CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN LABORAL

 

MAGISTRADOS PONENTES: EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS

LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ

                                              

 

Referencia: Expediente No. 37128

 

 

Acta No. 09

 

 

Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de marzo  de dos mil diez (2010).

 

 

Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de HAROLD ARANA CLEVES contra la sentencia de fecha 29 de mayo de 2008 proferida por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, en el proceso seguido por el recurrente contra las EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI -EMCALI – E.I.C.E.  E.S.P.

 

 

I-. ANTECEDENTES

 

 

En lo que concierne a los propósitos del recurso extraordinario, es menester señalar que el recurrente pretende su reintegro con solución de no continuidad y, en consecuencia, el pago desde el 25 de mayo de 2004 de los salarios, prestaciones sociales legales y convencionales, dejados de percibir y, demás beneficios consignados en los acuerdos convencionales celebrados entre EMCALI EICE ESP y SINTRAEMCALI.

 

Fundamenta sus pretensiones en su vinculación a la demandada, legal y reglamentaria, como Jefe de Departamento, desde el 17 de septiembre de 1998 y hasta el 25 de mayo de 2004, fecha en la cual fue despedido sin que mediara una justa causa; que como consecuencia de la transformación de la empresa, cambio la naturaleza  de la vinculación  a contrato de trabajo.

 

Expone el recurrente que la entidad demandada al contestar la demanda interpuesta en su contra  acepta su vinculación; se opone a las pretensiones de la demanda alegando que el demandante fue empleado público toda vez que, el cargo  que desempeñó se clasifica en los de dirección y confianza; formuló las excepciones de: falta de jurisdicción y competencia; improcedencia de la acción laboral; caducidad de la acción que pudiera anular la presunción de legalidad de que gozan las resoluciones 000090-99, 000150-00 y 000646-00; inexistencia del derecho y de la obligación que se reclama; inaplicabilidad de la convención colectiva; existencia de un régimen salarial propio de empleado público.

 

Adiciona el recurrente que agotado el trámite procesal, el Juez Noveno Laboral del Circuito de Cali profirió sentencia el 13 de julio de 2007, absolviendo a la demandada de todas y cada una de las pretensiones; decisión que fue confirmada por el Tribunal  Superior de Cali.

 

Se duele el actor de la  decisión de segunda instancia toda vez que, en su sentir, el ad quem “sin mayor análisis” y con fundamento en la Resolución GG-820 de 2004 expedida por el agente interventor de EMCALI, clasifica al actor como empleado público, concluyendo que no se le aplican las disposiciones consagradas en la Convención Colectiva de Trabajo.

 

II-. SENTENCIA DEL TRIBUNAL

 

 

El Tribunal que asume el proceso en virtud del recurso de apelación de la parte actora confirma la sentencia  del a quo, para el efecto parte del supuesto que la entidad demandada es una empresa industrial y comercial del estado del orden territorial por Acuerdo Municipal 014 de 1996.

 

Observa que en ese acuerdo no se establece  de manera específica el carácter de los trabajadores a manera de planta de personal; sí de manera general  señalando que por regla general son trabajadores oficiales, y reservando la facultad de determinar cuales son los cargos de dirección y confianza que serán desempeñados por empleados públicos.

 

Partiendo del supuesto de que los estatutos no se cumplieron con dicha labor se debe definir el carácter de la vinculación del actor según los criterios orgánicos establecidos en las disposiciones legales.

 

Luego de así razonar, y concluir que se trata de un empleado público, confirma su aserto al señalar que “…no se puede dejar de lado, bajo ninguna circunstancia la resolución 820 de mayo de 2004 expedida por el Agente Especial de la superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.” 

