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APELACIÓN - Improcedente / EXAMEN MEDICO DE RETIRO - Es requisito indispensable en caso de indemnización y opera como obligación del demandante
Pretende el demandante que la jurisdicción a la altura de esta instancia anule los oficios Nos. Oficios Nos. 8545 MDPSR-177 del 4 de diciembre de 1990 y 0969 MDPSR-177 del 14 de febrero de 1991, expedidos por el Jefe de la División de Prestaciones Sociales del Ministerio de Defensa Nacional, mediante los cuales se le negó el derecho al pago de una indemnización y demás prestaciones sociales, por disminución de su capacidad sicofísica laboral del soldado alumno de la Escuela de Suboficiales de la Fuerza Aérea a quien se le aceptò la baja a solicitud propia. La práctica del examen médico de retiro es requisito indispensable para, en el caso de que exista disminución de la capacidad sicofísica, los organismos de sanidad de la respectiva Fuerza o de la Policía Nacional entren a determinar el índice de la misma para efectos de indemnización cuando a ello hubiere lugar. En el sub examine, al actor no se le practicó examen de Capacidad Sicofísica con ocasión de su retiro. Sobre esta circunstancia alega el demandante que no se le indicó el procedimiento que debía seguir para tal efecto y la administración afirma que era una obligación del actor presentarse o acudir a la práctica del examen, una vez conocido el acto de retiro. Con la parte transcrita del citado artículo 13 del Decreto 3049 de 1981, no queda duda alguna en el sentido de que acudir al examen de retiro era obligación del demandante. La conclusión anterior se entiende ratificada por el Decreto 89 de 1984 cuando, sobre los exámenes por retiro, reitera que los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares que sean retirados o separados del servicio, tienen la obligación de presentarse a la Sanidad de la respectiva Fuerza para la práctica de los corrientes exámenes sicofísicos, dentro de los sesenta (60) días siguientes a la fecha de la disposición que produjo la novedad; y agrega que si no lo hicieren, el Tesoro Público queda exonerado del pago de las indemnizaciones a que pudiesen tener derecho. Así las cosas, dejando de lado lo expuesto por el Tribunal en relación con el decreto 1211 de 1991, por ser norma posterior tanto al retiro como a la petición que originó la expedición de los actos acusados, la Sala comparte tanto las consideraciones como la decisión a que llegó el Tribunal, razón por la cual confirmará la sentencia impugnada.
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION SEGUNDA - SUBSECCION “B”
Consejero ponente: TARSICIO CÁCERES TORO
Santafé de Bogotá, D.C., julio trece (13) del año dos mil (2000)
Radicación número: 16.665
Actor: JOSE ANTONIO GÓMEZ FORERO
Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL - FUERZA AEREA COLOMBIANA
ASUNTO PRESTACIONES POR DISMINUCION DE CAPACIDAD LABORAL
AUTORIDADES NACIONALES
Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia del 4 de abril de 1997 proferida por la Subsección “A” de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca en el Exp. No. 91—27349, mediante la cual se denegaron las pretensiones de la demanda.
A N T E C E D E N T E S :
LA DEMANDA. José Antonio Gómez Forero, por intermedio de apoderado judicial en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del C.C.A., solicitó al Tribunal la nulidad de los Oficios Nos. 8545 MDPSR-177 del 4 de diciembre de 1990 y 0969 MDPSR-177 del 14 de febrero de 1991, expedidos por el Jefe de la División de Prestaciones Sociales del Ministerio de Defensa Nacional, mediante los cuales se le negó el derecho al pago de una indemnización y demás prestaciones sociales por disminución de su capacidad sicofísica laboral.
Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, solicita que se ordene a la División de Prestaciones Sociales del Ministerio de Defensa Nacional la conformación del expediente para la indemnización de las lesiones que presenta en la columna vertebral y región sacro–coxígea, cadera región pélvica y extremidades inferiores; que ordene convocar Junta y Tribunal Médico Militar y de Policía para que examinen, diagnostiquen y determinen las lesiones y secuelas que el presenta, previa comparación con los exámenes médicos que se le practicaron para el ingreso a la Escuela de Suboficiales de la Fuerza Aérea Colombiana “ANDRES M. DIAZ” y que determinen la incapacidad e indemnización que le corresponde por causa de las mismas lesiones; que se le paguen todas las prestaciones sociales correspondientes a su disminución de la capacidad sicofísica como indemnización, y si es del caso, pensión de invalidez; los gastos por concepto de servicios médicos, odontológicos, quirúrgicos, hospitalarios, farmacéuticos y similares causados durante todo el tiempo en que ha estado desvinculado del servicio activo de la Fuerza Aérea; y, que se les dé cumplimiento y aplicación a los artículos 176, 177 y 178 del C.C.A.
Narra el libelista que el 13 de enero de 1987 su poderdante ingresó a la Escuela de Suboficiales “Andrés M. Díaz” de la Fuerza Aérea Colombiana en calidad de alumno para adelantar curso de Suboficial en la especialidad de infantería de aviación, en la que permaneció, aproximadamente, 7 meses cumpliendo todas las exigencias requeridas para su preparación física e intelectual y militar.
Relata que el entonces Mayor, Gerardo Moreno, le ordenó que presentara la solicitud de retiro por no tener la actitud psicofísica para continuar en el servicio.
Informa que aproximadamente a los tres meses en las horas de la mañana sufrió una caída al resbalarse en el piso del baño cuando se preparaba para presentarse a la primera formación del día razón por la cual acudió a la sanidad de la Escuela de Suboficiales para que se le prestara atención médica donde la enfermera Evidalia León de Gil se la negó aduciendo que no tenía nada; que el mismo día, encontrándose cojo por el golpe de la mañana un distinguido lo empujó haciéndolo rodar por la escalera, accidente en el cual volvió a golpearse en la cadera, el coxis y la columna vertebral motivo por el cual requirió, nuevamente, atención médica la cual se le volvió a negar so pretexto de que lo que le faltaba era hacer más ejercicio.
Comenta que más adelante, en cumplimiento de un servicio, resbaló empujando unas canchas de basquetbol, que se golpeó la boca y se rompió el diente lateral superior izquierdo No. 22 por lo que debió someterse a un tratamiento que tuvo que costearse en un consultorio odontológico particular.
Señala que por los anteriores insucesos disminuyó su capacidad psicofísica imposibilitándolo para cumplir con los ejercicios, competencias deportivas, entrenamientos de la estrategia militar, paradas, desfiles y demás, cuestión que impulsó a sus superiores a ordenarle que presentara la baja.
Dice el actor que, por el estado psicofísico y de traumatismo en que se encontraba, presentó su solicitud de retiro del servicio en cumplimiento de la orden que le impartió el Mayor Gerardo Moreno.
Aduce que mientras se tramitó su retiro debió cumplir algunas órdenes lesivas de su estado de salud por el esfuerzo físico que implicaban.
Manifiesta que el 30 de junio de 1987 fue autorizado para salir de la Unidad Militar sin que se le hubiera notificado el acto administrativo de retiro ni se le diera información del trámite que debía adelantar para el reconocimiento de sus lesiones o disminución de la capacidad sicofísica.
Por lo anterior, el 6 de julio de 1990 solicitó al Ministerio de Defensa el reconocimiento de la indemnización y demás prestaciones que hubiera lugar por la disminución de la capacidad sicofísica, petición que fue negada el 4 de diciembre del mismo año por la División de Prestaciones Sociales del Ministerio.
Las normas violadas y el concepto de la violación. Como tales señala los artículos 2°, 10, 16, 17, 20, 26, 27, 30, 62, 163 y 169 de la Constitución Política; 6°, 8, 9, 10, 12, 13, 14, 15, 16, 17 y concordantes del Decreto 1836 de 1979; 215, 216, 221, 222 y siguientes del Decreto 089 de 1984; 226, 227, 232, 233, 235 y siguientes del Decreto Ley 1211 de 1991; 2, 5, 8, 14, 15, 16, 18, 19, 20, 21, 23, 24, 25 y siguientes del Decreto Ley No. 094 de 1989; 2, 3, 44, 84 y 206 del Código Contencioso Administrativo.
Al desarrollar el concepto de la violación el libelista afirma que su capacidad psicofísica se le disminuyó ante los excesivos malos tratos a que fue sometido durante su permanencia en la Escuela de Suboficiales de la Fuerza Aérea.
Dentro de los cargos que se formulan contra la actuación enjuiciada se tienen, en síntesis, que se expidió sin cumplir con los procedimientos legales y con violación del debido proceso por cuanto su negativa no se fundamenta en dictámenes de la Junta Médico Laboral ni del Consejo Técnico Médico, organismos competentes para determinar el derecho que reclama; indica que la formación de expedientes para el reconocimiento de prestaciones la debe hacer la administración de manera oficiosa; alega que aunque el retirado tiene la obligación de presentarse a exámenes médicos de retiro, por tal circunstancia, la administración no está eximida de informar a sus miembros los procedimientos que deben cumplir para realizarlos; afirma que la ley consagra la renuncia a las prestaciones y no a la formación del respectivo expediente, que la administración lo privó del derecho a obtener una pensión de invalidez o, por lo menos, a una indemnización por la disminución de su capacidad laboral; que el actor fue retirado del servicio sin una resolución que motivara tal decisión y que se le negó su reclamación a través de un oficio.
LA CONTESTACION DE LA DEMANDA. La Entidad Demandada, a través de apoderado judicial, se opuso a las pretensiones de la parte actora y defiende la legalidad de su actuación.
Aduce que mediante Orden administrativa de Personal No. 1-014 del 16 de julio de 1987 se aceptó la baja, por solicitud propia, del soldado alumno José Antonio Gómez Forero, con novedad fiscal, 30 de junio de 1987; que con la comunicación de la causa del retiro el interesado queda notificado de sus obligaciones con la sanidad de la respectiva fuerza o de la policía Nacional, para la práctica de los exámenes médicos reglamentarios, de conformidad con la normatividad vigente para la época, artículo 13 del decreto 3049 de 1981.
Informa que el actor no compareció a tal efecto dejando precluir las oportunidades fijadas por la ley, exonerando así al tesoro público de las indemnizaciones a que pudiere tener derecho (art. 158 del decreto 89 de 1984). Agrega, de otra parte, que las reclamaciones formuladas al Ministerio de Defensa Nacional en 1990 habían prescrito.
LA SENTENCIA. El Tribunal de instancia negó las súplicas de la demanda.
Después de analizar los artículos 226 del Decreto 1211 de 1991, 6° y 16 del Decreto 1836 de 1979 y 13 del Decreto 3049 de 1981, consideró que a partir del momento de notificación de la aceptación de la solicitud de retiro del actor, que lo fue el día 16 de julio de 1987, mediante la Orden del día No. 1-014, éste tenía la obligación de presentarse ante las autoridades médicas para que se le practicara el examen médico de retiro lo cual no hizo dejando precluir la oportunidad que tenía, exonerando de responsabilidad a la administración.
EL RECURSO. La parte impugnante centra su inconformidad con la sentencia apelada en que a pesar de que la orden administrativa No. 1-014 tenga fecha, 16 de julio de 1987, no fue publicada, comunicada ni notificada ese día.
Los Alegatos. Dentro del término oportuno para alegar de conclusión, el apoderado judicial de la Nación – Ministerio de Defensa – Fuerza Aérea Colombiana, señaló que el fallo impugnado se ajusta a derecho.
Insiste en que el 16 de julio de 1987 se le notificó la aceptación del retiro al actor quien no se presentó a la práctica del examen médico correspondiente y dejó precluir la oportunidad para ello, quedando, en consecuencia, exonerada a la administración de responsabilidad. (artículos 13 del Decreto 3049 de 1981 y 158 del Decreto 089 de 1984).
C O N S I D E R A C I O N E S :
Pretende el demandante que la jurisdicción a la altura de esta instancia anule los oficios Nos. Oficios Nos. 8545 MDPSR-177 del 4 de diciembre de 1990 y 0969 MDPSR-177 del 14 de febrero de 1991, expedidos por el Jefe de la División de Prestaciones Sociales del Ministerio de Defensa Nacional, mediante los cuales se le negó el derecho al pago de una indemnización y demás prestaciones sociales, por disminución de su capacidad sicofísica laboral del soldado alumno de la Escuela de Suboficiales de la Fuerza Aérea a quien se le aceptò la baja a solicitud propia con novedad fiscal a 30 de junio de 1987, acto que fue publicado en la Orden Administrativa de Personal No. 1-014 del 16 de julio de 1987 (folio 151). A folios 6 a 7 y 9 del expediente aparecen los actos acusados contentivos de la negativa acusada y objeto de la presente demanda desde la cual se viene sosteniendo que son violatorios la normatividad indicada.
El Decreto 1836 de 1979 “por el cual se determinan las normas relativas a la Capacidad Sicofísica, las Incapacidades, Invalideces e Indemnizaciones del personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, Soldados, Grumetes, Agentes, Alumnos de las Escuelas de Formación y Personal Civil del Ministerio de Defensa y de la Policía Nacional.”, consagra en su artículo 6º literal m., el retiro, entre las incidencias en que se practican los exámenes de Capacidad Sicofísica.
Del artículo 16 del mencionado decreto emerge que del examen de Capacidad Sicofísica de retiro pueden derivarse exámenes médico laborales y tratamientos así como la práctica correspondiente de Junta Médico-laboral, militar o de policía, los cuales deben observar completa continuidad desde su comienzo hasta su terminación, hasta el grado que su interrupción por un término mayor de 30 días se considera como renuncia y se pierden los derechos originados por razón de las lesiones o enfermedades relacionadas en este procedimiento.
El artículo 18, ibídem, establece como causa de la Convocatoria de Junta Médico laboral la práctica de un examen físico en el que se encuentren en una persona lesiones o afecciones que ocasionen disminución de su capacidad laboral.
De los dispositivos indicados la Sala concluye que la práctica del examen médico de retiro es requisito indispensable para, en el caso de que exista disminución de la capacidad sicofísica, los organismos de sanidad de la respectiva Fuerza o de la Policía Nacional entren a determinar el índice de la misma para efectos de indemnización cuando a ello hubiere lugar.
En el sub examine, al actor no se le practicó examen de Capacidad Sicofísica con ocasión de su retiro. Sobre esta circunstancia alega el demandante que no se le indicó el procedimiento que debía seguir para tal efecto y la administración afirma que era una obligación del actor presentarse o acudir a la práctica del examen, una vez conocido el acto de retiro.
Veamos a que parte le asiste razón:
El Decreto 3049 de 1981 reglamenta algunas disposiciones del Decreto 1836 de 1979 y en su artículo 13 prescribe que los exámenes para retiro deben practicarse en las condiciones y dentro de los términos señalados en las disposiciones legales vigentes y determina que “Con la comunicación oficial de la disposición que cause el retiro el interesado queda notificado de sus obligaciones para con sanidad de la respectiva Fuerza o de la Policía Nacional para la práctica de los exámenes médicos reglamentarios.” (Subraya la Sala).
Con la parte transcrita del citado artículo no queda duda alguna en el sentido de que acudir al examen de retiro era obligación del demandante.
La conclusión anterior se entiende ratificada por el Decreto 89 de 1984 cuando, sobre los exámenes por retiro, reitera que los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares que sean retirados o separados del servicio, tienen la obligación de presentarse a la Sanidad de la respectiva Fuerza para la práctica de los corrientes exámenes sicofísicos, dentro de los sesenta (60) días siguientes a la fecha de la disposición que produjo la novedad; y agrega que si no lo hicieren, el Tesoro Público queda exonerado del pago de las indemnizaciones a que pudiesen tener derecho.
Así las cosas, dejando de lado lo expuesto por el Tribunal en relación con el decreto 1211 de 1991, por ser norma posterior tanto al retiro como a la petición que originó la expedición de los actos acusados, la Sala comparte tanto las consideraciones como la decisión a que llegó el Tribunal, razón por la cual confirmará la sentencia impugnada.
De otro lado, argumenta la parte impugnante de la sentencia en el sentido de que es imposible que la orden administrativa No. 1-014 para el 16 de julio de 1987 hubiera sido publicada, comunicada o notificada ese día por cuanto en esa clase de actos, no coincide la fecha de elaboración con aquella en que es conocida por sus destinatarios o interesados, entre otras, por razones del tiempo que requiere su propia elaboración, la firma y el traslado de la ciudad de origen, es decir de donde se encuentran las oficinas de la autoridad que la firma (Bogotá) y la de su destino (Madrid, Cundinamarca).
La Sala disiente de tales razonamientos por cuanto aunque aparentemente son válidos en ningún momento se consideró o se identificó, por parte del Tribunal, la fecha de publicación de la orden administrativa de Personal No. 1-014 para el 16 de julio de 1987 con la de expedición de la misma y tampoco se trajo al proceso prueba de la fecha de conocimiento de ese acto en fecha diferente.
Además, la orden administrativa de personal -en este caso- emanada del Comandante de la Fuerza Aérea comprende la decisiòn administrativa respecto del Actor, en la cual legaliza su baja del servicio a 30 de junio de 1987, teniendo en cuenta que desde la fecha citada se produjo la desvinculaciòn real. Ahora, las O.A.P. se hacen conocer a sus destinatarios en la forma utilizada en la Instituciòn Militar.
En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
F A L L A :
Confírmase la sentencia de 4 de abril de 1.997 proferida por la Subsecciòn “A” de la Secciòn Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca en el Expediente No. 91-27349, proceso promovido por JOSE ANTONIO GOMEZ FORERO, contra la Nación - Ministerio de Defensa Nacional, mediante la cual se negaron las súplicas de la demanda.
COPIESE, NOTIFIQUESE, PUBLIQUESE Y DEVUELVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. CUMPLASE.-
La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha precitada.
TARSICIO CACERES TORO ALEJANDRO ORDOÑEZ MALDONADO
CARLOS ARTURO ORJUELA GONGORA
Diomar Camacho Montes
Secretaria
Publicado Por: julio 7, 2015