por la modalidad de violación de la ley por infracción directa, centra la argumentación en la equivocada interpretación de la jurisprudencia de esta Sala, situación que le imponía desarrollar de manera diferente la demanda.

 

Manifiesta que aun, si en gracia de discusión se aceptara el cargo, este no saldría avante, pues la exégesis del ad quem, relacionada con la aplicación de la fórmula para indexar es totalmente válida.

 

SEGUNDO CARGO

 

Acusa la sentencia de violar por vía directa, “y por aplicación indebida de los artículos 11, 14, 21 y 36 de la Ley 100 de 1993 y artículo 1° de la Ley 33 de 1985 lo que llevó a la infracción directa de los artículos 13, 48 y 53 de la C. Nacional, lo cual tiene origen, a su vez, en la inaplicación de los artículos 1° y 11 del Decreto 1748 de 1995 y 8° de la Ley 153 de 1887”.

 

En la demostración aduce que el ad quem erró al actualizar el salario del demandante, pues no siguió los parámetros que, para el efecto, fijó el Decreto 1748 de 1995, sino que, por el contrario, utilizó una fórmula reevaluada por esta Corporación.

 

LA REPLICA

 

Dice que el cargo presenta similares fallas técnicas que el anterior y reproduce idénticos argumentos para que se desestime.

 

Añade que, además, las normas de rango constitucional no pueden denunciarse como infringidas, tal como lo ha resuelto esta Sala en múltiples oportunidades.

 

SE CONSIDERA

 

Si bien los cargos propuestos por el recurrente se refieren, principalmente, al yerro del Tribunal de omitir la aplicación de la jurisprudencia de esta Sala, lo cierto es que en anteriores pronunciamientos se ha indicado que no siempre que se trata de jurisprudencia se debe predicar como modalidad de violación la de interpretación errónea, situación que permite su estudio, sin que la posición de la oposición salga avante.

 

Como de la vía escogida para enfilar el ataque, no emerge discusión respecto de los supuestos fácticos, sino que se circunscribe a controvertir la forma en que el ad quem actualizó la pensión de jubilación del actor, considera esta Corte pertinente recordar lo dicho en decisión de 13 de diciembre de 2007, radicación 31222, en la que se señaló que:

 

“Para efectos de determinar el ingreso base de liquidación y establecer el monto de su primera mesada pensional en casos como el que nos ocupa, donde el trabajador no devengó ni cotizó suma alguna en el tiempo que le hacía falta para adquirir el derecho pensional, esta Sala de la Corte se ha pronunciado en varias ocasiones fijando parámetros y directrices para estructurar e implementar la fórmula que más se adecue al propósito del artículo 36 de la Ley 100 de 1993; siendo la última aquella que se traduce en: <Base salarial actualizada = S.B.C (salario base de cotización) que corresponde al promedio de lo percibido en el último año de servicios, multiplicado por los IPC del periodo a actualizar, multiplicado por el número de días de la respectiva anualidad y dividido por el tiempo total entre la fecha de desvinculación y el cumplimiento de la edad>.

 

Sin embargo, bajo un nuevo examen del tema, estima la Sala que debe revisar las pautas que en un principio se adoptaron para la aplicación de la fórmula matemática que sirvió para dar efectividad al mecanismo de la actualización aludida, ello para el contingente de trabajadores que se hallen en las circunstancias especiales antedichas, y bajo esta órbita modificar su criterio; no sin antes poner de presente, que la fórmula que ha venido utilizando en casos semejantes, al haber sido objeto de cuestionamiento a través de tutela, la Corte Constitucional, en su Sala Sexta de Decisión consideró que “la adopción de metodología de cálculo adoptada por los jueces se fundamentó suficientemente, estuvo basada en razones de peso y no puede, por ese hecho, catalogarse como arbitraria”.  (Sentencia T-440 de 1 de junio de 2006); sin embargo, esa misma Corporación, a través de la sentencia de tutela T-425 de 2007, siguiendo un criterio jurisprudencial distinto al antes referido, decidió aplicar la fórmula según la cual debía multiplicar el valor histórico que se traduce en el “promedio de lo devengado por el demandante durante el último año de servicios,  por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor vigente a fecha  a partir de la cual se reconoció la pensión, entre el índice inicial,…” con el argumento de que “refleja criterios justos equitativos…”

 

Partiendo entonces, de que el cometido del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 es actualizar anualmente la base salarial para tasar la mesada pensional, esto es, garantizar que los ingresos que integran ese IBL conserven su valor, se estima que en asuntos donde sea procedente la actualización, dicho fin se logra adecuando el mencionado precepto legal a cada situación, y en términos de la fórmula a aplicar, buscar la que más se ajuste al mecanismo de mantener el poder adquisitivo de las pensiones.

 

En este orden de ideas, el tomar el valor monetario a actualizar y multiplicarlo por el índice de precios al consumidor final y dividirlo por el IPC inicial, es dable sostener que esta fórmula también cumple a cabalidad con el designio y espíritu de la norma en comento y demás postulados de rango constitucional que en materia pensional consagran los artículos 48 y 53 de la Constitución Política, para efectos de determinar el ingreso base de liquidación y establecer el monto de la primera mesada en aquellos casos no contemplados en la ley de seguridad social, empero observando la variación del IPC para cada anualidad en la medida que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 así lo exige; lo cual es semejante a la fórmula que viene aplicando la jurisprudencia constitucional y del Consejo de Estado.

 

Así pues, que en lo sucesivo para determinar el ingreso base de liquidación de pensiones como la que nos ocupa, se aplicará la siguiente fórmula, que más adelante se desarrollará en sede de instancia:

 

          VA = VH  x        IPC Final

                                   IPC Inicial

             De donde:

            VA               = IBL o valor actualizado

VH            = Valor histórico que corresponde al último salario promedio mes devengado.

IPC Final  = Índice de Precios al Consumidor de la última anualidad en la fecha de pensión.

 

IPC Inicial = Índice de Precios al Consumidor de la última anualidad en la fecha de retiro o desvinculación del trabajador.

 

Con esta nueva postura, la Sala recoge cualquier pronunciamiento anterior que resulte contrario con respecto a la fórmula que se hubiere venido empleando en casos similares donde no se contempló la forma de actualizar la mesada pensional, acorde con la teleología de las normas antes citadas”.

 

Ahora bien, como  lo que se controvierte es el procedimiento utilizado por el Tribunal en aras de obtener el valor actualizado del ingreso base de liquidación, corresponde verificar la corrección de dicho desarrollo.

 

A partir de los hechos probados y no cuestionados del último salario del actor de $187.482,66; del 31 de enero de 1992, como fecha de retiro del servicio; del 23 de septiembre de 2001, como fecha en la que cumplió la edad; un índice inicial de 26.6384, y uno final de 118.7902, el ingreso base de liquidación que se obtiene es de $836.052.56, para una mesada inicial actualizada de $627.039.42 (75%), superior a la liquidada por el juez de la alzada.

 

Por lo anterior los cargos son fundados, y en consecuencia, se casará parcialmente la sentencia cuestionada, en cuanto dedujo una mesada pensional inicial de $367.357.29, no de $627.039.42, que es la que resulta de aplicar el sistema de actualización validado por la Corte.

 

En sede de instancia, para resolver el recurso de apelación interpuesto por el demandante, valen las motivaciones expuestas al resolver el recurso extraordinario, que conducen a la revocatoria de la sentencia de primera instancia, en cuanto negó la actualización de la mesada, para en su lugar fijarla, a partir del 23 de septiembre de 2001, en la suma de $627.039.42 aplicando, en adelante, los incrementos decretados para el sector de los pensionados.

 

Dada la prosperidad del recurso extraordinario, no hay lugar costas.

 

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN LABORAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA PARCIALMENTE la sentencia de 28 de abril de 2008, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia, en el proceso ordinario de LEONEL LONDOÑO SOTO contra el BANCO POPULAR, en cuanto fijó el valor de la primera mesada pensional en $367.357.29. En sede de instancia se revoca parcialmente el fallo de primer grado, y en su lugar se condena a pagar la pensión al actor en la suma de $627.039.42. En consecuencia, el ente bancario convocado al proceso, deberá pagar al actor el mayor valor dejado de cancelar, desde la fecha de reconocimiento hasta cuando se efectúe el pago, desde luego, aplicando los incrementos anuales que se hayan decretado.

 

Sin costas en casación, ni en segunda instancia.

 

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, PUBLIQUESE Y DEVÚELVASE AL TRIBUNAL DE ORIGEN.

 

 

 

 

 

CAMILO TARQUINO GALLEGO

 

 

 

 

 

 

 

ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERON            GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA

 

 

 

 

EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS                                       LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ

 

 

 

 

FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ

 

                 ACLARACIÓN DE VOTO

Del Magistrado Eduardo López Villegas

 

 

Radicación:                    36972

Magistrado Ponente:      CAMILO TARQUINO GALLEGO

Demandado:                 BANCO POPULAR S.A.

 

 

La diferencia de criterio que me lleva a aclarar voto, pues comparto la decisión de indexar la primera mesada pensional, radica en la argumentación a la que acude la mayoría, para fundamentar la decisión de la indexación de la primera mesada pensional, conduciendo a un escenario inadmisible a mi aviso, el de que el fundamento legal de la indexación es el de una ley distinta a la que reconoce el derecho, según el siguiente razonamiento:

 

1. La tesis reiterada de la Sala en materia de indexación de la primera mesada pensional es que ésta procede cuando la ordena el legislador.

 

De manera que al hallar en el artículo 260 del C.S.T., modulado por la Corte Constitucional en la Sentencia C–862 de 2006, un mandato de la actualización monetaria de las pensiones el juez la debe declarar respecto a la pensión de jubilación.

 

2. La indexación de la primera mesada pensional no había sido otorgada respecto a pensiones como las del sub lite, porque: a) el legislador había faltado al deber constitucional de disponer lo necesario para garantizar “el derecho constitucional de los pensionados a mantener el poder adquisitivo de su mesada pensional” como se señala en la sentencia de la Corte Constitucional C–862 de 2006; efectivamente el Congreso incumplió por lustros la orden constitucional contenida en el artículo 48 en la parte que dice que la ley “definirá los medios para que los recursos destinados a pensiones mantengan su poder adquisitivo constante”; y b) porque la Corte Constitucional había consentido deliberadamente la deficiencia legislativa, y se había abstenido de utilizar ese mandato como parámetro de “control de las medidas adoptadas por el poder legislativo en la materia”, y había justificado como razonable que el legislador se hubiera limitado a disponer medidas de indexación parciales dejando por fuera a una población amplia de pensionados, en la sentencia 067 de 1999 de exequibilidad de la Ley 445 de 1998, como lo reseña la sentencia de la que me aparto.

 

3. La razón toral para que la Corte Constitucional declarara la omisión legislativa reseñada es el derecho constitucional del pensionado a que el Estado le garantice el poder adquisitivo de su mesada pensional.

 

Así, están por demás la invocación de principios, -ya por referencia a lo dicho por la Corte Constitucional o por esta misma Corte en jurisprudencia rectificada-, que no armonizan con la admisión de existencia de norma expresa.

 

No guarda coherencia con la postura reiterada de la Sala el que luego de hallar la norma expresa que señala el derecho a la indexación de la primera mesada pensional, acudir a principios que hacen superflua la disposición, o que entran en conflicto con ella en el momento de señalar su alcance, ya fuere el de la equidad, o el de la solidaridad, o el de la igualdad.

 

Y la igualdad es la razón invocada para extender la exequibilidad condicionada del artículo 260 del C.S.T., a las normas que regulan las pensiones de los servidores oficiales.

 

La invocación del principio de la igualdad se hace es respecto a todas las pensiones  de las que se pueda predicar pérdida del poder adquisitivo por el tiempo transcurrido entre el momento del retiro la entidad o de la empresa luego de cumplir el tiempo  de servicio y de aquel en que se satisface el requisito de la edad. Si este es un fundamento válido bastante tiempo pierde la Sala cuando dedica en sus providencias párrafos enteros a  dilucidar la autorización de ley para hacerlo.

 

A mi juicio el fundamento para extender las razones de la   exequibilidad condicionada del jubilación del artículo 260 del C.S.T., a las normas que regulan el mismo derecho para el sector público es que el deber del legislador de garantizar el poder adquisitivo de las pensiones es respecto a todas las de rango legal, en cualquiera de sus especies;  y mal cumpliría el Estado su deber sí se limita a imponerlo en relación con los trabajadores particulares y se abstiene de hacerlo a sus propios servidores públicos.

 

4. En cuanto al cambio de la fórmula que se utiliza para la determinación de la indexación, que la comparto, pero por razones diferentes; si el fundamento de ella es la misma ley que dispone su reconocimiento, y no la Ley 100 de 1993, está de por demás el rodeo argumental para llegar a ella.

 

La pensión que se ordena no es del sistema general del pensiones; sea suficiente una breve pero contundente reflexión; el derecho no está a cargo de una administradora de pensiones, ni su financiación se sujeta a las reglas previstas para las que son propias del sistema; lo reconoce una entidad empresa, que respecto a este pensionado queda liberado de todo pago, ya fuere pro cuotas partes, o bono pensional, a favor de la red de entidades propias del sistema de seguridad social.

 

De esta manera está por demás acudir al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para quien no está en régimen de transición para efectos de la pensión de jubilación. La principal consecuencia de esto es que el promedio base de liquidación no debe hacerse por el tiempo que hiciere falta, contado desde el inicio de la vigencia del sistema general de pensiones hasta el día que se cumpla con la edad requerida.

 

Fecha ut supra

 

Con todo respeto,

 

 

EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

SALVAMENTO DE VOTO DEL

 

MAGISTRADO GUSTAVO JOSÉ GNECCOMENDOZA

 

 

Magistrado Ponente: CAMILO TARQUINO GALLEGO

 

Radicación N° 36972

 

 

Es mi opinión que, por reiterar el criterio jurisprudencial de la Sala sobre la forma de indexar el ingreso base de liquidación de pensiones, en el fallo del que me separo no se dio respuesta a los argumentos jurídicos de los cargos, los que, en mi sentir, debieron ser atendidos para darles prosperidad.

 

En efecto, la cuestión jurídica que trajo a la palestra el instituto impugnante es el de si una pensión, que se había indexado con base en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 utilizándose los parámetros allí dispuestos y los de la jurisprudencia vigente de esta Sala, debía nuevamente ser materia de actualización, pero, ahora, con apoyo en los nuevos criterios jurisprudenciales de esta Corporación. Empero, nada se dijo en el fallo respecto de ese cuestionamiento, porque se consideró suficiente señalar que “… el cambio jurisprudencial a que hace referencia la censura, se presentó fue respecto a las pensiones de trabajadores que les faltaba menos de diez años a la entrada en vigencia de la ley 100 de 1993 para adquirir el derecho prestacional y no devengaron ni cotizaron suma alguna en ese tiempo, situación ajena al caso en estudio”; aseveración que no es bastante para responder la argumentación de los cargos, con mayor razón si se tiene en cuenta que en la conciliación que celebraron las partes se dejó consignado que el actor era beneficiario del régimen de transición pensional establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, de lo que es razonable entender que la actualización de la pensión que allí se acordó debía regirse por lo dispuesto en esa norma.

 

Por lo tanto, es dable colegir que en verdad el criterio jurisprudencial que se modificó por la Sala sí resultaba aplicable a la pensión conferida al actor, de allí que, así no fuese el propósito que animó el fallo del que me separo, se terminara aplicando retroactivamente el nuevo discernimiento de la jurisprudencia, porque, insisto, el ingreso base de la pensión del actor se actualizó a la luz del criterio en ese entonces vigente.

 

Por lo demás, como lo he expuesto en anteriores oportunidades, no comparto los criterios utilizados por la Sala para actualización del ingreso base de liquidación de la mesada pensional, pues estimo que no puede tomarse para ello el promedio de lo devengado por el trabajador en el último año de servicios, si se tiene en cuenta que existe una norma legal que consagra un mecanismo de actualización diferente.

 

En mi opinión, en tratándose de pensiones como la debatida en el presente juicio, esto es, de servidores públicos beneficiarios del régimen de transición pensional, debe actualizarse el ingreso base de liquidación de  la prestación, pues a esos servidores les resulta aplicable el  inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, lo que ha sido claramente corroborado por las normas que han reglamentado el aludido régimen transitorio, particularmente el artículo 1º del Decreto 813 de 1994, en cuanto, al delimitar el campo de aplicación, precisa que “…será aplicable a las pensiones de vejez y jubilación de todos los trabajadores del sector privado, de los servidores públicos, de los trabajadores independientes y de los afiliados obligatorios o facultativos del Instituto de Seguro Social”.

 

Pero el citado inciso 3º en cuestión preceptúa que el ingreso que debe tomarse en cuenta para establecer la cuantía de la pensión de jubilación de los beneficiarios de tal sistema transitorio a quienes les faltare menos de 10 años para adquirir el derecho, “será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo, si éste fuere superior, actualizado anualmente  con base en el índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”.

 

En mi criterio, la citada disposición legal consagra dos mecanismos para el cálculo del ingreso base de liquidación: 1) Tomar el promedio de lo devengado en el tiempo que hiciere falta para que el beneficiario de la transición adquiera el derecho a la pensión, ó, 2)  Tomar el promedio de lo cotizado en todo el tiempo, en caso de ser este promedio superior. Entonces, si ante la falta de cotización o de salarios después de la vigencia del régimen pensional de la Ley 100 de 1993, como aquí aconteció, no es posible obtener un promedio de lo percibido en el tiempo que hiciera falta para adquirir el derecho, pues no habría sumas que calcular, ello indica que el promedio de lo cotizado en todo el tiempo será necesariamente superior y por tal razón debe acudirse a ésta forma de cálculo, porque por obvias razones no es posible utilizar la otra. Con todo, en ambos casos debe indexarse el promedio obtenido.

 

Por lo tanto, si la norma arriba comentada establece con claridad un procedimiento para obtener el ingreso base de liquidación de pensiones del régimen de transición en casos como el aquí debatido, estimo que es improcedente acudir al mecanismo utilizado por la Sala.

 

Con todo, aún de no acogerse la anterior solución, opino que la Sala en precedentes oportunidades ha ofrecido interpretaciones del inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993  que se ajustan más al espíritu de esa disposición y que considero tienen aplicación para el caso materia de análisis . Así lo hizo en la sentencia del  29 de noviembre de 2001 (Radicado 15921), que juzgo necesario transcribir en lo que es pertinente:

 

 “Ahora, la exégesis que por su parte propone el atacante implica en casos como el presente en que no hay coincidencia entre el momento de reunión de los requisitos y el retiro del servicio, que la fecha de entrada en vigencia del sistema sirve en principio para establecer el período faltante para adquirir el derecho, vale decir, es una simple medida de tiempo, ya que la contabilización de los aportes para liquidar la prestación debe hacerse desde la fecha a partir de la cual se hace efectivo el reconocimiento hacia atrás hasta completar el lapso inicialmente determinado.

 

“Dicho en otros términos, es preciso realizar dos operaciones: primero establecer cuántos días, contados desde el 1 de abril de 1994, faltaban al trabajador para reunir los requisitos y, segundo, trasponer luego esa medida o número de días a la fecha del retiro y empezar a contar hacía atrás las sumas devengadas hasta agotar dicho lapso, cuyo promedio actualizado constituiría el IBL para liquidar la pensión.

 

“Ese entendimiento, estima la Corte, es el que consulta el verdadero espíritu de la ley y se ajusta cabalmente a su tenor literal, en tanto acata su exigencia de tomar en consideración únicamente el tiempo faltante para adquirir el derecho y no otro; así mismo, cumple con el principio de tener en cuenta hasta la última semana cotizada para efectos de liquidar la pensión, situación que no ocurriría si llegara a entenderse que solamente sería dable contabilizar las semanas cotizadas o los ingresos devengados hasta el día de cumplimiento de todos los requisitos, lo cual implicaría evidentemente una tremenda injusticia al dejar por fuera cotizaciones efectivamente realizadas, en desmedro de los intereses del aportante, quien realizó unos pagos que no van a tener incidencia en el monto final de su pensión, solución que iría en contravía de principios básicos de la seguridad social, como aquel de que ‘a mayor cotización, mayor pensión’, axioma que resulta congruente - además- con otro principio propio de esta disciplina jurídica, concretamente el de la proporcionalidad.

 

“De manera que la única hermenéutica que permite acompasar el categórico mandato contenido en el artículo 36 de la Ley 100 en el sentido de que el ingreso base de liquidación de las personas cobijadas por el régimen de transición que les faltare menos de diez años para adquirir el derecho será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, con la regla general que dispone tomar en cuenta hasta la última semana cotizada para liquidar la pensión, es la que se dejó descrita, de donde se colige, como atrás se manifestó, que inicialmente hay que determinar cuántos días, contados a partir de la entrada en vigencia del sistema (abril de 1994) faltaban para adquirir el derecho y esa unidad de tiempo trasponerla después a la fecha de la última cotización o del último salario devengado y empezarlo a contar de ahí hacía atrás, hasta completarla"

 

 

Insisto en que la anterior intelección merece ser tomada en consideración nuevamente por la Sala.

 

Fecha ut supra.

 

 

 

GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA