CE-SEC2-EXP2000-N13070 Sección 2 2000 [Consejo de Estado]

ISS - Régimen pensional. Rige la Ley 100 de 1993 / PENSION DE JUBILACION - Trabajadores de la seguridad social / CIRCULAR DEL ISS - Instrucciones a sus funcionarios sobre la liquidación de pensión de jubilación no desconoce la Ley 100 de 1993

 

La Circular 66 de 18 de agosto de 1995 de la Gerencia Nacional de Recursos Humanos del Instituto de Seguros Sociales no estudió el tema de si coexisten o no, las pensiones de jubilación y de vejez en los términos de los artículos 19 y 23 del decreto ley 1653 de 1977, de tal manera que las acusaciones hechas en la demanda en relación con el punto, carecen de relevancia.  La circular acusada no configura reglamentación alguna del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, sino las instrucciones a determinados funcionarios del ISS sobre la liquidación de la pensión de jubilación, después de la inexequibilidad de la última norma del inciso 3º de aquel precepto.  Por último advierte la Sala que cuando la circular acusada dijo que los servidores del ISS que no cumplan las condiciones establecidas en el artículo 36 de la ley 100 de 1993, quedan sometidos en su integridad al Sistema General de Pensiones, con excepción de los trabajadores oficiales que continúan rigiéndose por la Convención Colectiva de trabajo, no derogó norma alguna, como lo afirman los actores, porque tal derogatoria habría provenido de la misma ley, al cubrir con la totalidad de sus mandatos el régimen pensional de esos servidores, los cuales, obviamente no se gobernarían para los efectos pensionales por normas anteriores, sino en su integridad por la nueva ley 100.

 

 

CONSEJO DE ESTADO

 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

 

SECCION  SEGUNDA - SUBSECCION “A”

 

Consejero ponente: NICOLAS PAJARO PEÑARANDA

 

Santa Fe de Bogotá D.C., cuatro (4) de mayo de dos mil (2000)

 

Radicación número: 13070

 

Actor: LUIS RICARDO GARCIA JARAMILLO Y OTRO

 

Demandado: ISS

 

 

Se decide la acción de nulidad que promovieron los demandantes Luis Ricardo García Jaramillo y Orlando José Retamozo Rodríguez contra la Circular 66 de la Gerencia Nacional de Recursos Humanos del Instituto de Seguros Sociales, expedida el 18 de agosto de 1995.

 

1. El acto acusado.

 

                    La Circular 66 impugnada (f. 1 a 3), dio instrucciones a los Gerentes Administrativos Seccionales, a los Jefes de Departamento de Recursos Humanos y a los Coordinadores de Nómina y Grupos de Pensiones, sobre la forma de liquidar las pensiones de jubilación y cuotas partes pensionales de los empleados públicos y funcionarios de seguridad social del Instituto de Seguros Sociales, que se encuentran dentro del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la ley 100 de 1993, teniendo en cuenta la declaración de inexequibilidad de la parte final de su inciso 3º, que pronunció la Corte Constitucional mediante la sentencia C-168 del 20 de abril de 1995, parte que expresaba: “Sin embargo, cuando el tiempo que les hiciere falta fuese igual o inferior a dos (2) años a la entrada en vigencia de la presente ley, el ingreso base para liquidar la pensión será el promedio de lo devengado en los dos (2) últimos años, para los trabajadores del sector privado y en un (1) año para los servidores públicos”.

 

 

Al efecto, se refirió a las condiciones establecidas en el aludido artículo 36 y las aplicó, a manera de ejemplo, a un caso hipotético.

 

Respecto de la concurrencia de cuotas partes pensionales con otras entidades públicas, precisó que el monto compartible debe liquidarse sobre los factores salariales de las leyes 33 y 62 de 1985 y el decreto 1158 de 1994, reglamentario de la ley 100 de 1993, en razón de que dichas entidades únicamente están obligadas a concurrir sobre los conceptos salariales de tales normas y el Instituto asumir los valores adicionales que se deriven de la aplicación de las partidas establecidas en el artículo 19 del decreto 1653 de 1977.

 

En relación con los trabajadores oficiales sometidos a régimen pensional convencional, expresó la Circular 66 que igual procedimiento debe seguirse para la liquidación de las cuotas partes, bajo el principio de que las convenciones colectivas obligan a las partes pero no a terceros.

 

En el caso de los empleados públicos beneficiarios del régimen de transición, expresó que la liquidación tanto de la pensión de jubilación como de las cuotas partes se sujeta a las normas generales.

 

Y por último, precisó que la Circular 66 se fundamentaba en el concepto DJN-UAL No. 3492 del 14 de agosto de 1995 de la Dirección Jurídica Nacional.

 

2. “Hechos” de la demanda.

 

                    Afirmaron los actores que el artículo 19 del decreto ley 1653 de 1977, estableció a favor de los funcionarios de seguridad social el derecho a percibir, como prestación social, a cargo del ISS como patrono, una “pensión de jubilación”, previo el cumplimiento de los requisitos de edad y tiempo de servicio allí mismo determinados, equivalente al 100% del último salario devengado, incluyendo en su liquidación, además, los factores allí previstos; que igualmente existe en el régimen aplicable a los servidores del ISS la “pensión de vejez”, de conformidad con la misma norma, teniendo en cuenta la edad y el número de semanas cotizadas.

 

Agregaron que el inciso 3º del referido artículo 19, dispuso que las pensiones de jubilación y de vejez de los funcionarios de seguridad social, son acumulables, y explicaron que, como consecuencia, una misma persona se halla legitimada para recibir ambas pensiones simultáneamente, con la única limitación de que la cuantía de las mesadas no exceda el porcentaje del promedio salarial que dicha norma determina.

 

Además, afirmaron que la situación jurídica descrita anteriormente no fue derogada ni modificada, expresa o tácitamente por la ley 100 de 1993, sino que por el contrario resultó reafirmada, por los artículos 235, parágrafo y 275 de la misma, en cuanto reiteraron que los servidores de dicho Instituto conservarían el estatus jurídico previamente determinado por el decreto ley 1651 de 1977 y sus normas complementarias, entre ellas el decreto ley 1653 del mismo año, contentivo del régimen prestacional de esos servidores.

 

Acusaron el Acuerdo 66 de haber subvertido esa normatividad, en cuanto pretende aplicar a los funcionarios de seguridad social, en trance de jubilación, el Régimen General de Pensión de Vejez aplicable a los trabajadores particulares, esto es, la pensión por aportes, ”mediante la ideal confusión de ambos conceptos, incurriendo con ello en la violación no solo de la norma indebidamente aplicada, sino de la que deja de aplicar.”

 

Como normas violadas invocaron los demandantes los artículos 19 y 23 del decreto ley 1653 de 1977.

 

En el concepto de violación, en síntesis, afirmaron los actores que como premisa puede sostenerse que la ley 100 de 1993 y en forma específica los artículos 33 y 36, “regulan exclusivamente aspectos atinentes a la Pensión de Vejez  y  por consiguiente no reglamentan las pensiones de jubilación, “pues estas poseen régimen propio e independiente.”

 

También sostuvieron que respecto de los Funcionarios de Seguridad Social, coexisten en normas especiales las prestaciones de Pensión de Jubilación  y Pensión de Vejez, las cuales pueden ser acumuladas, con las limitaciones señaladas en el artículo 19 del decreto ley 1653 de 1977, luego en forma ninguna es permitido al intérprete confundirlas.

 

Igualmente, que resulta obvio que la Circular acusada, reglamenta por vía general el régimen de transición del derecho a la pensión de vejez de los Funcionarios de Seguridad Social, luego se trata de un claro desarrollo del artículo 36 de la ley 100 de 1993, como consecuencia de la sentencia de la Corte Constitucional que declaró inexequible una norma de este artículo 36, “en aspecto que no es esencial a nuestro estudio;” y prosiguieron: “lo que nos permite sentar la como (sic) segunda premisa de trabajo, que cualquiera fuere su aplicabilidad, la misma solo y únicamente hace referencia a la Pensión de Vejez y no a la Pensión de Jubilación.”

 

Dijeron que no obstante tan evidente realidad, el párrafo tercero de la circular acusada, trascendiendo el contenido de la norma que pretende reglamentar, entró a señalar que es aplicable  a las pensiones de jubilación de los funcionarios de seguridad social, tema este que no es materia de la norma reglamentada que en nada se refiere a la prestación jubilatoria, “como no sea lo atinente a la garantía y reconocimiento de las situaciones de privilegio determinadas en normas anteriores para los eventos de concurrencia con la pensión de vejez, en los eventos que a ello hubiere lugar según el régimen particular de la persona concreta a quien se apliquen.”

 

Que en el numeral 2º del mismo párrafo tercero de la circular, se incurrió en el mismo error de generalización al considerar como requisito del régimen de transición el “Haber cotizado o prestado servicios durante mas de 15 años”, porque es claro que el inciso 2º del artículo 36 refiere a “Servicios Cotizados”, esto es cotizaciones económicas al sistema, propias de la pensión de vejez, a diferencia del tiempo servido que corresponde a la de jubilación.

 

Y concluyeron que el párrafo 4º de la circular acusada en forma genérica derogó de hecho, el régimen especial del derecho a jubilación de los funcionarios de seguridad social, al determinar que las personas en trance de obtener dicha prestación, que no reúnan los requisitos enunciados en los numerales 1 y 2 del mismo párrafo, quedan sujetos, en lo que se refiere a su eventual derecho, al Régimen General de Pensiones, tema que es obvio no está contenido en el referido artículo 36, en lo que se refiere a las pensiones de jubilación, debido a que su materia expresa no es otra que las pensiones de vejez.

 

En relación con el caso puesto de ejemplo en la circular acusada, dijeron los actores que evidentemente el servidor de esa hipótesis tenía pleno derecho a la pensión, “con el agravante de que esta prestación, no depende de las elaboradas fórmulas que en dicha circular se contienen, sino  de las que venían aplicándose por la misma institución,” conforme con el decreto 1653 de 1977.

 

De lo cual dedujeron que la Circular acusada extendió los mandatos del artículo 36 de la ley 100 de 1993 hasta las pensiones de jubilación “que son materia de otras normas especiales y separadas."

 

Y finalizaron sus acusaciones con el siguiente párrafo:

 

“Por consiguiente, el vicio anulatorio de los apartes acusados, consiste en la desviación del poder reglamentario al otorgar, mediante dicho reglamento, a la norma pretensamente reglamentada un sentido, funcionalidad y extensión que la misma no posee; lo que se traduce en indebida aplicación e idéntico abuso administrativo de poder, por la vía de la inaplicación de norma jurídica pertinente al caso, al omitir tener en cuenta lo preceptuado en el artículo 19 del Decreto-Ley 1.653 de 1977, sobre los derechos de Jubilación y concurrencia con pensión de vejez, aplicable a los Servidores del Instituto de Seguros Sociales denominados Funcionarios de Seguridad Social.”

 

En la contestación de la demanda, el Instituto demandado negó que el acto acusado tenga el alcance de ser reglamento del artículo 36 de la ley 100 de 1993 y afirmó que esta norma es la única vigente para los funcionarios de seguridad social y además, en ella se estableció el régimen de transición “para las Pensiones”. Se refirió, con transcripción de jurisprudencia de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, al régimen de las pensiones compartidas entre los patronos y el ISS; propuso la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda como consecuencia de haberse omitido que las pretensiones se pronunciaran “con citación y audiencia del Ministerio Público”, que la decisión se comunique al ISS, por no haberse invocado el artículo 25 de la C.P., ni haber tenido en cuenta que “el inciso 3 del artículo 36 de la ley 100 de 1993 fué declarado inexequible.”

 

El Ministerio Público opinó que la pretensión de nulidad debe desestimarse. Entendió que con la vigencia de la ley 100 de 1993, las prestaciones que hasta ese momento eran conocidas como “pensión de jubilación” y “pensión de vejez” fueron unificadas bajo la última denominación, lo cual determina que la circular demandada no hubiera incurrido en ninguna transgresión normativa, al haber orientado a los funcionarios del ISS sobre liquidación de pensiones de jubilación; que de otra parte la interpretación literal que hacen los actores del artículo 36 de la ley 100, en el sentido de limitar su contenido  a la pensión de vejez, conduciría al absurdo de concluir que la mencionada ley acabó con la pensión conocida como de jubilación.

 

CONSIDERACIONES:

 

 

1. La excepción propuesta por el ISS.

 

 

                    Entre los requisitos que la ley establece a todas las demandas que se presenten ante esta jurisdicción (art. 137 CCA) no están los que según el Instituto demandado omitieron los actores, vale decir, haber dicho que la sentencia se profiriera con citación y audiencia del Ministerio Público y pedir que se comunicara la decisión a la parte demandada. No acertó el Instituto, tampoco, cuando planteó que la demanda era sustantivamente inepta, por no haberse invocado el artículo 25 de la C.P., por cuanto la omisión de citar una determinada norma como infringida, no tiene tal consecuencia, sino que determinaría la improsperidad de la pretensión, lo cual es diferente. Además, no es cierto que los demandantes no hubieran tenido en cuenta que la norma final del inciso 3º del artículo 36 de la ley 100 de 1993, fue declarada inexequible, porque en el párrafo 5 del capítulo de las normas violadas y concepto de la violación (f.9), se refirieron a tal circunstancia, sólo que, como lo advirtieron, no era esencial a las acusaciones de nulidad que formularon y, en la hipótesis contraria, o sea que no hubieran mencionado el tema, las consecuencias no serían la ineptitud sustantiva de la demanda, sino el eventual fracaso de sus pretensiones si para su prosperidad fuera imperativo hacerlo.

 

La excepción, por consiguiente, no puede prosperar.

 

El fondo del asunto.

 

1. La Sala debe establecer, en primer término, si el artículo 36 de la ley 100 de 1993, que gobierna el “Régimen de Transición”, es aplicable a los servidores del ISS, para los efectos de la pensión de jubilación o si, por el contrario, ellos se rigen exclusivamente por el artículo 19 del decreto ley 1653 de 1977, o si conforme con dicho artículo 36, la transición requiere la aplicación, en lo pertinente, tanto del uno como del otro.

 

El artículo 273 de la mencionada ley, en lo que viene al caso, ordenó:

 

“Régimen Aplicable a los Servidores Públicos. El Gobierno Nacional, sujetándose a los objetivos, criterios y contenido que se expresan en la presente ley y en particular a lo establecido en los artículos 11 y 36 de la misma, podrá incorporar, respetando los derechos adquiridos, a los servidores públicos, aún a los congresistas, al Sistema General de Pensiones y al Sistema General de Seguridad Social en Salud.”

 

A su vez, el artículo 279 ibídem, dispuso:

 

“Excepciones. El Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente ley no se aplica a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto Ley 1214 de 1990, con excepción de aquel que se vincule a partir de la vigencia de la presente ley, ni a los miembros no remunerados de las Corporaciones Públicas.

 

“Así mismo, se exceptúa a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989,.....”.

 

“Se exceptúan también, los trabajadores de las empresas que al empezar a regir la presente ley, estén en concordato preventivo y obligatorio...”.

 

“Igualmente, el presente régimen de Seguridad Social, no se aplica a los servidores públicos de la Empresa Colombiana de Petróleos, ni a los pensionados de la misma. (...).

 

“(...)”.

 

“Las pensiones de que tratan las leyes 126 de 1985 adicionada por la ley 71 de 1988, continuarán vigentes en los términos y condiciones en ellas contemplados.”

 

Ahora bien, la Sala deduce de las normas transcritas, que el personal de servidores públicos del ISS no quedó exceptuado del régimen de la ley 100 de 1993, a diferencia de otros servidores del Estado que sí fueron excluidos de su aplicación.

 

En armonía con aquellas disposiciones, el Gobierno Nacional por medio del decreto 691 de 1994, incorporó a los servidores oficiales de las tres ramas del poder público, del Ministerio Público, de la Fiscalía General de la Nación, de la organización electoral, de la Contraloría General de la República, a los de los órdenes departamental, municipal o distrital, así como de las entidades descentralizadas, al Sistema General de Pensiones previsto en la ley 100 de 1993, con excepción de los relacionados en el artículo 279 ya transcrito, por lo que no se presta a la menor duda, que los servidores del ISS quedaron cubiertos por los mandatos de aquella ley.

 

2. De otro lado, en lo que se relaciona con este proceso, el artículo 36 de la ley citada ley 100, dispuso:

 

“La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley.

 

“El ingreso base para liquidar la pensión de vejez...”.

 

“(...).” (negrilla de la Sala).

 

3. De aceptarse la interpretación que hacen los demandantes del reproducido artículo 36, vale decir, que allí no está gobernada la pensión de jubilación para quienes están sometidos al régimen de transición, porque la norma se relaciona únicamente con la pensión de vejez y que la primera se rige por disposiciones propias e independientes, se llegaría a la conclusión inaceptable de  que no existe régimen de transición sino para quienes se encontraban antes de la ley 100  bajo el estatuto de la pensión de vejez y que para quienes regían las normas de pensión de jubilación, por no aplicárseles el artículo 36, por referirse a una pensión diferente, no están incluidos en esa transición legislativa y se les aplican exclusivamente  las demás normas de la ley 100. A juicio de la Sala esta interpretación no se compadece con las preceptos arriba transcritos, que amparan, a los servidores públicos que tuvieran 35 o mas años de edad si son mujeres o 40 a mas años de edad si son hombres, o si tenían servidos 15 o mas años, de tal manera que la edad, el tiempo de servicio y la cuantía de la pensión se rigen por el régimen anterior al cual estaban afiliados y las demás condiciones de la pensión, por las disposiciones de la nueva ley.

 

En últimas el problema que plantean los demandantes es de forma, de nombre y no sustancial, porque como bien lo dijo el Ministerio Público de aceptarse la interpretación de la demanda “se llegaría al absurdo de concluir que la ley 100 de 1993 acabó con la pensión conocida como de jubilación” y ello no es cierto, porque por lo menos subsiste para los servidores sometidos al régimen de transición en cuanto a la aplicación de las normas del régimen anterior, en los términos del artículo 36. Que haya desaparecido, la pensión de jubilación,  para quienes no se amparan con las normas de transición y están regulados por la ley 100,  no existe duda, pero esa discusión no es objeto de este proceso.

 

4. La circular acusada no estudió el tema de si coexisten o no, las pensiones de jubilación y de vejez en los términos de los artículos 19 y 23 del decreto ley 1653 de 1977, de tal manera que las acusaciones hechas en la demanda en relación con el punto, carecen de relevancia.

 

5. La circular acusada no configura reglamentación alguna del artículo 36 de la citada ley 100, sino las instrucciones a determinados funcionarios del ISS sobre la liquidación de la pensión de jubilación, después de la inexequibilidad de la última norma del inciso 3º de aquel precepto, razón por la cual no le asiste razón a la denuncia de haberse incurrido en “desviación del poder reglamentario”, el cual, por lo demás, no está ni expresa ni implícitamente contenido en los artículos 19 y 23 del decreto ley 1653 de 1977, únicas disposiciones que se invocaron como infringidas.

 

6. Por último advierte la Sala que cuando la circular acusada dijo que los servidores del ISS que no cumplan las condiciones establecidas en el artículo 36 de la ley 100 de 1993, quedan sometidos en su integridad al Sistema General de Pensiones, con excepción de los trabajadores oficiales que continúan rigiéndose por la Convención Colectiva de trabajo, no derogó norma alguna, como lo afirman los actores, porque tal derogatoria habría provenido de la misma ley, al cubrir con la totalidad de sus mandatos el régimen pensional de esos servidores, los cuales, obviamente no se gobernarían para los efectos pensionales por normas anteriores, sino en su integridad por la nueva ley 100.

 

Por consiguiente, la Sala desestimará la pretensión de nulidad.

 

En mérito de lo expuesto, la Subsección A de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

 

FALLA  :

 

                    1º DENIEGASE la excepción propuesta por el ISS.

                   

                    2º DENIEGASE  la pretensión de nulidad de la Circular 066 del 18 de agosto de 1995, proferida por la Gerencia Nacional de Recursos Humanos del Instituto de Seguros Sociales, formulada por los demandantes Orlando José Retamozo Rodríguez y Luis Ricardo García Jaramillo.

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La anterior providencia fue estudiada, aprobada y ordenada su publicación por la Sala, en sesión de la fecha.

 

 

ALBERTO ARANGO MANTILLA          ANA MARGARITA OLAYA FORERO

 

 

NICOLAS PAJARO PEÑARANDA

 

Myriam C. Viracachá S.

Secretaria Ad hoc