Proceso Nº 15530

 

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACION PENAL

 

 

 

 

Magistrado Ponente:

Dr. FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL

Aprobado acta No. 166

 

 

Santa Fe de Bogotá, D. C., veintisiete (27) de septiembre del dos mil (2000).

 

Se pronuncia la Corte sobre la admisibilidad formal de la demanda de casación presentada por el defensor de la procesada ADRIANA GARCIA BAEZ.

 

 

Antecedentes.-

 

1.- La cuestión fáctica fue declarada por el Tribunal de la manera siguiente:

 

“Se colige de las probanzas recaudadas que Adriana García Báez, Cajera de la Empresa Radiotax S.A. situada en la calle 53 número 17 A-34 de esta ciudad (Bucaramanga), y Mauricio Buitrago Bautista, Contador Público que laboraba en la misma entidad como Revisor Fiscal, ilícitamente se apropiaron, en el lapso comprendido entre el primero de enero de mil novecientos noventa y cinco y el trece de marzo de mil novecientos noventa y seis, de veinticinco millones doscientos veintitrés mil seiscientos cuarenta y siete pesos ( $ 25’223.647.00) moneda legal, correspondientes a dineros cuyo recaudo y revisión contable se les había encomendado”.

 

 

2.- Abierta la investigación por la Fiscalía Cuarta Seccional de la Unidad de Delitos contra el Patrimonio Económico con sede en Bucaramanga (fl. 51), vinculó mediante indagatoria a ADRIANA GARCIA BAEZ (fl. 111), y MAURICIO BUITRAGO BAUTISTA (fls. 118), a quienes definió su situación jurídica con medida de aseguramiento de detención preventiva (fls. 160 y ss.).

 

3.- Previa clausura de la investigación (fls. 205), el diecinueve de marzo de mil novecientos noventa y siete  se calificó el mérito probatorio del sumario con resolución de acusación en contra de los procesados, por el concurso homogéneo y sucesivo de delitos de hurto agravado (fls. 215 y ss.), mediante providencia que el nueve de mayo de mil novecientos noventa y siete la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior se inhibió de conocer ante la carencia de sustentación del recurso de apelación interpuesto por el defensor de  ADRIANA GARCIA BAEZ (fls. 239 y ss.).

 

4.- La etapa del juicio se tramitó ante el Juzgado Décimo Penal del Circuito, donde con posterioridad a llevar a cabo la vista pública (fls. 298 y ss.), se puso fin a la instancia condenando a cada uno de los procesados MAURICIO BUITRAGO BAUTISTA y ADRIANA GARCIA BAEZ a la pena principal de veinticuatro (24) meses de prisión, la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por término igual al de la privación de la libertad, y, respecto de BUITRAGO BAUTISTA,  la prohibición de ejercer la profesión de contador público por un año, por encontrarlos penalmente responsables del concurso de delitos imputado en el pliego enjuiciatorio (fls. 318 y ss-), mediante fallo que el Tribunal Superior confirmó íntegramente al revisarlo en segundo grado por vía de la apelación, interpuesta por los defensores (fls. 15 y ss. cno. del Tribunal).

 

Contra esta sentencia, el defensor de la procesada ADRIANA GARCIA BAEZ interpuso oportunamente recurso extraordinario de casación (fl. 48 cno. Trib), el cual fue concedido por el ad quem (fl. 21), y dentro del término, el representante judicial presentó el correspondiente escrito sustentatorio cuya idoneidad formal compete calificar a la Corte.

 

No aconteció igual respecto de MAURICIO BUITRAGO BAUTISTA, quien manifestó interponer recurso extraordinario de casación por la vía excepcional, ante cuya improcedencia la Corte dispuso devolver el expediente al Tribunal de instancia a efectos de su pronunciamiento sobre la impugnación extraordinaria por la vía común (fl. 3 cno.-2 Trib.), siendo concedido el recurso por el ad quem (fl. 6 Ib.), sin que durante el término de traslado se presentara la correspondiente demanda, lo que determinó que fuera declarado desierto (fl. 12 Ib.).

 

 

La demanda.-

 

Con apoyo en la causal primera de casación, el actor formula tres cargos al fallo del Tribunal en los cuales denuncia la violación directa de la ley sustancial. Los fundamentos de la impugnación son en síntesis los siguientes:

 

En el acápite        que la demanda destina a la “sentencia impugnada y fundamentos”, se sostiene por el actor que el fallo del Tribunal se construye sobre el hecho demostrado de un hurto que el juzgador “ha podido más o menos establecer en medio de la precariedad de la investigación y de imprecisiones que se encuentran en el expediente como ocurrido en un lapso comprendido entre comienzos del año 1995 y marzo de 1996, pero valga decir que  tales hechos no han sido precisados en los momentos de su ocurrencia, pues se trata de lo que se ha conocido como el clásico faltante que al final de un ejercicio se produce como consecuencia del desgreño administrativo y que ante tal evento se empieza por indagar quienes fueron las personas que en un momento determinado han concurrido allí a realizar una sustracción”.

 

Agrega que el sustento del fallo estriba en el faltante que se atribuye en razón del cargo a quienes recibían y vigilaban los ingresos y egresos, sin llegar a advertir el Tribunal  “que procesalmente está demostrado que los movimientos diarios de la Empresa oscilaban entre los doscientos mil ($200.000.00) y los trescientos mil pesos ( $300.000.00) lo que permite deducir que las sustracciones se hacían en cantidades mínimas que en ningún caso podían superar el máximo del ejercicio diario, como quiera que durante el tiempo supuesto no fue notorio el hecho de la sustracción, claro indicador de que no se dio en un solo acto, sino en múltiples actos sucesivos en algo más de un año, circunstancias estas que nos llevaría de manera forzosa a concluir que estamos en presencia de un buen número de contravenciones, a las que se les debía dar el procedimiento establecido en la Ley 228 de 1995 pues las sucesivas conductas contravencionales caen dentro de lo normado en el art. 11 de la mencionada Ley 228”.

 

Bajo el capítulo que el actor enuncia como “primer cargo”, manifiesta denunciar la violación directa de la ley sustancial, “con base y fundamento en la causal primera, inciso primero del artículo 349 del C.P. que tipifica el delito de HURTO a conducta no tipificada como delito por el Código Penal Colombiano”,  lo que a su criterio entraña transgresión de los artículos 1º y 3º ejusdem que establecen los principios de legalidad y tipicidad.

 

Sostiene al efecto que si bien se reúne el supuesto fáctico de la sustracción de una suma cercana a veinte millones de pesos, “lo procesalmente probado es que tales sustracciones se ejecutaron en un lapso superior a un año” sin que hubiera sido detectado antes de ese tiempo, “lo que permite concluir con sana lógica que la sustracción se hacía cotidianamente en sumas menores si se atiende especialmente el hecho de que los recaudos diarios no superaban los trescientos mil pesos ($300.000.00), pues si se hacían apropiaciones que llegaran siquiera al cincuenta por ciento de dicha suma, indudablemente se habría descubierto el hecho de manera rápida e inmediata”.

 

Agrega que la tipificación de la conducta en el delito previsto por el artículo 349 del Código Penal, sería admisible si no fuera por que dicho artículo fue modificado parcialmente por la Ley 23 de 1991, lo cual, en opinión del actor, “no deja el mínimo de duda en el sentido de que la sentencia atacada incurre en error al calificar la conducta desplegada por la señora ADRIANA GARCIA BAEZ”.

 

El “segundo cargo” lo hace consistir el actor en la violación directa de la ley sustancial por aplicación indebida del artículo 351-2 del Código Penal, “pues como extensión del artículo 349, para efectos de agravación y aumento de pena es violatoria de la ley sustancial”, yerro éste en que se incurrió al aplicar la circunstancia de agravación atendiendo la confianza depositada en la señora GARCIA,  a partir de lo cual se incrementa la pena “cuando ha sido errónea la aplicación del tipo de hurto”.

 

Y, el tercer cargo, se estructura  a partir de considerar el actor que el fallo es directamente violatorio de la ley sustancial por aplicación indebida del artículo 372 del Código Penal, pues, a su criterio, la aplicación del precepto sólo es válida para aumentar la pena establecida para el delito de hurto, “pero al igual si se incurre en el yerro de tipificar la conducta en el tipo del art. 349, por vía de consecuencia se yerra en la aplicación del agravante a que se refiere esta norma”, para concluir que si se está “frente a una conducta contravencional y erróneamente tipificada como delito de hurto es indubitable que estamos frente a una flagrante violación de la ley sustancial".

 

En el capítulo que en la demanda es destinado a las “premisas conclusivas”, se afirma por el casacionista que la procesada ejecutó “fue una serie de conductas contravencionales y por tanto la tipificación de dicha conducta debe adecuarse a lo normado en el numeral 11 del artículo primero de la ley 23 de 1991 y el procedimiento que debió aplicarse es el contenido en la Ley 228 de 1995, artículo 16”.

 

Por lo anterior, solicita de la Corte casar el fallo objeto de impugnación y, en su lugar, absolver a la procesada ADRIANA GARCIA BAEZ del concurso de delitos de hurto agravado por la confianza y la cuantía.

 

SE CONSIDERA:

 

Entre los presupuestos de admisibilidad establecidos por el artículo 225 del Código de Procedimiento Penal, se encuentra el relacionado con la obligación para el demandante de indicar clara y precisamente los fundamentos fácticos y jurídicos de la causal de casación en que apoya la pretensión invalidatoria que postula contra el fallo de segundo grado, cuyo incumplimiento determina el rechazo del libelo sustentatorio de la impugnación, y, en consecuencia,  la Corte tener que declarar desierto el recurso.

 

Estos presupuestos de claridad y precisión, son desatendidos por el defensor de la procesada ADRIANA GARCIA BAEZ, quien haciendo gala de una muy particular concepción del excepcional instituto, ni siquiera logra seleccionar adecuadamente la causal que correspondería al alcance que pretende darle a las censuras, y, en tal medida, por supuesto yerra en la solución que de la Corte demanda.

 

Aún cuando formula tres cargos contra la sentencia del Tribunal, todos apoyados en la causal primera de casación, en realidad la propuesta del defensor se orienta por cuestionar la calificación jurídica de la conducta imputada a su asistida, sin percatarse que una tal postura trae consecuencias para el proceso, bien distintas de las soluciones que el libelo sustentatorio ofrece.

 

En efecto, cuando el censor denuncia la violación directa de la ley sustancial por aplicación indebida del artículo 349 del Código Penal y falta de aplicación del artículo 1o. Num. 11 de la Ley 23 de 1991, olvida que en tales condiciones el Juez de Casación no podría dictar el fallo de sustitución, pues de aceptarse la propuesta impugnatoria, de suyo implicaría reconocer que el funcionario que produjo la acusación, y las autoridades que profirieron el fallo de primer y segundo grado, carecían de competencia para conocer del proceso, siendo entonces la solución adecuada la invalidación de lo actuado.

 

En esta medida, si lo pretendido por el actor es cuestionar la calificación de la conducta, para ubicarla en la contravención especial de hurto, no del delito de hurto agravado de que tratan los artículos 349, 351 y 372 del Código Penal por el que se dictó la sentencia, ha debido presentar el cargo apoyado en la causal tercera de casación para demandar la nulidad de lo actuado.

 

Esto por cuanto de acreditarse la errada selección de la disposición sustancial aplicable al caso, no obstante ser un error in iudicando, tendría repercusiones en cuanto a la competencia de los juzgadores para proferir la sentencia impugnada, condiciones en las cuales no podría la Corte proferir el fallo de reemplazo, porque de hacerlo no subsanaría el vicio denunciado y sí en cambio, por estar manteniendo el vicio en la actuación perpetuaría el error, sin desconocer además, que podría dar lugar a la configuración de un motivo adicional de casación, denunciable al amparo de la causal segunda, por falta de congruencia entre el pliego de cargos y la sentencia de mérito.

 

La jurisprudencia repetidamente ha sostenido, asimismo, que cuando la censura se orienta por cuestionar la calificación jurídica de la conducta por la que se irrogó condena, compete al demandante en casación demostrar de qué manera se llegó al desacierto, si mediante la violación directa de la ley sustancial por aplicación indebida de una disposición y falta de aplicación de la que corresponde al caso, o a través de la apreciación probatoria, sin que resulte lógico ni jurídico aducir ambas vías simultáneamente, por ser contradictorias, pues en el primer supuesto ha de partirse de aceptar las pruebas recaudadas y su mérito, tal y como fue apreciado por el juzgador, y en el segundo, es precisamente la errónea apreciación probatoria la que da lugar a la transgresión legal de modo indirecto.

 

Esto es lo que se observa en la demanda cuando apartándose de los hechos declarados en el fallo, se sostiene por el actor que la investigación fue precaria y que “los hechos no han sido precisados en los momentos de su ocurrencia” para rematar desconociendo no solo la responsabilidad de la procesada en la conducta objeto de investigación, al punto que demanda su absolución, sino que sin explicar las razones fácticas y jurídicas en que se funda,  afirma simplemente que lo probado en el proceso “permite deducir que las sustracciones se hacían en cantidades mínimas que en ningún caso podían superar el máximo del ejercicio diario”, lo que convierte el escrito en un alegato de instancia, por su ausencia de claridad y precisión.

 

Sucede además, que el casacionista deja de indicar las razones por las cuales su cliente ha de ser absuelta del delito imputado en el pliego enjuiciatorio, pues del escrito no se desentraña si la pretensión se funda en que el hecho no existió, que habiendo existido no  lo cometió, que habiéndolo cometido la conducta es atípica, o siéndolo, aparece demostrada una causal de justificación o de inculpabilidad, a ninguna de cuyas eventualidades acude y que la Corte no puede suponer sin transgredir el principio de limitación que gobierna el recurso.

 

Más sorprendente resulta la pretensión absolutoria partiendo de sostener que la conducta imputada podría corresponder a una definición típica de carácter contravencional,  distinta de  aquella  por  la cual se  irrogó condena,  pues, como ha sido visto, bajo tal hipótesis no sería la absolución sino la invalidación de lo actuado por haber sido proferido el fallo en un juicio viciado de nulidad dada la falta de competencia de los funcionarios que conocieron del proceso, lo que sin lugar a dudas indica que el actor equivocó la vía de ataque al ubicarla en el ámbito de la causal primera de casación cuando ha debido hacerlo con apoyo en la tercera.

 

Lo ofrecido en este caso, es la inconformidad del impugnante con la calificación jurídica de la conducta a partir de introducir particular alcance a los hechos debatidos en el juicio, pero sin acudir a la causal establecida para estos efectos y sin demostrar de qué manera los juzgadores llegaron a incurrir en un tal desacierto, lo cual indica que la propuesta de ataque se mantiene en solos enunciados generales sin fundamentación.

 

Son entonces, tantos y tan variados los defectos que la demanda ofrece, y como la Corte no puede enmendarlos para ajustarla a los  presupuestos de admisibilidad legalmente establecidos, la decisión correspondiente es su rechazo y declarar consecuencialmente desierto el  recurso.

 

Puesto que esta decisión causa ejecutoria con su suscripción, según lo disponen los artículos 197 y 226 del estatuto procesal, se ordenará la devolución inmediata del expediente al Tribunal de origen, previa comunicación a los sujetos procesales.

 

 

En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACION PENAL,

 

 

R E S U E L V E:

 

RECHAZAR la demanda de casación presentada por el defensor de la procesada ADRIANA GARCIA BAEZ, por lo anotado en la motivación de este proveído. En consecuencia SE DECLARA DESIERTO el recurso.

 

Comuníquese y devuélvase al Tribunal de origen.

 

Cúmplase.

 

 

 

EDGAR LOMBANA TRUJILLO

 

 

 

FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL   JORGE E. CORDOBA POVEDA

 

 

 

CARLOS A. GALVEZ ARGOTE            JORGE A. GOMEZ GALLEGO

 

 

 

MARIO MANTILLA NOUGUES          CARLOS E. MEJIA ESCOBAR

 

 

 

ALVARO O. PEREZ PINZON              NILSON PINILLA PINILLA

 

 

TERESA RUIZ NUÑEZ

Secretaria