 

Bajo ese supuesto asentó:

 

“Reglamentación que para el caso de los entes territoriales aparece, en principio, en el Decreto 3135 de 1968 No se puede desconocer, que el artículo 5° del Decreto 3135 de 1968, modificado por el Decreto 1848 de 1969, luego por el Decreto 1333 de 1986, conocido como el Código de Régimen Municipal, el Decreto 1569 de 1988 ‘…’  vigente para la época de los hecho aquí planteados, porque el mismo fue derogado por el artículo 34 del Decreto 785 de 2005, que cobija las empresas industriales y comerciales del Estado, como la de aquí, encontrando, que estas disposiciones han referido que se entiende como empleo, el conjunto de funciones que una persona natural debe desarrollar y las competencias requeridas para llevarlas a cabo, con el propósito de satisfacer el cumplimento de los planes de desarrollo y los fines del Estado, agregando que, las funciones y los requisitos específicos para su ejercicio serán fijados por las autoridades competentes para crearlos, clasificando los empleos, según la naturaleza general de dichas funciones, la índole de responsabilidades y requisitos exigidos para su desempeño, por nivel jerárquico en Directivo, Asesor, Ejecutivo, Profesional, Técnico, Administrativo y Operativo, encontrando en éstos que, los del nivel Ejecutivo cuya nomenclatura incluye el de ‘Jefe de Departamento’, cargo desempeñado por el demandante, comprende los empleos cuyas funciones consisten en al dirección, coordinación, supervisión, y control de las unidades o áreas internas encargadas de ejecutar y desarrollar las políticas, planes, programas y proyectos de las entidades…”

 

Agrega el Tribunal que “La entidad no hizo uso de la facultad otorgada para que fuera ella quien, después de analizar la particular situación de cada cargo dentro de su estructura orgánica precisara cuáles tenía esas cualidades de confianza y dirección para darle vigencia a la clasificación legal y, dejar de lado aquéllos que pese a tener esas mismas calidades no eran de tal naturaleza o entereza que los llevara a ser considerados como empleados públicos, puesto que no incluyó en sus estatutos esa clasificación, quedando por lo tanto, sometida a la generalidad que viene desde el año de 1968.”

 

Adiciona que “…muy a pesar de su interés particular no puede ser aceptado como un trabajador oficial, puesto que sus funciones estaba revestidas de esas particulares facultades de dirección, coordinación, supervisión y control de la unidades o áreas internas encargadas de ejecutar y desarrollar las políticas, planes, programas y proyectos de la entidad”.

 

   Expone que “…atendiendo las directrices del Decreto 3135 de 1968 cuando alude a las actividades de dirección y confianza…permite dentro de esa dirección administrativa encontrar los de nivel Ejecutivo  que acoge el de los Jefes de Departamento, que es precisamente le (sic) cargo desempeñado por el demandante…, lo que lleva a decir que su condición fue la de un empleado público, como se advirtió atrás.”

 

Continua el Tribunal diciendo que “…no se puede dejar de lado, bajo ninguna circunstancia, la resolución número 000820 del 20 de mayo de 2004, (fl. 427) expedida por el Agente Especial de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios para Empresas Municipales de Cali, que goza de la presunción de legalidad porque es un acto administrativo que no parece nulitado por la autoridad competente para ese efecto, que determinó con precisión que el cargo de “jefe de departamento” tenía la calidad de empleado público  con funciones de dirección o confianza, porque así lo estatuyó en el artículo undécimo (fl. 445), de tal suerte que no queda la más mínima duda de que esa calidad, naturaleza o condición de empleado público era la que ostentaba el ahora demandante….”.

 

Finaliza el ad quem diciendo que “En ese orden de ideas pese al estudio que en primera instancia se hizo de la situación particular del demandante, claramente se tiene que las consideraciones esbozadas permiten concluir que razón le asiste al a quo al determinar que el actor es empleado público,  pero además que en caso de catalogarse a este como trabajador oficial, no saldrían avante sus pretensiones, puesto que como se planteó las exigencias adicionales para aplicar la convención se quedaron sin demostración, así que no hay duda alguna que se debe mantener la decisión de primara instancia puesto que no varió en cuanto se absolvió a la entidad demandada de las pretensiones de la demanda…”.

 

III-. DEMANDA DE CASACIÓN

 

Al discrepar de la anterior determinación, la parte demandante pretende que la Corte “CASE TOTALMENTE  la sentencia de segunda instancia Nº 055 proferida por el Honorable Tribunal del Distrito de Cali, Sala de Descongestión Laboral ,… y una vez constituida en sede de instancia se sirva REVOCAR la sentencia…proferida por el Juzgado Noveno Laboral del Circuito de Cali…por medio de la cual se ABSOLVIÓ a la entidad demandada de todas las pretensiones formuladas y se condenó en costas al actor, y en su lugar CONCEDER las pretensiones formuladas en la demanda…”

 

Con tal propósito formula tres  cargos los cuales se examinarán en forma conjunta así:

 

PRIMER CARGO:” Acuso la Sentencia … de violar la Ley sustancial en forma directa, en la modalidad de aplicación indebida de las siguientes normas legales: Artículo 292 del Decreto Ley 1333 de 1986, Artículo 41 de la Ley 142 de 1994, Artículo 5º del Decreto 3135 de 1968; Artículo 1º del Decreto 3135 de 1968; Artículo 1º del Decreto Reglamentario 1848 de 1969; Artículo 2º del Decreto Reglamentario 1950 de 1973; Artículo 6 Decreto Ley 1005 de 1968, Artículo 123 de la Constitución Política y Artículo 467 y siguientes del Código Sustantivo del Trabajo.”  

 

En la demostración de los cargos señala que, el ad quem concluyó que el actor se clasifica como empleado público en virtud de la Resolución número 820 del 20 de mayo de 2004, proferido por el Agente Especial  de la Superintendencia de Servicios Públicos  Domiciliarios para las Empresa Municipales de Cali; que el Tribunal  aplicó en indebida forma los artículos 292 del Decreto 1333 de 1986 y 5° del Decreto 3135 de 1968, al entender que  la facultad que otorgan las normas mencionadas a la Junta Directiva,  para determinar las actividades de dirección y confianza, deban ser desempeñadas por empleados públicos y trabajadores oficiales, se ejerce solamente cuando se hace mención a la planta de cargos, por cuanto la regla general en una EICE, es que todos ostentan la calidad de trabajadores oficiales, y por excepción empleados públicos; que dicha clasificación se puede  consignar en cualquier acto administrativo expedido por un funcionario diferente a la Junta Directiva, cuando jurisprudencialmente se ha dicho  que esa clasificación se debe realizar en los Estatutos Internos de la entidad.

 

Esgrime las razones y jurisprudencia que enseñan que la determinación de la naturaleza de empleado público   es función de orden administrativo que la ley las ha entregado a las juntas directivas de las Empresas Industriales y Comerciales  del Estado, para que ellas la cumplan con la expedición de sus estatutos.

 

Luego alude a la sentencia de la Corte Constitucional  C-484 del 30 de Octubre de 1995 sobre la clasificación de los cargos de una E. I. C. E. para establecer, refiriéndose al artículo 5º del Decreto 3135 de 1968, que “la apreciación que del mismo hizo el Ad quem, fue errada, ya que es a las Juntas Directivas de las EICE, a quienes corresponde en sus estatutos internos , la fijación de las actividades (dirección o confianza) que van a ser desempeñadas por empleados públicos; y no como lo entendió el Ad quem, que el solo enlistamiento de los cargos que se clasifican como de empleados públicos, …determina que un cargo se clasificaba como de empleado público”

 

SEGUNDO CARGO: ”Acuso la Sentencia … de violarla Ley sustancial en forma directa, en la modalidad de aplicación indebida de las siguientes normas legales: Artículo 292 del Decreto Ley 1333 de 1986, Artículo 41 de la Ley 142 de 1994, Artículo 5º del Decreto 3135 de 1968; Artículo 1º del Decreto 3135 de 1968; Artículo 1º del Decreto Reglamentario 1848 de 1969 ; Artículo 2º del Decreto Reglamentario 1950 de 1973; Artículo 6 Decreto Ley 1005 de 1968, Artículo 123 de la Constitución Política y Artículo 467 y siguientes del Código Sustantivo del Trabajo.”  

 

Para la demostración del cargo señala los argumentos esgrimidos en el cargo anterior, que por economía procesal no será trascritos.

 

RÉPLICA

 

El opositor señala que  la censura se equivoca en la vía de ataque de los dos primeros cargos, toda vez que, considera que el Tribunal se valió principalmente de la Resolución 820 de 2004 para catalogar al actor como empleado público, y las funciones desempeñadas por él, debiendo acudir así al sendero de los hechos y no del puro derecho.

 

TERCER CARGO:” Acuso la Sentencia … de violar la Ley sustancial en forma indirecta, en la modalidad de indebida aplicación de los artículos 1494, 1495 y 1506 del Código Civil, artículo 38 del Decreto 2351 de 1965 y artículo 467 y siguientes del Código Sustantivo del Trabajo.

 

Señala como errores los siguientes:

 

“a) No dar por demostrado estándolo, que la Convención Colectiva de Trabajo vigencia 2004-2008, se aplican a todos los trabajadores oficiales vinculados con EMCALI…”.

 

1. b) No dar por demostrado estándolo, que SINTRAEMCALI es un sindicato mayoritario, único representante de los Trabajadores”.

 

Luego trascribe un aparte de la sentencia recurrida, en la que considera que el ad quem en forma desacertada concluye que el cargo  ocupado está clasificado  como empleado público, dejando de aplicar la jurisprudencia proferida por esta Sala, en las que se ha concluido que en EMCALI por presunción legal todos los cargos se clasifican como trabajadores oficiales y que por tanto se hace beneficiario de la convención colectiva.

 

Expone que dichos documentos cumplen con lo establecido en el artículo 1495 del C.C. toda vez que, EMCALI al firmar la convención se obligó con SINTRAEMCALI EICE ESP, a aplicar el mencionado acuerdo a todos los trabajadores; obligación que fue adquirida de manera voluntaria de conformidad con el artículo 1494 del C.C.; sustenta lo anterior el recurrente citando el fallo de tutela T-540-2000 proferido por la Corte Constitucional y, en  la jurisprudencia proferida por esta Sala de Casación.

 

Agrega que pese a que esta Corporación en otros casos ha negado los reintegros, en razón a que la entidad se encuentra en proceso de liquidación, en el presente caso es procedente por mandato expreso de la Convención Colectiva,  al ser desvinculado el actor por  la reestructuración administrativa de conformidad con la Resolución 820 de 2004; y que al momento de la firma de la citada convención la empresa contaba con 2680 trabajadores, que como resultado de la reestructuración adopta una planta de cargos de 2783 casillas, número superior con relación al número de trabajadores vinculados al momento de la suscripción de la convención vigente para los años 2004-2008.

 

RÉPLICA

 

 

Señala el opositor que el recurrente debía demostrar que:

1. i) Que era miembro del sindicato; ii) Que se hubiese adherido o hubiese ingresado posteriormente al mismo; iii) Que la totalidad de los trabajadores sindicalizados ascendían a la tercera parte de los trabajadores de EMCALI, a fin de que sean extendidos a todos los trabajadores los beneficios a todos los empleados e conformidad con los artículos 470 y 472 del C.S del T.; iv) Que la extensión hubiese emanado de una decisión gubernamental.

 

 

Además, que no demostró el recurrente, en caso de ser considerado trabajador oficial, que hubiese aportado los diez días de salario de que habla la cláusula 9ª de la convención colectiva 2004-2008, el cual es un requisito indispensable para beneficiarse de la misma, tal y como lo ha reiterado jurisprudencialmente la Corte Suprema de Justicia en su Sala Laboral.

 

IV-. CONSIDERACIONES DE LA CORTE

 

 

Por invocar el mismo elenco normativo como violado, y perseguir la misma finalidad, se estudian los dos primero cargos de manera conjunta.

 

Bajo el supuesto de ser la entidad demandada una Empresa Industrial y Comercial del Estado, la naturaleza del vínculo de ella con sus trabajadores se debe deducir a la luz de la regla general prevista en el artículo 292 del Decreto 1333 de 1986, según la cual, los servidores de una entidad de esa naturaleza son trabajadores oficiales, a excepción de aquellas actividades de dirección o confianza que estén precisadas en los estatutos de la misma como susceptibles de ser desempeñadas por personas que tengan la calidad de empleados públicos.

 

La controversia que se suscita en el  sub lite, es, si en defecto de los Estatutos de la entidad,  el juez podía entrar a dilucidar si el cargo que se examina podía ser clasificado por él como el de empleado público, al considerar éste, ante la ausencia o falta de los estatutos de la entidad se debe entrar a estudiar y verificar las disposiciones legales aplicando el criterio orgánico, para determinar la calidad del servidor público.

 

Ciertamente se equivoca el Tribunal al hacer un razonamiento que a parte de la corrección o no, no le correspondía realizarla sustituyendo en esa función a la Junta Directiva de la Entidad demandada quien es a la que le corresponde esa determinación; al respecto esta Sala ya se ha pronunciado así:

 

“En ese orden de ideas, las funciones del cargo ejercido por el actor, que aparecen en los folios 88 a 90, tampoco sirven para deducir la condición de empleado público del demandante, pues aunque pueda considerarse que son de dirección y confianza, lo que importa, como atrás se dijo, es la determinación en los estatutos de la empresa sobre cuáles actividades de dirección y confianza pueden ser desempeñados por personas que tengan la calidad de empleados públicos. Esa facultad, desde luego, corresponde a la entidad y no al juez.”(Sentencia 30257 de fecha 26 de abril de 2007)

 

 

Aunque se controvierte la apreciación que el Tribunal hiciera  de la Resolución 000820  de mayo 20 de 2004, se ha de observar que dentro del sentido que orientó el razonamiento principal del juez, la invocación de lo asentado en este acto administrativo, obra como un argumento adicional de confirmar la consideración que el mismo hiciera sobre la naturaleza de la actividad del  actor.

 

Así las cosas,  es irrelevante  que el ad quem  haya tenido en cuenta la Resolución 820 de 2004, para determinar que el actor  desempeñaba un cargo de dirección o confianza, y por tanto,  ostentaba la calidad de empleado público.

 

El tema planteado ya fue resuelto por esta Sala, en un caso  similar, resuelto  en los siguientes términos:

 

“.. irrelevante que el Tribunal haya tenido en cuenta la Resolución 00820 de 2004, que según el sentenciador determinó con precisión que el cargo de jefe de departamento era de dirección confianza y debía ser ocupado por persona que tuviera la condición de empleado público, pues dicho acto y de acuerdo con la motivación de la sentencia, sólo le sirvió al Tribunal para ratificar que el cargo desempeñado por el actor era de dirección o confianza, primando su consideración inicial sobre la ausencia de los estatutos internos de la empresa.

 

         Empero, pese a la prosperidad del cargo, la sentencia acusada no podrá enervarse por cuanto, como también lo dijo la Corte en la sentencia traída a colación,

 

“Sin embargo, a pesar que el cargo es fundado, la sentencia no puede quebrantarse, pues en sede de instancia la Corte encontraría que la condición de beneficiario de una convención colectiva de trabajo no se presume, sino que es menester de acuerdo con la ley, demostrar esa calidad, bien con la prueba de que es afiliado al sindicato que la celebró, o ya porque sin serlo decidió adherirse a sus disposiciones, o que el sindicato agrupa más de la tercera del total de los trabajadores de la empresa o por último por disposición o acto gubernamental.

 

Las cláusulas 11 de la convención colectiva de 1996-1998 (folio 54) y 10 de la convención de 1999-2000 (folio 69), así lo indican, en tanto dispone que la empresa se obliga a descontar los primeros diez días de aumento de salarios a todos los trabajadores oficiales que se beneficien directa o indirectamente de la convención colectiva de trabajo. Ni lo uno ni lo otro acreditó el demandante, es decir que fuera beneficiario directo o indirecto”.

           

            Además debe recordarse que en la sentencia de casación del 28 de noviembre de 1994, radicación 6962, traída a colación por la censura en la cita que hizo de la sentencia T-540 de 2000, se manifestó que fuera del campo de aplicación legal de la convención colectiva de trabajo y de lo que al respecto dispusieran las partes, no sobraba agregar “que con arreglo al artículo 68 de la Ley 50 de 1990, en los casos en que un trabajador no sindicalizado se beneficie de la normatividad colectiva, deberá pagar al sindicato respectivo durante su vigencia la cuota sindical ordinaria correspondiente”, situación que tampoco ha demostrado la censura. (Sentencia Rad. 37129 del 1° de diciembre de 2009)

 

Por lo anterior los cargos son fundados, pero no prosperan.

 

Como consideraciones de instancia se ha de señalar que aunque los cargos primero y segundo son fundados,  no prosperan porque la sentencia no puede quebrantarse, pues en sede de instancia la Corte encontrará que no fue probada  la condición de beneficiaria de la convención colectiva de trabajo, por lo dicho en las consideraciones al cargo tercero.

 

Sin costas.

 

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,  NO CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santiago de Cali el 29 de mayo de 2008, en el juicio seguido por HAROLD ARANA CLEVES contra las EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI -EMCALI – E.I.C.E.  E.S.P.

 

 

Sin costas en el recurso extraordinario.

 

Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al tribunal.

 

 

 

Eduardo  López Villegas

ACLARO VOTO

                                                                                             

 

 

 

 

 

elsy del pilar cuello calderón       GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA  

 

 

 

 

Luis Javier Osorio López                   FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ

 

 

 

 

 

 

CAMILO TARQUINO GALLEGO

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

ACLARACIÓN DE VOTO

 

 

 

Del Magistrado Eduardo López Villegas

 

 

Expediente Radicado: 37128

Demandado: EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI –EMCALI EICE ESP.

 

La diferencia que me lleva a aclarar mi voto de las consideraciones de la providencia de la referencia, es la atinente al alcance que se le otorga a la Resolución número 820 del 20 de mayo de 2004, proferida por el Agente Especial  de la Superintendencia de Servicios Públicos  Domiciliarios para las Empresa Municipales de Cali,  toda vez que, en virtud de las Resoluciones SSPD 2536 de 2000, SSPD 000141 y SSPD ambas de 2003, expedidas por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, se dispone que “el Agente Especial designado para EMCALI E.I.C.E. E.I.C.E E.S.P. ostenta las atribuciones de la Junta Directiva y del Gerente General de la empresa, así como las facultades que el confiere el estatuto orgánico financiero.”   

 

En  ejercicio de las atribuciones concedida al agente especial en particular las atribuidas originalmente a la Junta Directiva la cual desaparece por obra del decreto de liquidación expidió la resolución 000820 de mayo 20  de 2004 en al que determinó cuales de los cargos de la empresa industrial y comercial eran cumplidos por funcionarios públicos; en el artículo undécimo señaló que se tendrían como tales aquellos que cumplían cargos de dirección y confianza  quienes ocuparan los cargos que precisaba y entre los que quedaba incluido el jefe de departamento que es justo la categoría  en la que se desempeñaba el actor.  

Así, corrijo la posición adoptada en el proceso  rad. 37129, que se invoca en la providencia.

 

Fecha Ut supra.

 

 

EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS.