PENSION DE JUBILACIÓN - Reliquidación, factores, procedente / PRIMAS DE NAVIDAD Y DE VACACIONES - Deben ser computadas / REGIMEN ESPECIAL EN LA CONTRALORÍA GENERAL - No condiciona la inclusión de los factores pensionales a que sobre ellos se hubieran efectuado aportes diferentes a los de ley / DESCUENTO DE APORTES - Cuando no los efectúa la administración por su culpa, no debe perjudicar al servidor quien debe cumplir su obligación en su debido momento

 

En este proceso pretende el accionante que se declare la nulidad de las Resoluciones Nos.  001870 del 30 de abril de 1992 y 4172 del 5 de agosto de 1992, mediante las cuales se le reconoció y ordenó el pago de la pensión mensual vitalicia de jubilación y confirma al anterior al resolver la apelación, en cuanto no se le computaron todos los factores pensionales; reclama, igualmente, como restablecimiento del derecho que se proceda por parte de la CAJA NACIONAL DE PREVISION SOCIAL, el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación teniendo en cuenta todos  los factores salariales según certificación de sueldos y prestaciones expedidos por la Contraloría General de la República. El A-quo en la sentencia accedió a la nulidad, en lo pertinente, de los actos acusados y ordenó el restablecimiento del derecho como ya se anotó;  este acto ha sido apelado por la Entidad Demandada y corresponde ahora desatar el recurso. La Jurisdicción repetidamente ha sentado que al existir una disposición legal “especial”  reguladora de la materia (Art. 7º del DL. 929/76) los servidores públicos de la Contraloría se encuentran sometidos a ese régimen propio y especial; por lo tanto, no pueden estar supeditados a lo previsto en el artículo 1° de la Ley 33 de 1985 (régimen general). Conforme a la disposición especial la pensión de jubilación de los servidores públicos de la Contraloría General de la República, que cumplen los requisitos previstos en el precitado art. 7º,  tienen derecho a que su pensión de jubilación se liquide sobre los salarios devengados durante el último semestre; no se ha admitido que los factores pensionales o computables para liquidar la pensión de jubilación de estos servidores sean los previstos en forma expresa y concreta en el art. 3º de la Ley 33/85, reformado por el art. 1º de la Ley 62 de 1985,  porque ellos están desde tiempo atrás sometidos a un régimen legal “especial” sobre la materia y porque precisamente en el inc. 2º del art. 1º de la Ley 33/85 se dispuso la “inaplicabilidad” de la reforma del régimen “general” a quienes estaban sometidos a un régimen “especial” cuando dijo: “No quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones.”. Se considera que en el caso de la pensión de jubilación de los servidores de la Contraloría General de la República, sometidos al régimen pensional “especial”, las primas de navidad y de vacaciones, deben ser computadas, ya que de no hacerlo su prestación social podría llegar a tener un valor “inferior”  a la sometida al régimen “general”. De otra parte,  se resalta  que el norma legal “especial”  reguladora de la pensión de jubilación de los precitados servidores públicos no condicionó la inclusión de los factores pensionales a que  sobre ellos se hubiera aportado a la Entidad Prestacional; esta condición aparece es en la norma legal “general”. Esta Sala, como se ha resuelto en otros casos, considera que la liquidación pensional se debe hacer sobre los factores devengados durante el último semestre laborado conforme a la certificación válida aportada;  dicha liquidación no puede conducir a una desmejora frente a la prestación regulada en forma general, porque ello conllevaría la violación del principio de igualdad en lo fundamental. De los saldos resultantes  se deberán hacer los descuentos de los aportes que el servidor público no haya cubierto con destino a la Entidad Prestacional.   En efecto,  el servidor público, conforme al art. 3º de la Ley 33 de 1985, modificado por el art. 1º de la Ley 62 del mismo año,  debe pagar los aportes sobre los factores salariales y prestacionales que perciba conforme al ordenamiento jurídico; esta norma es aplicable aún a los servidores públicos sometidos a régimen especial debido a que las leyes citadas imponen la obligación a todos los empleados oficiales afiliados a cualquier Entidad de Previsión en este sentido.

NOTA DE RELATORIA: Sobre el tema cita sentencia de 14 de mayo de 1997, expediente No. 14590, Consejero Ponente: doctor Carlos Orjuela Góngora.

 

 

CONSEJO DE ESTADO

 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

 

SECCION SEGUNDA - SUBSECCION “B”

 

Consejero ponente: TARSICIO CÁCERES TORO

 

Santafé de Bogotá,  julio veintisiete (27) del año dos mil (2000)

 

Radicación número: 16.855

 

Actor: JOSE HUMBERTO PEREZ HERNÁNDEZ

 

Demandado:          CAJA NAL. DE PREV. SOCIAL (CGR)

 

 

 

 

ASUNTO                PENSION DE JUB.  (FACTORES)

AUTORIDADES NACIONALES

 

                   

                                                          

                               Se decide el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la Parte Demandada contra la sentencia de 23 de mayo de 1997 proferida por la Subsección “B” de la Sección 2ª del Tribunal Administrativo de Cundinamarca en el exp. No. 96-42268, mediante la cual se declaró la nulidad de los actos acusados y ordenó un restablecimiento del derecho.

 

 

A N T E C E D E N T E S:

LA PRIMERA INSTANCIA Y SU TRAMITE.

 

 

    LA DEMANDA.  El señor JOSE HUMBERTO PEREZ HERNÁNDEZ,, mediante apoderado judicial, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral, consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, solicita la NULIDAD de las Resoluciones Nº 001870 de 30 de abril de 1992, expedida por la Caja Nacional de Previsión Social –que reconoce la pensión de jubilación en una cuantía- y de la Resolución Nº  4172 del 5 de agosto de 1992, por medio de la cual confirma el acto anterior al resolver la apelación interpuesta.

 

Como consecuencia de ello solicita,  se condene a la misma entidad a reconocer y pagar al accionante su pensión de jubilación teniendo en cuenta todos los factores que inciden en su sueldo y que fueron certificados por la CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA a partir de su desvinculación, más los ajustes de ley y la devaluación de la moneda.

 

 

Los hechos en que se fundan las anteriores pretensiones, en resumen, son :

 

Que el Actor, en su debida oportunidad y una vez cumplió los requisitos de ley, presentó una petición de reconocimiento de su pensión de jubilación ante la CAJA NACIONAL DE PREVISION SOCIAL, por haber laborado en la CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA, en Santa Fé de Bogotá.  Que la entidad antes indicada le otorgó la prestación por medio de la Resolución Nº 001870 del 30 de abril de 1992, por valor de $118.584.38.

 

Posteriormente, señala que, el accionante al darse cuenta de que estaba mal liquidado, por cuanto CAJANAL sólo tuvo en cuenta dos factores de los certificados en la CONTRALORIA, como fueron la asignación básica y la bonificación por servicios prestados, cuando la entidad le certificó con aportes a CAJANAL con factores, además de los anteriores, tales como el de alimentación, bonificación especial, vacaciones, prima vacacional, prima de servicios y prima de Navidad.  Lo que da un total de $2’070. 602.53, por lo cual el demandante optó por presentar un recurso de apelación  en contra de la providencia antes precisada, el cual fue decidido por medio de la resolución Nº 4172 de 5 de agosto de 1992, notificada el 28 del mismo mes y año, confirmando en todas sus partes el acto impugnado.

 

 

Las normas violadas y el concepto de la violación.   Se expresa que los actos administrativos impugnados están quebrantando en forma clara y manifiesta el decreto 929, que en su artículo 7º establece un régimen especial de prestaciones sociales para los funcionarios y empleados de la Contraloría General de la República, los cuales tendrán derecho a una pensión de jubilación equivalente al 75% del promedio de salarios devengados durante el último semestre, al llegar a los 55 años de edad, si son hombres y 50 si son mujeres; y cumplan 20 años continuos o discontinuos, antes o posteriormente a la vigencia de este Decreto, de los cuales por lo menos, 10 años los hayan sido laborados exclusivamente en la Contraloría.

 

Agrega que se transgrede  igualmente el artículo 40 del Decreto 720/1978 que dispone otros factores de salario, es decir que además de la asignación básica fijada por la ley para los diferentes cargos influyen el valor del trabajo suplementario y el realizado en días de descanso obligatorio; y que constituyen factores de salario todas las sumas que habitual y periódicamente  reciba el empleado como retribución por sus servicios y enuncia  algunos factores como por ejemplo, es decir no son taxativos.

 

 

    LA CONTESTACION DE LA DEMANDA.  El apoderado de la entidad  demandada, en la contestación de la demanda, manifiesta que para efectos de liquidar la prestación no se puede tomar la totalidad de lo certificado, ya que hay algunos factores que  ninguna norma, especial o general, los relaciona para efectos de establecer la cuantía de la pensión, tales como  la bonificación especial, las vacaciones por incluirse dentro del sueldo, la prima de navidad proporcional a seis meses, la bonificación especial pues se pagó por cinco años, luego debe prorratiarse.

 

Lo anterior por considerar que armonizando el artículo 16, numeral 2 del Decreto 929/76 con el artículo 40 del Decreto 720/78, sólo los factores relacionados en el último precepto deberán ser objeto de aporte para incluirlos en la liquidación de la pensión.

 

Por tanto CAJANAL aplicó las Leyes 33 y 62 de 1985, para los servidores públicos que tienen regímenes especiales, pero solo en lo referente a factores de salario, para liquidar las pensiones, porque éstas normas en sus artículos 3º y 1º, respectivamente impusieron la obligación a todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier caja de previsión, pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja y en las mismas, se indicó taxativamente cuales factores de salario servirían de base para la liquidación de aportes y se ordenó que en todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes; por tanto, la CONTRALORIA GENERAL como era lógico, dio aplicación a la leyes antes citadas al descontar para la entidad de Previsión solo de aquellos factores que concretamente enlistó el artículo 3º.

 

Dispone que si la CONTRALORIA aplicó las leyes 33 y 62 de 1985 para hacer los descuentos (aportes) a lo devengado por los servidores, como se puede pretender ahora que se inapliquen las mismas normas para liquidar pensiones.  Afirma que debe tenerse en cuenta que el control jurisdiccional de los actos acusados se circunscribe a aquellos factores salariales no incluidos, ya que la cuantía de los tomados para liquidar la pensión en sede administrativa no fueron objeto de discusión por lo que deben entenderse como aceptados por el demandante, por tanto no entiende como ahora se persigue imponer que una ley aplicada desde su vigencia para hacer descuentos y aportes, sea inaplicada para efecto de liquidar las pensiones, porque le resulta beneficioso, esto es imposible porque la ley no está sujeta para su observancia a la conveniencia o inconveniencia de los intereses de quien la invoca.

 

 

                            LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA.  El A-quo en su sentencia  declaró la nulidad de los actos acusados.  Y como restablecimiento del derecho ordenó a la CAJA NACIONAL DE PREVISION SOCIAL liquide, reconozca y pague al accionante  la pensión de jubilación, desde el momento de su causación, en los términos del inciso 3º  del art. 1º de la Ley 62 de 1985, teniendo en cuenta los factores salariales según certificación de sueldos, salarios y prestaciones sociales expedida por la Contraloría General de la República el 13 de noviembre de 1991.    Que en cumplimiento de ello, la entidad demandada deberá pagarle al demandante las diferencias de las mesadas pensionales dejadas de percibir entre los valores que le habían sido reconocidos y pagados y los que dejó de percibir por la no inclusión de los factores que hayan servido como base para calcular los aportes en la resolución de reconocimiento de la pensión de jubilación, sobre los cuales se reconocerá, igualmente el valor INDEXATORIO conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia, previo el pago insoluto equivalente al descuento del valor del 5%, si se encontrare pendiente de descontar sobre los factores mencionados.

 

Ello por considerar que teniendo en cuenta la interpretación  del inciso tercero del artículo 1º de la Ley 62 de 1985, la pensión vitalicia de jubilación del actor ha debido ser liquidada sobre la base de los mismos factores que hayan servido para calcular los aportes y, en el presente caso, existe constancia de haber hecho, el demandante, aporte sobre los factores correspondientes a sueldo, bonificación y demás factores correspondientes a prima de alimentación, de vacaciones, de servicios y, de navidad, razón por la cual estos factores deben ser base de tal liquidación, sobre los cuales CAJANAL, en caso de no haber sido efectuados los correspondientes descuentos de ley, tiene la facultad de descontar dichos valores por pago de aportes pendientes, conforme a las normas legales aplicables, sin dejar de tenerlos en cuenta como base para la liquidación de la pensión vitalicia de jubilación.

 

Expresó que la entidad demandada violó las normas invocadas por el libelista al no dar aplicación al inciso 3º del artículo 1º de la Ley 62 de 1985, al no incluir como factores base para la liquidación de la pensión mensual vitalicia de jubilación, aquellos que hayan servido de base para calcular los aportes.

 

Con relación a la indexación, precisa que en el caso de prestaciones cuyo pago está sujeto a reajustes periódicos y cuyo derecho estaba por definir sin haberse generado u obtenido, aún existiendo meras expectativas que en nada afectaban el peculio del demandante, por no haber efectuado erogación alguna que vaya en detrimento de su patrimonio y del cual, la administración haya pretendido obtener un enriquecimiento que genere indexación alguna y, que una vez que fue declarada la nulidad de los actos administrativos, se ha ordenado por tanto el pago de las mesadas atrasadas con sus respectivos ajustes.

 

 

   LA APELACION DE LA SENTENCIA.    A folio 112 del expediente obra escrito de sustentación del recurso de apelación, en donde el apoderado de la entidad demandada establece que por no tener los empleados  y funcionarios de la Contraloría norma indicativa de los factores a tener en cuenta para liquidar la pensión, debe acudirse a la norma general que si lo prevé, como son la leyes 33 y 62 de 1985.

 

Indica que aunque la providencia del a quo ordena descontar la pensión los aportes que el empleado no haya hecho a Cajanal, parece dejarle la carga a dicha entidad de conseguir los certificados sobre descuentos, que no son sólo los del último año o semestre, sino los causados desde la vigencia de la ley 33 y 62/85, carga que le debe corresponder al solicitante de pensión; lo anterior teniendo en cuenta que si el actor estuvo en régimen de excepción, lo fue todo el tiempo y no solo los últimos 6 meses.

 

Con relación a la indexación, expone que se ordenó  la misma sin tener presente que el actor estaría debiendo también  a Cajanal  lo no cancelado o descontado oportunamente por concepto de aportes del 5%, sin que por ello se haya ordenado pagar intereses del pago correspondiente.

 

 

LA  SEGUNDA  INSTANCIA.    Se admitió y ha tramitado el recurso interpuesto.

 

 

EL CONCEPTO FISCAL.  El Agente del Ministerio Público establece que al demandante le es aplicable el régimen especial invocado en la demanda, tal como lo hizo la propia CAJA NACIONAL  DE PREVISION en el acto mediante el cual le reconoció la pensión vitalicia de jubilación, con base en el artículo 7º del Decreto Nº 929 de 1976.

 

Lo anterior por estimar que el Decreto Nº 929 del 11 de mayo de 1976, artículo 7º, en el caso de autos constituye la fuente legal de la pensión de jubilación, equivalente al 75% del promedio de los salarios durante el último semestre.

 

Por tanto, estima que para efectos de la liquidación pensional en controversia, se deben tener en cuenta todos los  factores salariales con tenidos en la certificación del 13 de noviembre de 1991, suscrita por el Tesorero de la Contraloría General de la República, como son: sueldo, alimentación, transporte, bonificación ordinaria, bonificación especial, vacaciones, prima de vacaciones, prima de servicios y prima de navidad.

Aclara que cuando el empleado  no haya pagado determinados aportes, la Caja de Previsión debe cobrarlos previamente a fin de que la liquidación se produzca sobre el monto total de los mismos, conforme a los prescrito en la ley.

 

Finalmente, indica que no hay razón que justifique que los pensionados, cuyo único ingreso es generalmente la pensión, tuvieren que soportar sin ser adecuadamente resarcidos, los perjuicios por la mora y adicionalmente la pérdida del poder adquisitivo de la moneda por el incumplimiento de las entidades correspondientes.

 

 

                              Ahora, ha llegado el momento de dictar la providencia final y se profiere con las siguientes

 

 

   C O N S I D E R A C I O N E S   :

 

 

En este proceso pretende el accionante que se declare la nulidad de las Resoluciones Nos.  001870 del 30 de abril de 1992 y 4172 del 5 de agosto de 1992, mediante las cuales se le reconoció y ordenó el pago de la pensión mensual vitalicia de jubilación y confirma al anterior al resolver la apelación, en cuanto no se le computaron todos los factores pensionales; reclama, igualmente, como restablecimiento del derecho que se proceda por parte de la CAJA NACIONAL DE PREVISION SOCIAL, el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación teniendo en cuenta todos  los factores salariales según certificación de sueldos y prestaciones expedidos por la Contraloría General de la República.  El A-quo en la sentencia accedió a la nulidad, en lo pertinente, de los actos acusados y ordenó el restablecimiento del derecho como ya se anotó;  este acto ha sido apelado por la Entidad Demandada y corresponde ahora desatar el recurso.

 

 

 

En cuanto a la situación fáctica y jurídica se tiene :

 

 

Aparece que el actor prestó sus servicios por más de 10 años en la Contraloría General de la República dentro del lapso comprendido entre el 23 de mayo de 1960 hasta el 30 de abril de 1975 y desde el 1 de septiembre de 1975 hasta  julio de 1991 (folio 43 cdno.  2).

 

 

El régimen prestacional –en pensión de jubilación- para los funcionarios y empleados de la Contraloría General de la República se consagró de manera “especial” en el Decreto 929 de 1976  que dispuso:

 

“Art. 7º.         Los funcionarios y empleados de la Contraloría General tendrán derecho, al llegar a los 55 años de edad, si son hombres y 50 si son mujeres, y cumplir 20 años de servicios continuos o discontinuos, anteriores o posteriores a la vigencia de este decreto, de los cuales por lo menos diez lo hayan sido exclusivamente a la Contraloría General de la República a una pensión ordinaria vitalicia de jubilación equivalente al 75% del promedio de los salarios devengados durante el último semestre”.  (Resaltado fuera de texto)

 

 

De otro lado, se encuentra el régimen general de la Ley 33 de 1985 que, en materia pensional, señaló:

 

“Art. 1º          El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco  años (55) tendrá derecho a que por la respectiva caja de previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.

 

No quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la ley haya determinado expresamente, ni aquéllos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones.

 

. . . ”  (Resaltado fuera de texto)

 

 

 

La Jurisdicción repetidamente ha sentado que al existir una disposición legal “especial”  reguladora de la materia (Art. 7º del DL. 929/76) los servidores públicos de la Contraloría se encuentran sometidos a ese régimen propio y especial; por lo tanto, no pueden estar supeditados a lo previsto en el artículo 1° de la Ley 33 de 1985 (régimen general).

 

Conforme a la disposición especial la pensión de jubilación de los servidores públicos de la Contraloría General de la República, que cumplen los requisitos previstos en el precitado art. 7º,  tienen derecho a que su pensión de jubilación se liquide sobre los salarios devengados durante el último semestre;   no se ha admitido que los factores pensionales o computables para liquidar la pensión de jubilación de estos servidores sean los previstos en forma expresa y concreta en el art. 3º de la Ley 33/85, reformado por el art. 1º de la Ley 62 de 1985,  porque ellos están desde tiempo atrás sometidos a un régimen legal “especial” sobre la materia y porque precisamente en el inc. 2º del art. 1º de la Ley 33/85 se dispuso la “inaplicabilidad” de la reforma del régimen “general” a quienes estaban sometidos a un régimen “especial” cuando dijo :  “No quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones.”

 

 

Sobre el particular, esta Subsección, en sentencia emitida el 14 de mayo de 1997, recaída en el expediente No. 14590, con ponencia del doctor Carlos Orjuela Góngora, estableció :

 

“         Retomando el tema del promedio semestral de los factores salariales, conviene precisar que cuando el artículo 7 del decreto 929 de 1976 se refiere a lo devengado, está aludiendo implícitamente a los valores que en el último semestre de servicio se han consolidado en su causación, sin que para nada incida el que el período total de dicha causación abarque un lapso superior al del susodicho semestre.

 

 

Una interpretación opuesta sobre este punto, a más de no consultar el verdadero sentido y alcance de la norma en comento, desdibujaría de plano la razón de ser del régimen especial que cobija a los empleados y funcionarios del máximo ente controlador, pues como bien lo hace ver el recurrente, la concepción del Tribunal frente a la causación de los factores salariales que abarcan un término superior al del último semestre es a tal punto desventajosa a sus pretensiones que le habría convenido más una liquidación apoyada en el régimen general.

 

 

Ciertamente la interpretación del a-quo en este punto no es de buen recibo, no sólo por las razones ya expuestas, sino también por el esguince al sentido teleológico que subyace en todo régimen especial, cual es el de  mejorar las condiciones de ciertos servidores públicos, y el régimen    prestacional  de   los  empleados   de  la  Contraloría  General  de  la República no es extraño a tal sentido preferencial.

 

 

Con arreglo a todo lo anterior la Sala considera que la Certificación de sueldos, salarios y prestaciones sociales expedida por la Contraloría General de la República, amerita ser estimada en un todo para efectos de la liquidación de la pensión mensual vitalicia de jubilación pretendida por el accionante”.

 

Cabe agregar, ahora,  que ciertas retribuciones, como la prima de navidad y la prima de vacaciones,  que en el régimen general se tienen como prestaciones sociales,  ellas son computables  en la liquidación de las pensiones en dicho régimen (v. Gr. Art. 45 del D.L. 1045/78);   en esas condiciones,  se considera que en el caso de la pensión de jubilación de los servidores de la Contraloría General de la República, sometidos al régimen pensional “especial”, deben ser computadas, ya que de no hacerlo su prestación social podría llegar a tener un valor “inferior”  a la sometida al régimen “general”  y no es posible admitir que el Legislador haya regulado en forma “especial” esa pensión para estos funcionarios con el ánimo de “desmejorar”  esta prestación.   Y se agrega, para mayor claridad y justicia, que cuando en el lapso contemplado para efectos pensionales (de los seis meses)  el empleado ha disfrutado de vacaciones,  deberá computársele  el valor correspondiente por tal concepto porque de no hacerlo,  se le cercenaría una parte trascendental de su retribución ya que durante ese tiempo recibe  la remuneración de esa denominación pero no el salario ordinario.

 

 

De otra parte,  se resalta  que el norma legal “especial”  reguladora de la pensión de jubilación de los precitados servidores públicos no condicionó la inclusión de los factores pensionales  a que  sobre ellos se hubiera aportado a la Entidad Prestacional;  esta condición aparece es en la norma legal “general”.    No obstante,  se entiende  que las Entidades Prestacionales deben contar con recursos para cubrir sus obligaciones, una de las cuales es precisamente la relacionada con el pago de las pensiones de jubilación y esa es una razón suficiente para que se concluya  que  los servidores públicos deben aportar respecto de las retribuciones que reciben, salvo las excepciones de ley, con lo cual, en cuanto a su deber de aportar, quedan de igualdad a los demás.

 

Ahora, también se encuentra  que la Administración, con la cual labora el servidor público, en ocasiones no hace los descuentos de los “aportes” que debiera hacer por conducto de sus Tesorerías o dependencias pagadoras;  esta falla de la Administración perjudica  a las Entidades Prestacionales porque las priva de recursos y le crea problemas futuros al empleado cuando va a reclamar sus prestaciones sociales.  Pero, nótese que esta situación no es imputable al servidor público por lo que, en principio,  no le pueden ser deducidas  consecuencias adversas por conductas ajenas, aunque no lo eximan de cumplir sus obligaciones en su debido momento.

 

 

 

En el sub-lite, conforme a la certificación No. 0363 del 13 de noviembre de 1991, expedida por el Director Administrativo y Financiero, el Tesorero General, Auditor General y por el Revisor Responsable de la Contraloría General de la República, se determina que durante el último semestre comprendido entre el 1 de abril al 30 de septiembre de 1991 devengó por concepto de sueldo, alimentación, bonificación y bonificación especial, vacaciones, prima vacacional, prima de servicio, y prima de navidad un total de $2’070.602.53 pesos.

 

 

La Entidad Prestacional le reconoció la pensión de jubilación con fundamento en dos factores que fueron la asignación básica y la bonificación por servicios prestados, a pesar de todos los demás factores certificados.     Y el Tribunal Administrativo anuló la actuación –en lo pertinente-  ordenando liquidar la pensión con inclusión de los factores salariales devengados durante el último semestre de labor, por estimar vulnerado el artículo 7° del Decreto 929 de 1976.

 

En la Sentencia del A-quo, impugnada,  se determina que la liquidaciòn se harà sobre todos los factores salarios devengados durante el último semestre laborado, conforme a la certificaciòn que obra,  “teniendo en cuenta la proporcionalidad de su pago por semestre.”

 

 

Esta Sala,  como se ha resuelto en otros casos,  considera que la liquidación pensional se debe hacer sobre los factores devengados durante el último semestre laborado conforme a la certificación válida aportada;  dicha liquidación no puede conducir a una desmejora frente a la prestación regulada en forma general, porque ello conllevaría la violación del principio de igualdad en lo fundamental.

 

 

Por lo tanto, la Administración, en cumplimiento de esta sentencia,  liquidará de nuevo el valor de la pensión de jubilación con los parámentos señalados y   fijará los reajustes de ley correspondientes en los años siguientes, partiendo del nuevo valor inicial de la mesada pensional.  A continuación determinará el valor que la Entidad debía haber pagado  a partir del retiro efectivo del servicio (desde cuando realmente tuvo derecho a percibir dicha mesada)  y descontará las sumas canceladas.  NO ha sido posible determinar si procede o no alguna prescripción por falta de datos en la demanda, pruebas y demás actuaciones.

 

 

De los saldos resultantes  se deberán hacer los descuentos de los aportes que el servidor público no haya cubierto con destino a la Entidad Prestacional.   En efecto,  el servidor público, conforme al art. 3º de la Ley 33 de 1985, modificado por el art. 1º de la Ley 62 del mismo año,  debe pagar los aportes sobre los factores salariales y prestacionales que perciba conforme al ordenamiento jurídico;  esta norma es aplicable aún a los servidores públicos sometidos a régimen especial debido a que las leyes citadas imponen la obligación a todos los empleados oficiales afiliados a cualquier Entidad de Previsión en este sentido.

 

Para hacer los “descuentos”  por aportes no pagados, la Entidad Prestacional  podrá reclamar a la Administración,  donde laboró el servidor público durante el tiempo que corresponda,  las certificaciones pertinentes a los pagos hechos al funcionario  y los aportes descontados para poder determinar las diferencias del caso;  no es posible reclamar al interesado tal documentación por encontrarse en poder de la Administración y por ser ésta la que unilateralmente determina tales descuentos.

 

No es de recibo que los aportes “no” pagados por el servidor público deban ser indexados o paguen intereses a cargo del funcionario,  porque la omisión de su pago no es imputable al mismo;   la deficiencia se debe fundamentalmente al Pagador de la Entidad  y también a la falta de diligencia de la Entidad Prestacional que no reclama a la Administración el cumplimiento de esa obligación en debida forma.

 

 

Al final,  las sumas insolutas, después de hechos los descuentos autorizados,  serán indexadas, conforme a la fórmula ya señalada.  Pero, a lo expresado por el A-quo, en este aspecto,  se agrega :  “Es claro que por tratarse de pagos de tracto sucesivo la fórmula se aplicará separadamente, mes por mes y para cada uno de los demás emolumentos que deban pagarse.”

 

 

De conformidad con lo expuesto, la Sala confirmará la sentencia materia del recurso de apelación, por las razones expuestas.

 

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B” , administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

 

F A L L A    :

 

 

Confírmase la sentencia de 23 de mayo de 1997 proferida por la Subsección “B” de la Sección Segunda  del Tribunal Administrativo de Cundinamarca en el exp. No. 96-42268, por la cual se accedió a las pretensiones de la demanda, instaurada por JOSE HUMBERTO PEREZ HERNANDEZ, con el entendimiento señalado en la parte motiva de esta providencia.

 

Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen.  Cúmplase.-

 

La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha precitada.

 

 

TARSICIO CACERES TORO    ALEJANDRO ORDOÑEZ MALDONADO 

 

 

CARLOS A. ORJUELA GÓNGORA

 

 

Diomar Camacho Montes

                                             Secretaria