SALA DE CASACIÓN LABORAL

 

 

1. LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ

Magistrado Ponente

 

 

Radicación N° 37036

Acta N° 05

 

 

Bogotá D.C., veintitrés (23)  de febrero de dos mil diez (2010).

 

 

Decide la Corte el recurso de casación que interpuso la parte actora, contra la sentencia proferida el 16 de mayo de 2008, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en el proceso ordinario adelantado por MARIO DE JESÚS GUERRA ARANGO contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

 

 

1. ANTECEDENTES

 

El citado accionante demandó al Instituto de Seguros Sociales, procurando se le declarara a su favor, que tiene derecho al reajuste de la pensión de vejez, equivalente al 75% pero del “promedio de lo devengado en el último año de servicio”, y como consecuencia de lo anterior se le condenara a pagarle dicho reajuste, la indexación y a las costas del proceso.

 

 

Como fundamento de tales pedimentos argumentó, en resumen, que prestó sus servicios a entidades estatales u oficiales por más de 20 años, siendo la última el Departamento de Antioquia - Fondo Prestacional del Departamento-; que tenía la calidad de <servidor público> y devengaba una asignación mensual de $3.794.586,oo; que el Instituto de Seguros Sociales, le reconoció una pensión de vejez a partir del 2 de noviembre de 2004, en cuantía de $2.120.576,oo mensuales, para lo cual tomó el IBL que consagra la Ley 100 de 1993; que por ser beneficiario del régimen de transición que alude el artículo 36 de la nueva ley de seguridad social, le asiste derecho a la reliquidación de la pensión con fundamento en lo dispuesto en la Ley 33 de 1985, es decir, equivalente al 75% pero del “promedio de lo devengado en el último año de servicio”; que el monto de la pensión para quienes están en transición será el establecido en el régimen anterior, según lo tiene definido el Consejo de Estado, tratándose de servidores públicos; y que contra la resolución del ISS que otorgó la pensión, interpuso los recursos de ley, a los cuales no se les dio respuesta, quedando de esta forma agotada la vía gubernativa.

 

 

1. RESPUESTA A LA DEMANDA

 

La entidad convocada al proceso, al dar respuesta a la demanda, se opuso a la prosperidad de las pretensiones; frente a los supuestos fácticos, expresó que unos no eran tales sino apreciaciones personales de la parte actora y que otros no le constaban, y no hizo manifestación alguna en relación con los hechos quinto y sexto; propuso las excepciones que denominó inexistencia de la obligación de reajustar la pensión de vejez, ausencia del derecho sustancial, prescripción especial, buena fe del ISS, improcedencia de la indexación de las condenas, e imposibilidad de condena en costas.

 

En su defensa adujo que al demandante no le asiste el derecho a la reliquidación implorada, toda vez que el Instituto de Seguros Sociales le otorgó la pensión de vejez bajo los parámetros legales, esto es, conforme a la Ley 100 de 1993, en virtud de que con el régimen de transición, se respeta exclusivamente la edad, tiempo y el monto o porcentaje de la pensión, pero el lapso para tomar el promedio del IBL no es el del último año de servicio como lo plantea la parte actora, sino el correspondiente a los diez (10) últimos años o el de toda la vida de resultarle más favorable al afiliado.

 

 

III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

 

Conoció de la primera instancia el Juzgado Diecisiete Laboral del Circuito de Medellín, quien profirió sentencia el 21 de septiembre de 2007, en la que absolvió al Instituto de Seguros Sociales de todas las pretensiones formuladas en su contra, declaró que las excepciones propuestas quedaron resueltas implícitamente con lo decidido, y condenó en costas al demandante.

 

Para arribar a esa determinación, el a quo consideró que aunque para estos casos, en su criterio se deben respetar las condiciones del régimen pensional anterior de manera íntegra, tales como la edad, el tiempo de servicios o semanas cotizadas, y el <monto> de la pensión que comprende la base de liquidación que fijó el artículo 1° de la Ley 33 de 1985, que resulta más benéfico que el IBL previsto en el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, encontró que al verificar lo cotizado en el último año de servicios y aplicándole el 75%, en cambio de aumentar le disminuye el ingreso base de liquidación, siendo por consiguiente menos beneficioso para sus intereses, lo que ameritaba la absolución.

 

 

1. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

 

Apeló la parte actora, y la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, mediante sentencia calendada 16 de mayo de 2008, confirmó el fallo absolutorio de primer grado.

 

El ad quem apoyado en pronunciamientos del Consejo de Estado y en uno anterior de esa misma Corporación, estimó que al dar aplicabilidad a los principios de favorabilidad y de inescindibilidad de la norma, efectivamente era más equitativo liquidar la pensión de vejez del actor, aplicando la normatividad anterior en toda su integridad, esto es la Ley 33 de 1985, y por consiguiente acoger el promedio de lo devengado en el último año, y más exactamente el 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante ese último año de servicios; más sin embargo, sostuvo que no era posible entrar a imponer condena alguna, por virtud de que no se aportó al plenario ninguna prueba indicativa de los factores que sirvieron de base para calcular tales aportes, carga probatoria que estaba a cargo de la parte actora.

 

La Colegiatura textualmente fundamentó la decisión en lo siguiente:

 

“(….) La Sala circunscribirá el estudio de la sentencia al punto objeto de apelación por la parte demandante, al tenor de la directriz que para estos efectos traza el artículo 57 de la Ley 2ª de 1984, en armonía con el 35 de la Ley 712 de 2001, que modificó el 66A del C.P.L y de la S.S., y el artículo 357 del C.P.C., aplicable en esta materia por mandato del artículo 145 del C.P.L. y de la S.S., el cual se contrae a precisar cuál debe ser el ingreso base de liquidación a tener en cuenta para la cuantificación de la pensión de vejez reconocida por el Instituto de Seguros Sociales al accionante.

 

Al efecto, obra a fls. 5-7 del expediente, la Resolución N° 18696, de octubre de 2005, mediante la cual el Instituto de Seguros Sociales le concedió pensión por vejez al demandante, en cuantía mensual de $2'120.576, a partir del 02 de noviembre de 2004 (fecha de retiro del servicio), con fundamento en la Ley 33 de 1985, en su condición de servidor público durante más de 20 años, como beneficiario de la transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 liquidando la prestación, <conforme a lo indicado por el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, tomando el promedio de lo cotizado durante el tiempo que le hacía falta para tener derecho a la pensión desde la fecha de entrada en vigencia el Sistema General de Pensiones, actualizado anualmente con el l.P.C.> (fls. 6).

 

En lo referente al <monto> e <ingreso base de liquidación>, punto central del debate, las distintas altas corporaciones del país han dado múltiples interpretaciones, no todas ellas coincidentes. Por ejemplo, la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, es del criterio de aplicar el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, lo ha hecho entre otras, en sentencias del 27 de marzo de 1998 (Radicación N^o 10.440), 20 de marzo de 2002 (Radicación N^o 17.053) y 02 de agosto de 2002 (Radicación N^o 18.063); y el Consejo de Estado, en sentencias del 21 de septiembre de 2000 (Expediente N^o 470-99), 08 de marzo de 2001 (Expediente 1525-00) y 13 de marzo de 2003, tercia por la aplicación íntegra de la Ley 33 de 1985, artículos 1° y 3°”.

 

Transcribió lo dicho por el Consejo de Estado en sentencias del 21 de septiembre de 2000 y el 13 de marzo de 2003, y continuó diciendo:

 

“(…..) Ante la disparidad de criterios, las Salas de Decisión Laboral de esta Corporación han estimado del caso darle aplicación, a la tesis que expresó el Consejo de Estado, dado que es la más favorable a los intereses del asegurado.

 

Es así como en un asunto similar la Sala también presidida por el suscrito Magistrado, en proceso de Luís Arcelio Estepa Poblador, contra el mismo instituto, radicado N^o 013-2002-0486, en sentencia del 03 de diciembre de 2004, sustentada en otra del 30 de julio de 2004, radicado N^o 006-2003-0360 y otras posteriores, señaló:

 

<Sostiene el recurrente que la pensión de vejez de su representado debe ser liquidada con el 75% del promedio de lo devengado durante el último año de servicios, en el sector oficial, de conformidad con la Ley 33 de 1985, y no con el promedio de lo devengado durante el tiempo que le hacía falta para adquirir el derecho al entrar a regir el sistema general de pensiones, esto es, según el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, tal como lo hizo el demandado.

(…..)

Pues, bien, esa normatividad anterior, en realidad de verdad, consagra un ingreso base de liquidación más beneficioso para el actor que el traído en el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ya que parte del 75% del promedio de lo devengado durante el último año de servicio, mientras que por esta última normatividad se toma en cuenta el 75% pero de lo devengado durante el tiempo que le hacía falta para adquirir el derecho, que en este evento resulta muy superior ese tiempo a aquel, como que cumplió los 50 años de edad el 05 de marzo de 1998, o sea, casi tres años después de entrar a regir el sistema general de pensiones en el sector territorial. La Sala, en aras de los principios de favorabilidad y de inescindibilidad de la norma, estima más equitativo entrar a liquidar la pensión de vejez, aplicando la normatividad anterior en toda su integridad y por tanto, acogiendo en este caso el promedio de lo devengado en el último año de servicio…>.

 

Para esta Sala, se repite, de un tiempo para acá se ha venido acogiendo el concepto de aplicar en forma íntegra al evento en estudio el régimen más favorable al accionante, cual es el de la Ley 33 de 1985, que prescribe:

 

<ARTICULO 1º. El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco años (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.

 

No quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la Ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones….>.

 

<ARTICULO 3°.

(...)

En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes>.

 

Quieren decir las anteriores disposiciones, que en todo caso, la pensión de los servidores oficiales se liquidarán con el 75%, del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio, entendimiento que coincidencialmente tiene el recurrente según los términos de la sustentación del recurso, preceptiva que impone al demandante la carga de demostrar cuál es ese promedio de salarios que sirvió de base para los aportes, medio de convicción que brilla por su ausencia en este proceso, ya que si bien es cierto, se allegó el historial de pagos durante el último año en que trabajó con el Departamento de Antioquia - Educación y Entidad Administrativa de Pensiones, o sea entre 1997 y 1998 (fls. 14) y además con el Politécnico Colombiano entre el 01 de marzo de 1999 y 30 de junio del mismo año (fls. 14), también lo es que no se trajo la prueba relativa indicativa de los factores <que hayan servido de base para calcular los aportes>, debiéndose por este motivo desechar las pretensiones, imponiéndose así la confirmación de la sentencia, pero no porque los salarios acreditados durante ese último año de servicios hasta el 30 de junio de 1999 no le favorezcan por ser inferiores al promedio que tomó el ISS, sino por la razón expuesta en esta providencia”.

 

 

1. EL RECURSO DE CASACIÓN

 

Lo interpuso la parte actora y según lo manifestó en el alcance de la impugnación, persigue que se CASE totalmente la sentencia del Tribunal, y en sede de instancia, la Corte revoque el fallo absolutorio de primer grado, para en su lugar acceder a las súplicas de la demanda inicial, proveyendo como corresponda por costas.

 

Con tal objeto invocó la causal primera de casación laboral contemplada en los artículos 60 del Decreto 528 de 1964 y 51 del Decreto 2651 de 1991, y formuló un cargo que denominó “CARGO PRIMERO” y que fue replicado.

 

1. CARGO ÚNICO

 

Acusó la sentencia recurrida de infringir la ley sustancial por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida, respecto de los artículos “1° de la ley 33 de 1985 en armonía con el 36 de la ley 100 de 1993; artículos, 1, 11, 13, 50, 141 y 142 ibídem. Artículos 48 y 53 de la Constitución Nacional”.

 

 

Señaló que la anterior trasgresión de la ley se produjo como consecuencia del siguiente error evidente de hecho:

 

“NO DAR POR DEMOSTRADO, SIENDO EVIDENTE, QUE SE APORTÓ PRUEBA DE LA BASE SOBRE LA CUÁL SE HICIERON LOS APORTES EN EL ÚLTIMO AÑO DE SERVICIOS”.

 

 

Expresó que dicho yerro fáctico tuvo lugar, por la prueba documental calificada correspondiente a la “HISTORIA LABORAL QUE OBRA A FOLIOS 14 NO APRECIADA POR EL TRIBUNAL” (Resalta la Sala).

 

Para su demostración, la censura comenzó por transcribir lo expuesto por el Tribunal, así como lo narrado en los hechos de la demanda con que se dio apertura a la presente controversia, y a relacionar los factores salariales para calcular las cotizaciones al sistema general de pensiones de los servidores públicos consagrados en el artículo 6 del Decreto 691 de 1994 modificado por el artículo 1° del Decreto 1158 de igual año, para luego sí a reglón seguido plantear la siguiente argumentación fáctica:

 

“(….) Entonces, de la historia laboral aportada con la demanda y no objetada por el ISS, se colige con facilidad cuál fue el monto sobre el cual aportó el empleador del demandante DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA durante 1996 y 1997 (último año de servicios), base con la que la Entidad de Segundad Social liquida la prestación y que da cuenta del I.B.C.

 

El Tribunal, en consecuencia incurrió en el yerro fáctico endilgado, porque, a pesar de que el reporte de semanas cotizadas estaba en el folio 14 del expediente, lo aprehendió de manera errada y por contera absolvió de las súplicas de la demanda, siendo que allí se acreditaba el Ingreso base de Cotización del actor al sistema por el DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA Y ENTIDAD ADMINISTRATIVA DE PENSIONES.

 

Además, en las documentales de folios 19 a 22, la GOBERNACIÓN DE ANTIOQUIA, certifica los devengados por MARIO DE J, GUERRA ARANGO, por todo concepto entre 1995 y 1997, de donde, se puede extraer cuales eran los valores que constituían factor de cotización conforme a la disposición jurídica que atrás se transcribió”.

 

 

A reglón seguido realizó una serie de consideraciones a tener en cuenta en sede de instancia, para lo cual se remitió a la resolución de reconocimiento del ISS, haciendo notar que la pensión de vejez del actor que estaba en transición de servidor público, se había calculado su IBL equivocadamente con base en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Así mismo, puso de presente que al no haber cumplido el Instituto demandado con el deber de contestar en debida forma los hechos del libelo inicial, se debían los mismos tener por ciertos, conforme a las previsiones del artículo 18 de la Ley 712 de 2001.

 

Finalmente, manifestó no desconocer lo adoctrinado sobre el tema por la Sala de Casación Laboral, en el sentido de tener que liquidar esta clase de pensiones, con fundamento en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por lo que de llegarse a estudiar este punto en sede instancia, solicita reexaminar lo que se ha venido sosteniendo hasta la fecha, y se tengan en cuenta las siguientes consideraciones de índole jurídico:

 

 

“(….) 1.- Aplicar la tesis que de que a los servidores públicos también se les aplica la figura del IBL es nada mas y ni nada menos que violentar el principio de inescindibilidad o conglobamento, reglado en el artículo 21 del C. S. del T., según el cual <En caso de conflicto o duda sobre la aplicación de normas vigentes del trabajo prevalece la más Favorable al trabajador. La norma que se adopte debe aplicarse en su integridad>, por cuanto que se estaría tomando los requisitos para la pensión de dos normatividades distintas, vale decir, la edad y el tiempo de servicios de la Ley 33 de 1985 en armonía con la Ley 6° de 1945, y el monto de la Ley 100 de 1993, lo que resulta inadmisible, so pena de violentar el referido principio de derecho Laboral.

 

2.- Además, liquidar el monto de la prestación de vejez a los empleados públicos con arreglo a la Ley 100 de 1993, violenta, de manera evidente, el principio de igualdad consignado en el canon 13 Superior, lo que se puede explicar con un simple pero ilustrativo ejemplo:

 

a)-Pensemos en dos personas una de sector público y otra del sector privado con las siguientes condiciones:

 

*- 30 años de servicios

*- Igual asignación salarial

 

A ambos se les liquida la pensión con el IBL del artículo 36 de la citada ley 100 de 1993, pero:

 

-Al de sector privado 90% sobre el IBL

-Al de sector público 75% sobre el IBL

 

El empleado del sector público resulta desmejorado en un 15% con respecto a uno del sector privado, aún en el evento en que ambos devengaren, como en el ejemplo propuesto, iguales asignaciones durante los años anteriores a su condición de pensionados, que es el que sirve para cuantificar el Ingreso Base de Liquidación.

 

Por tanto, si la doctrina de la Corte se ha de mantener, debe aplicarse al pensionado el porcentaje respectivo de acuerdo a la densidad de semanas cotizadas que posea, para cuyo efecto se convertirán en tiempo de servicios y de esa manera garantizar un trato igual de dos personas que se encuentran en similar condición”.

 

VII. LA RÉPLICA

 

A su turno, la réplica solicitó de la Corte rechazar el cargo por cuanto se está denunciando al mismo tiempo la falta de apreciación y la mala valoración sobre una misma prueba, además que el censor en la sustentación acude simultáneamente a argumentos fácticos y jurídicos, sin que hubiere atacado todas las inferencias del Tribunal, como es la conclusión de que no se trajo al proceso la prueba relativa a los <factores> que hayan servido de base para calcular los <aportes> durante el último año de servicios, que es distinta a la información sobre la historia de pagos efectuados al demandante en ese período, con lo cual lo decidido en la alzada se ha de mantener incólume.

 

 

VIII. SE CONSIDERA

 

Primeramente es de advertir, que de la lectura de la demanda de casación, se extrae que los discernimientos jurídicos que incluyó el censor en el desarrollo del cargo, que está orientado por la senda indirecta, son para estimarlos en <sede instancia> en el evento de que prospere el ataque, el cual como se puede observar, gira exclusivamente en torno a un aspecto fáctico, consistente en que la prueba que se denuncia acredita el monto que sirvió de base para los aportes efectuados por el empleador en el último año de servicios del demandante, que fue precisamente lo que echó de menos el fallador de alzada y le impidió establecer el reajuste de la pensión de vejez en los términos demandados; y en estas condiciones el impugnante no está realizando una mixtura indebida de vías de violación.

 

En segundo lugar, cabe recordar, que conforme a lo normado en el artículo 7 de la ley 16 de 1969, que modificó el 23 de la ley 16 de 1968, el error de hecho para que se configure es indispensable que venga acompañado de las razones que lo demuestran, y a más de esto, como lo ha reiterado la Corte, que su existencia aparezca notoria, protuberante y manifiesta.

 

La censura en el ataque, como se dijo, pretende demostrar que la historia laboral o reporte de semanas cotizadas en pensiones, perteneciente al accionante y obrante a folio 14 del cuaderno del juzgado, contiene los salarios con los que se cotizó en los últimos años, información que confrontada con lo certificado por la Gobernación de Antioquia a folios 19 a 22 ibídem, permite extraer “los valores que constituían factor de cotización”.

 

Más sin embargo, conforme lo pone de presente la réplica, el recurrente cae en un flagrante contrasentido, al acusar inicialmente la falta de valoración de la aludida prueba de folio 14, y en la sustentación del cargo referirse a su apreciación errada, pues no es posible atribuir simultáneamente sobre un mismo medio de convicción estas dos deficiencias probatorias, lo cual en efecto no guarda coherencia si se tiene en cuenta que un elemento probatorio no puede ser apreciado e inapreciado a la vez.

 

Si la Sala actuando con ampliamente pasara por alto lo anterior, y abordara el fondo de la acusación, encontraría que en efecto el Tribunal apreció con error la documental de folio 14, si se tiene en cuenta que con la información allí contenida, sería dable obtener los salarios base de cotización que le sirvieron a la empleadora para hacer los aportes para pensión durante el último año, resultando en este sentido fundado el ataque.

 

Pese a lo dicho, el cargo no podría prosperar, porque la Corte en sede de instancia llegaría a la misma decisión absolutoria de la alzada, por virtud de que esta Corporación tiene definido que la norma aplicable para establecer el ingreso base de liquidación de la pensión de vejez en casos como el que ocupa la atención de la Sala, no es otra que el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, no siendo en consecuencia de recibo lo pretendido por la parte actora de que el IBL debió liquidarse con el 75% pero del promedio salarial devengado durante el último año de servicios, lo que trae consigo que no sea factible aplicar en su integridad el artículo 1° de la Ley 33 de 1985, sino únicamente en aquellos aspectos que en el régimen de transición se dispuso eran gobernados por la legislación anterior, valga decir, la edad para acceder a la prestación, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto porcentual de la pensión.

 

En sentencia reciente del 20 de octubre de 2009 radicado 36662, en donde se discutía este puntual aspecto, la Sala mantuvo invariable su propio criterio que viene de tiempo atrás, cuyas enseñanzas desvirtúan lo expresado por la censura al final del cargo como <consideraciones de instancia>, y que ahora se reiteran por cuanto no existen nuevos elementos de juicio que permitan modificar el criterio que actualmente impera. En la decisión en comento, se puntualizó:

 

“(….) La censura persigue que se determine jurídicamente, que el Tribunal le dio un entendimiento o alcance equivocado al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, al concluir que a un empleado público en régimen de transición se le liquida la pensión con el IBL en la forma prevista en el inciso 3° de ese ordenamiento legal, cuando debió acoger para estos efectos en su integridad el artículo 1° de la Ley 33 de 1985 y con base en ello establecer el promedio devengado, que le resultaría más favorable al afiliado, y así no se violaría el principio de inescindibilidad de la norma, máxime que la transición conlleva la aplicación del régimen anterior y expresamente en lo que tiene que ver con el tiempo de servicios, la edad y el monto de la pensión; todo lo cual con el firme propósito de hacer variar la actual postura de la Corte Suprema de Justicia.

 

Pues bien, planteadas así las cosas, como primera medida es de recordar, que tanto los trabajadores del sector privado como los servidores públicos con vinculación contractual, legal o reglamentaria son beneficiarios del régimen de transición, siempre y cuando cumplan los presupuestos señalados en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, lo que significa que al no haber exclusión alguna se aplica a los sectores públicos en todos sus órdenes.

 

En segundo lugar, cabe decir, que esta Sala de la Corte ya ha tenido la oportunidad de pronunciarse en innumerables ocasiones, en relación al fenómeno jurídico de la transición pensional consagrado en el mencionado artículo 36 y la intelección que ha de dársele a esta norma, reiterando que a los sujetos que los cobija, se les respetó tres aspectos en los términos estipulados en las anteriores preceptivas: a) La edad para acceder a la prestación, b) el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y c) el monto porcentual de la pensión, que para este asunto corresponde al 75% conforme al artículo 1° de la Ley 33 de 1985.

 

Igualmente ha adoctrinado, que no obstante lo anterior, en lo concerniente al ingreso base de liquidación de la pensión para quienes les hacía falta menos de diez (10) años para adquirir el derecho, no se rige por las disposiciones que antecedían a la pluricitada ley de seguridad social, sino por el inciso tercero del artículo 36 de marras que reza: <.... El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo, si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación de índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE..> (resalta la Sala), estructura que surge del propio texto de la ley, lo que permite válidamente esa mixtura normativa, sin que ello signifique violación alguna a los principios de favorabilidad y de inescindibilidad o aplicación total de la norma.

 

Al respecto en sentencia del 17 de octubre de 2008 radicado 33343, reiterada en casaciones del 2 de septiembre de 2008 y 24 de febrero de 2009 radicados 33578 y 31711 respectivamente, esta Corporación puntualizó:

 

<En relación con el régimen de transición pensional y la regulación del ingreso base de liquidación, explicó esta Sala en la sentencia del 17 de octubre de 2008, radicación 33343:

 

Es sabido que con los regímenes de transición especialmente creados para cuando se modifiquen los requisitos para acceder a los derechos pensionales, se ha buscado por el legislador no afectar de manera grave las expectativas legítimas de quienes, al momento de producirse el cambio normativo, se hallaban más o menos próximos a consolidar el derecho.

 

“Desde luego, esos regímenes pueden tener diferentes modalidades respecto de la utilización de la nueva preceptiva y la vigencia de las normas derogadas o modificadas, de ahí que no impliquen necesariamente la aplicación, en su integridad, de estas normas, que, por lo general, consagran beneficios más favorables al trabajador o al afiliado a la seguridad social. Ya la Corte Constitucional ha explicado, al referirse al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que goza el legislador de un amplio poder de configuración al momento de definir la protección que le otorgue a las expectativas de los ciudadanos, como las referidas a los derechos prestacionales.

 

“Precisamente con el régimen de transición pensional consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no quiso el legislador mantener para los beneficiarios la aplicación en su totalidad de la normatividad que gobernaba sus derechos pensionales, sino solamente una parte de ella. Esta Sala de la Corte ha consolidado, por reiterado y pacífico, el criterio de que dicho régimen comporta para sus beneficiarios la aplicación de las normas legales anteriores a la vigencia del Sistema General de Pensiones, en tres puntuales aspectos: edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y monto de la pensión. Y que el tema de la base salarial de liquidación de la pensión no se rige por tales disposiciones legales, sino que pasa a ser regido, en principio, y para quienes les hacía falta menos de diez años para adquirir el derecho por el inciso 3º del artículo 36 citado.

 

“Lo anterior significa que fue el propio legislador quien, al diseñar la forma como estarían estructurados los beneficios del régimen de transición que creó para quienes al momento en que entró a regir el sistema de pensiones les hacía falta menos de diez años para adquirir el derecho prestacional, que es el caso de la actora, dispuso que ese régimen estaría gobernado en parte por la normatividad que, antes de entrar en vigor ese sistema, se aplicaba al beneficiario y, en otra parte, por el propio artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pero en uno solo de los elementos que conforman el derecho pensional: el ingreso base de liquidación.

 

“De tal suerte que esa mixtura normativa, que no constituye un exabrupto jurídico, pues es característica de los regímenes expedidos para regular transiciones normativas, surge del propio texto de la ley y no es resultado de una caprichosa interpretación de las normas que instituyeron el sistema de seguridad social integral en pensiones> (lo resaltado es de la Sala).

 

Bajo esta órbita, se tiene que el Tribunal no se equivocó cuando decidió en la presente causa, no aplicar en su integridad el artículo 1° de la Ley 33 de 1985, sino únicamente en los aspectos que en el régimen de transición se dispuso eran gobernados por la legislación anterior.

 

Ahora bien, definido que la norma aplicable para establecer el ingreso base de liquidación de la pensión de vejez de la actora, no es otra que el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se sigue que no sea de recibo lo pretendido por ésta de que el IBL debió liquidarse con el 75% del promedio salarial devengado durante el último año de servicios, siendo lo pertinente como quedó visto, extraer el promedio de lo devengado en el lapso que le hacía falta para reunir los requisitos para acceder al mencionado derecho pensional, que fue lo que estableció el fallador de alzada.

 

Aquí cabe traer a colación lo que dejó sentado la Sala, desde la sentencia del 29 de noviembre de 2001 radicado 15921, que fue rememora en el fallo censurado y que en esta ocasión se ratifica, en la que se fijó el alcance de la expresión <el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciera falta para ello> contenida en el referido inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100, correspondiendo al espacio temporal entre la entrada en vigencia del sistema general de pensiones que para este asunto lo es el 30 de junio de 1995 (parágrafo del artículo 151 de la Ley 100 de 1993) y la fecha del cumplimiento de los requisitos para acceder al derecho pensional y no otra, pronunciamiento en el cual también se estableció la solución para contabilizar ese número de días desde la última cotización hacía atrás, y que señaló:

 

<….El punto objeto de controversia, tiene que ver con el alcance de la expresión “el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciera falta para ello”, esto es, para adquirir el derecho pensional, contenido en el inciso tercero del artículo 36 ibídem. Para el Tribunal es el discurrido entre la fecha de entrada de vigencia de la ley y la de retiro de servicio o reconocimiento efectivo del derecho; para el recurrente, el lapso faltante para la adquisición del derecho, esto es, los últimos 18 meses.

 

Considera la Corte que no es correcto el entendimiento que el ad quem le otorga al señalado precepto, pues si el legislador en él estableció un espacio temporal (“el tiempo que les hiciera falta para ello”) para efectos de liquidar la pensión a ciertos beneficiarios del régimen de transición,  con ello quiso significar que la fecha de cumplimiento de los requisitos debía ser un hito o punto de referencia obligatorio en este aspecto, directriz desconocida por el fallo impugnado al hacer caso omiso de la misma y optar por computar todo el período cotizado con posterioridad a la entrada en vigencia del régimen de seguridad social integral, rebasando así la fecha de reunión de los presupuestos para la pensión.

 

Ahora, la exégesis que por su parte propone el atacante implica en casos como el presente en que no hay coincidencia entre el momento de reunión de los requisitos y el retiro del servicio, que la fecha de entrada en vigencia del sistema sirve en principio para establecer el período faltante para adquirir el derecho, vale decir, es una simple  medida de tiempo, ya que la contabilización de los aportes para liquidar la prestación debe hacerse desde la fecha a partir de la cual se hace efectivo el reconocimiento hacia atrás hasta completar el lapso inicialmente determinado. Dicho en otros términos, es preciso realizar dos operaciones: primero establecer cuántos días, contados desde el 1 de abril de 1994, faltaban al trabajador para reunir los requisitos y, segundo, trasponer luego esa medida o número de días a la fecha del retiro y empezar a contar hacía atrás las sumas devengadas hasta agotar dicho lapso, cuyo promedio actualizado constituiría el IBL para liquidar la pensión.

 

Ese entendimiento, estima la Corte, es el que consulta el verdadero espíritu de la ley y se ajusta cabalmente a su tenor literal, en tanto acata su exigencia de tomar en consideración únicamente el tiempo faltante para adquirir el derecho y no otro; así mismo, cumple con el principio de tener en cuenta hasta la última semana cotizada para efectos de liquidar la pensión, situación que no ocurriría si llegara a entenderse que solamente sería dable contabilizar las semanas cotizadas o los ingresos devengados hasta el día de cumplimiento de todos los requisitos, lo cual implicaría evidentemente una tremenda injusticia al dejar por fuera cotizaciones efectivamente realizadas, en desmedro de los intereses del aportante, quien realizó unos pagos que no van a tener ninguna incidencia en el monto final de su pensión, solución que iría en contravía de principios básicos de la seguridad social, como aquel de que “a mayor cotización, mayor pensión”, axioma que resulta congruente - además - con otro principio propio de esta disciplina jurídica, concretamente  el de la proporcionalidad.

 

De manera que la única hermenéutica que permite acompasar el categórico mandato contenido en el artículo 36 de la Ley 100 en el sentido de que el ingreso base de liquidación de las personas cobijadas por el régimen de transición que les faltare menos de diez años para adquirir el derecho será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, con la regla general que dispone tomar en cuenta hasta la última semana cotizada para liquidar la pensión, es la que se dejó descrita, de donde se colige, como atrás se manifestó, que inicialmente hay que determinar cuántos días, contados a partir de la entrada en vigencia del sistema (abril de 1994) faltaban para adquirir el derecho y esa unidad de tiempo trasponerla después a la fecha de la última cotización o del último salario devengado y empezarlo a contar de ahí  hacía atrás, hasta completarla.

 

Así las cosas, el tiempo a contabilizar para liquidar la pensión no es el transcurrido entre la fecha de entrada en vigencia del sistema y aquel en que se produjo el retiro del trabajador (27 meses), sino únicamente el que le faltaba para adquirir el derecho contado en casos como éste desde el 1 de abril de 1994 (500 días); por consiguiente, el ingreso con el cual debió liquidarse la pensión es el promedio de lo devengado en este último lapso>.

 

Así las cosas, el Tribunal no pudo incurrir en los yerros jurídicos que se le atribuyen, pues en ningún momento desvió la verdadera inteligencia que le corresponde a los preceptos legales acusados, dado que no hizo cosa distinta que acoger las enseñanzas y directrices de esta Corporación en torno a esta precisa temática, que se mantienen por cuanto la censura con su discurso no logró hacer variar.

 

Finalmente en lo que atañe a la alegación del recurrente alrededor del principio de igualdad, consistente en que <El empleado del sector público resulta desmejorado en un 15% con respecto a uno del sector privado, aún en el evento en que ambos devengaren…. iguales asignaciones durante los años anteriores a su condición de pensionados, que es lo que sirve para cuantificar el Ingreso Base de Liquidación>, si se tiene en cuenta que el porcentaje para el monto de la pensión para un afiliado particular sería del 90% mientras que para el servidor público del 75%; se constituye en un hecho o medio nuevo en la esfera casacional, por no ser dicha argumentación un sustento o fundamento de la reliquidación o reajuste de la pensión de vejez que se pretende a través de esta acción judicial, pues ello no fue planteado en la demanda con que se dio apertura al presente litigio, en la medida que las súplicas incoadas se soportan en tener como porcentaje de la prestación el 75%, y lo que se discute es el tiempo o lapso que se debe tomar para obtener el promedio de lo devengado para conformar el IBL; además que la comparación que hace el censor es totalmente impertinente, dado que la actora por no ser afiliada al Instituto de Seguros Sociales no es posible de que se le apliquen los reglamentos de esa entidad, donde para el asunto a juzgar el <monto porcentual de la pensión>, como atrás quedó expresado, resulta ser uno de los aspectos que se definen pero conforme a la legislación anterior que regula la situación pensional de ésta servidora pública, valga decir, el 75% que prevé el artículo 1° de la Ley 33 de 1985, por virtud de la aplicación del régimen de transición”.

 

 

De suerte que, las directrices del antecedente jurisprudencial que se acaba de transcribir encajan perfectamente al asunto a juzgar, donde el demandante por ser empleado público de una entidad territorial, respecto a la fecha en que reunió los requisitos mínimos para la pensión, valga decir, el 2 de noviembre de 2004, le faltaba menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la data en que entró a regir la Ley 100 de 1993 para esta clase de servidores, que conforme a su artículo 151 lo fue el “30 de junio de 1995”, y por consiguiente el IBL “será el promedio de lo devengado en el tiempo que le hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precisos al consumidor, según certificación que expida el DANE”, tal como lo establece el inciso 3° del citado artículo 36 de la nueva ley de seguridad social, que fue precisamente la norma que aplicó el ISS para liquidar la prestación por vejez, como da cuenta la resolución de reconocimiento No. 18696 de 2005 obrante a folios 5 a 7 del cuaderno del Juzgado.

 

En este orden de ideas, se mantendrá la decisión absolutoria de segunda instancia, y en estas circunstancias el cargo no prospera.

 

No se condena en costas en el recurso extraordinario, por cuanto la acusación resultó fundada, aunque finalmente no prosperó.

 

 

En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida el 16 de mayo de 2008, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en el proceso adelantado por MARIO DE JESÚS GUERRA ARANGO contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

 

Sin costas en el recurso de casación.

 

Devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

 

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y PUBLIQUESE.

 

 

 

 

LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ

 

 

 

 

 

ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERON            GUSTAVO JOSE GNECCO MENDOZA

 

 

 

 

 

EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS                           FRANCISCO JAVIER RICAURTE GOMEZ

 

 

 

 

 

 

CAMILO TARQUINO GALLEGO.

 

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN LABORAL

 

SALVAMENTO DE VOTO

Del Magistrado Eduardo López Villegas

 

Radicación No. 37036

Magistrado Ponente: LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ

Parte demandada: INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES

 

 

No comparto la decisión y planteamientos de la Sentencia de la referencia para variar la reiterada jurisprudencia sobre distribución de competencias entre la jurisdicción ordinaria y la contencioso administrativa cuando se reclaman derechos pensionales bajo las reglas del régimen de transición del art. 36 de la Ley 100 de 1993, que remite a la aplicación de normas del régimen público pensional.

 

De acuerdo con este criterio jurisprudencial, si la edad, el tiempo de servicio o número de cotizaciones se han de dilucidar a la luz de las normas que regulan los derechos de los empleados públicos, la controversia debe ser dirimida por la jurisdicción contencioso administrativa, la que por lo demás, posee una extensa jurisprudencia sobre lo que corresponde a cada uno de ellos según la diversidad de regímenes que gobiernan la situación según se trate de funcionarios judiciales, del magisterio etc.

 

No existe ninguna razón normativa que justifique hoy el cambio de este criterio jurisprudencial.

 

Soy entonces del criterio según el cual la Sala no debe conocer de los procesos que tengan por objeto las reclamaciones pensionales, en donde cuente además de la condición de afiliado a la seguridad social, la de empleado público, por la cual se reclama el tratamiento favorable previsto para ellos.

 

Pero, en lugar de declararnos inhibidos y no casar la sentencia del Tribunal que se ataca en casación, soy del criterio de que estos procesos deben ser remitidos a la jurisdicción contencioso administrativa.

 

Con todo respeto,

 

Fecha ut supra,

 

 

 

EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS