CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN LABORAL

 

Magistrados Ponentes: EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS y GUSTAVO JOSE GNECCO MENDOZA        

                          

Referencia: Expediente No. 37.183

 

 

Acta  No.36

 

 

Bogotá, D.C., cinco (5) de octubre de dos mil diez (2010).

 

 

 

Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, Sala Laboral, de fecha 15 de mayo de 2008, proferida en el proceso ordinario laboral que MAUREN QUINTANA ANDRADE, en su propio nombre, y en representación de sus menores hijos JAVIER MAURICIO, DIEGO ANDRÉS y LUIS ERNESTO MONCALEANO QUINTANA, le promovió a BANCOLOMBIA S. A.

 

 

 

1. ANTECEDENTES

 

Mauren Quintana Andrade, en nombre propio, y en representación de sus menores hijos Javier Mauricio, Diego Andrés y Luis Ernesto Moncaleano Quintana, demandó a la sociedad Bancolombia S. A. para que se declare que entre Jesús Ernesto Moncaleano Ospina y Bancolombia S.A. existió un contrato de trabajo, que se prolongó del 1 de agosto de 1976 al 28 de noviembre de 1999 y que terminó por muerte del trabajador; y que Bancolombia S.A. omitió afiliar a Jesús Ernesto Moncaleano Ospina al Instituto de Seguros Sociales, por el tiempo transcurrido del 1 de agosto de 1976 al 15 de enero de 1982, y, por ende, no canceló a dicho instituto los aportes obrero patronales durante los años 1976, 1977, 1978, 1979, 1980, 1981 y parte de 1982.

 

La demanda perseguía que, como consecuencia de las anteriores declaraciones, se condene a la sociedad demandada a pagarles a los demandantes:

 

“a).- De la suma de CIENTO TREINTA Y CUATRO MIL QUINIENTOS SESENTA Y TRES PESOS CON OCHENTA CENTAVOS ($134.563.80) Moneda Corriente, que corresponde al doce por ciento ($12%) del ingreso base de liquidación de $1’121.365.oo, tomado como base por el Instituto de Seguros Sociales en la Resolución No. 019122 del 25 de Septiembre de 2000, para reconocer la pensión de sobreviviente a favor de mi poderdante y de sus menores hijos LUIS ERNESTO, DIEGO ANDRÉS y JAVIER MAURICIO MONCALEANO QUINTANA, reconocimiento que debe hacer a partir del día 28 de Noviembre de 1999 debidamente reajustados de acuerdo a la Ley.

 

“b).- Indexación o corrección monetaria de las mesadas pensionales invocadas.

 

“c).- Intereses moratorios bancarios determinados por el artículo 141 de la Ley 100 de 1993”.    

 

En sustento de las pretensiones, en la demanda se afirma que Jesús Ernesto Moncaleano Ospina trabajó al servicio de la sociedad demandada, mediante contrato de trabajo, del 1 de agosto de 1972 al 28 de noviembre de 1999, fecha última en que el trabajador murió; que los servicios personales se cumplieron en la Sucursal del municipio de Saldaña y que el último cargo ocupado fue el de Subgerente; que, el 25 de septiembre de 2000, el Instituto de Seguros Sociales, por medio de Resolución No 019122, concedió pensión de sobrevivientes a los demandantes; que el Instituto de Seguros Sociales tomó como base, para liquidar la pensión de sobrevivientes, la suma de $1’121.356,oo y 834 semanas cotizadas en el lapso comprendido del 15 de enero de 1982 al 28 de noviembre de 1999; que el trabajador fue afiliado por la empleadora al Instituto de Seguros Sociales, para los riesgos de invalidez, vejez y muerte, el 15 de enero de 1982 “y no a partir del día 1º de Agosto de 1976, cuando ingresó a la Entidad Bancaria demandada, cuando para esta fecha tanto para Ibagué como para el Departamento del Tolima, el Instituto de Seguros Sociales ya había asumido los riesgos de invalidez, vejez y muerte y el banco demandado tenía la obligación de haber afiliado al trabajador y cotizar para dichos riesgos”; que del “número de semanas cotizadas y que tuvo en cuenta el Instituto de Seguros Sociales para el reconocimiento de la pensión de sobreviviente, sobraron 34 que sumadas a las dejadas de cotizar por la Entidad Bancaria demandada da un total de 314 semanas y corresponde por estas semanas el 12% dejado de reconocer y que cuantificado con el salario base de cotizaciones nos da la suma de $134.563.80 suma de dinero que dejo (sic) de ser reconocida por el Instituto por las razones ya expuestas y que debe ser asumida, reconocida y cancelada por el Banco demandado a partir del 28 de Noviembre de 1999”; y que el banco demandado “debe ser condenado al reconocimiento y pago a favor de mi poderdante y de sus menores hijos la suma de $134.563.80 a partir del 28 de Noviembre de 1999, como faltante de la pensión de sobreviviente reconocida por el Instituto de Seguros Sociales y que corresponde al lapso comprendido entre el 1º de Agosto de 1976 al 15 de Enero de 1982”.

 

La sociedad invitada al plenario, al contestar el escrito introductorio, aceptó la vinculación contractual de trabajo con Jesús Ernesto Moncaleano Ospina, durante los extremos temporales señalados en aquel escrito. Sostuvo que afilió al trabajador “una vez el Seguro Social inició la cobertura en el Municipio de Saldaña”.

 

Se opuso a las súplicas de la demanda; y propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, prescripción, pago, compensación y buena fe.

 

La sentencia del 9 de noviembre de 2007, pronunciada por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Ibagué, desató el lazó jurídico de instancia. En su virtud, resolvió:

 

“PRIMERO.- Declarar que entre Jesús Ernesto Moncaleano Ospina (q.e.p.d) como trabajador y el Banco de Colombia, como empleador, existió un contrato de trabajo desde el 01 de agosto de 1.976 hasta el 28 de noviembre de 1.999, que se desarrolló en el municipio de Saldaña – Tolima.

 

“SEGUNDO.- Negar las demás pretensiones acorde con lo considerado.

 

“TERCERO.- Declarar probadas las excepciones de mérito propuestas por la parte demandada, conforme a lo indicado en la parte considerativa.

 

“CUARTO.- En caso de no ser apelada (sic) este fallo, no se ordena su consulta por las razones expuestas en precedencia.

 

“QUINTO.- Condenar en costas al demandante”.

 

 

II. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL

 

 

Apeló la parte demandante. El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, Sala Laboral, en la sentencia aquí acusada, dispuso:

 

“Confírmase, por motivos diferentes, la sentencia de nueve de noviembre de dos mil siete proferida por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Ibagué en el proceso ordinario de Mauren Quintana Andrade contra Bancolombia S.A.

 

“Costas de segunda instancia a cargo de la parte demandante”.

 

Después de advertir que resultó desafortunada la interpretación que hizo el juez de primer grado sobre la aspiración condenatoria planteada en la demanda, pues consideró que lo pretendido era el pago de los aportes dejados de cancelar por Bancolombia durante el tiempo en que el trabajador permaneció desafiliado al Instituto de Seguros Sociales, siendo que lo perseguido era el pago de la proporción que tendría que recibir como mesada pensional si la sociedad demandada hubiera pagado los aportes para el riesgo de vejez del causante, desde el momento de su vinculación al Banco, el Tribunal   expresó:

 

“De todas maneras, el análisis debe partir del interrogante de si Bancolombia tenía la obligación sufragar (sic) aportes al Instituto de Seguros Sociales para el riesgo de vejez, aún antes de que esta entidad asumiera la contingencia en el municipio en el que el causante prestó sus servicios, como consecuencia del servicio que le prestó el actor en ese lapso.

 

“Según la documental aportada al plenario, Jesús Ernesto Moncaleano Ospina se vinculó laboralmente con Bancolombia S. A. el 1º de agosto de 1976 (fls. 10, 95, 98 y 104), fue afiliado al Instituto de Seguros Sociales el 15 de enero de 1982 (fls. 11, 12, 40, 105 y 115) y la cobertura del Instituto en el Municipio de Saldaña inició el 1º de abril de 1994 (fl. 124). Con ello, queda acreditado que la afiliación del causante ocurrió mucho antes que el I.S.S. extendiera su cobertura al municipio mencionado, exactamente 12 años, 2 meses y 15 días, lo cual descarta de plano el supuesto incumplimiento de Bancolombia S.A. de no afiliar oportunamente a su cónyuge para los riesgos de vejez, invalidez y muerte, ya que el empleador no tenía la obligación de hacerlo. Por el contrario, lo que fluye evidente es que Bancolombia fue diligente al gestionar la afiliación de su trabajador vía Seccional Cundinamarca y D.C. (fls. 11 y 105), lo que indudablemente favoreció a su empleado y núcleo familiar el disfrute de las prestaciones subrogadas, en la medida que hizo posible que el ente de seguridad social colacionara un mayor número de semanas de cotización a las que hubieran resultado pagadas, si se hubiera abstenido de anticipar la fecha de la afiliación.  

 

“4º.- Consecuencia inexorable de los discurrido es que no resulta atendible la aspiración de la promotora de la acción, puesto que si el patrono no estaba en la obligación de afiliar a sus trabajadores para pensiones, incoherente resultaría colegir que debe asumir el pago proporcional de la pensión por el período trabajado por sus servidores por el lapso laborado durante el tiempo en que no estaba legalmente obligado a hacerlo.

 

“Para esta Sala no es posible acudir a la solución que propone la actora, en primer lugar porque no está contemplada en la legislación patria, y además de que intentar una hermenéutica en ese sentido, implicaría imponer una carga a la persona jurídica convocada al juicio que no atendería la diligencia desplegada al afiliar al causante incluso antes de la oportunidad en que estaba obligado a hacerlo.

 

“Hay que memorar que el tránsito del sistema del Código Laboral al de previsión que rigió hasta hace algo más de una década, estuvo acompañado de una reglamentación más o menos rigurosa que procuró paralelamente no ocasionar perjuicios a los trabajadores, pero tampoco atribuir cargas adicionales a las empresas, con mayor razón cuando hubieran atendido oportunamente el llamamiento a la inscripción de sus empleados, pues la legítima confianza que inspiró el nuevo sistema en la orilla patronal, no puede verse defraudada obligando al empresario a asumir el pago de una prestación que fue subrogada en la entidad de seguridad social.

 

“Si en alguna oportunidad anterior se impuso a la misma demandada la obligación de pagar una pensión de jubilación, es porque los supuestos de hecho eran sustancialmente disímiles a los que ahora conforman el escenario fáctico de este proceso. En aquella ocasión se trató de remediar la situación en que se encontraba un trabajador que luego de haber prestado servicios al Banco durante 25 años, no alcanzó a completar la densidad de cotizaciones exigida en los reglamentos del ISS, como consecuencia del traslado que realizó el empleador a un municipio donde no existía cobertura de aquél (sic) ente, por lo cual debió asumir las consecuencias de una acto legítimo, pero que irrogó perjuicios al trabajador (2001-00061-01), circunstancia que no se presenta ahora, pues la gradualidad en la cobertura del ISS no fue del resorte de la demandada”. 

 

 

 

 

III. EL RECURSO DE CASACIÓN

 

 

Lo interpuso la parte demandante. Con él aspira a que la Corte case la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, revoque la de primer grado, “accediéndose a las pretensiones de la demanda. Sobre costas se proveerá conforme a derecho”.

 

Con ese propósito, propuso un cargo, que fue replicado.

 

CARGO ÚNICO

 

Acusa la sentencia de ser violatoria, por la vía directa y en la modalidad de interpretación errónea, de los artículos 11, 12, 14, 57, 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de 1966; 1, 2, 3, 9, 10, 13, 14, 16, 19, 21, 259 y 260 del Código Sustantivo del Trabajo; 8 de la Ley 153 de 1887; 72 y 76 de la Ley 90 de 1946; y 43, 48 y 53 de la Constitución Política.

 

La demostración del cargo la inicia así:

 

“1. El tribunal, aclarando la situación de afiliación del trabajador fallecido al ISS por su expatrón, con posterioridad a la fecha en que dicha institución tuviera cobertura para el riesgo de pensión en el departamento de Cundinamarca, no obstante el estar trabajando en el municipio de Saldaña Departamento del Tolima, donde no existía la cobertura, de tiempo atrás, concluye que a pesar de esta situación, su expatrón fue generoso en haber hecho esta excepción, es decir afiliarlo, y que gracias a ello, los herederos supervivientes hoy gozan del beneficio de la sustitución.

 

“2. En que así como el patrón afilió al trabajador fallecido en una zona donde el ISS si tenía cobertura extensiva de protección pensional (Cundinamarca), no obstante el estar trabajando en una zona donde no existía esta cobertura (Saldaña, Tolima), porque razón no lo afilió desde el comienzo del vínculo de la relación laboral?

 

“3. Que porque razón o fundamento, si la intención legal del patrón era afiliar al trabajador al sistema de seguridad social, como era su obligación para no dejarlo desprotegido por tal riesgo, porque razón no aplicó la misma directriz de haberlo afiliado desde el inicio de la relación laboral, sino que lo hizo después de cinco años de estar vinculado laboralmente.

 

“Como quiera que la afiliación se produjo de manera tardía sin incluirlo desde su ingreso, precisamente el período que dejó de afiliarlo, 5 años mas (sic) 164 días, le ha causado mengua a los derechos de la superviviente y sus herederos, razón por la cual no perciben la totalidad de la pensión que le hubiere correspondido si lo hubieran afiliado desde el inició (sic) de la relación laboral, independientemente que tal afiliación haya sido o no generosa por el patrón, pues a la final, el (sic) era conciente de su obligación laboral en estas circunstancias.

 

“5. El problema jurídico que se plantea, debió haberse resuelto aplicando las normas favorables al trabajador y sus beneficiarios, ordenando el pago de la diferencia pensional, y entonces, si el banco no afilió oportunamente al trabajador al sistema de seguridad social y por tal razón sus herederos sobrevivientes sufren el pago en menor valor de sus derechos, debe el banco concurrir con el I.S.s. y pagar proporcionalmente a dicha pensión, por el período de tiempo no cotizado, equivalente a la diferencia pensional demandada”.

 

Reproduce un pasaje de la sentencia de la Corte del 8 de noviembre de 1979. Luego de ello, dijo:

 

“7- De lo transcrito, jurisprudencialmente se concluye, que como el trabajador no fuera afiliado oportunamente, así no existiera cobertura en la zona de trabajo, lo cual no se antepone con la iniciativa de afiliación patronal en una zona donde si existía cobertura, el patrón está en la obligación de concurrir con el I.S.S. con el pago de la pensión en forma proporcional al tiempo de desafiliación.

 

“8- Yerra el tribunal al concluir que no existe norma para la aplicación de la concurrencia pensional a la que está obligado el patrón, en razón de la no afiliación oportuna al trabajador fallecido, por cuanto la interpretación que de esta norma hace la corte, arts 60 y 61 del Reglamento 224 del ICSS. de 1966 aprobado por el D.3041 de 1966 si demuestra su existencia y esa debió haber sido la conclusión del tribunal para que se revocara la sentencia del primer grado que negaba el derecho de la concurrencia.

 

“9- También yerra el tribunal en su sentencia al resolver que en las condiciones del trabajador fallecido, el ISS subrogó al patrón en el pago de este derecho. Como consecuencia, el tribunal resuelve que el patrón no es concurrente en el pago de la pensión post mortem a los sobrevivientes, lo cual es errado en razón a que para la época en que el ISS inicia su cobertura nacional, la patronal gozaba con un capital superior a $ 800.000 y que el trabajador a su fallecimiento ya había trabajado mas (sic) de veinte años de servicios, de donde debe colegirse conforme al art. 60 del D. 3041 de 1966, que el patrón debe pagar a los herederos beneficiarios en forma concurrente la pensión con el ISS. por el período equivalente al tiempo no afiliado, sin discutirse el motivo o razón de tal negativa”.

 

Termina el desarrollo del cargo con la trascripción de un fragmento de la sentencia de la Corte del 5 de noviembre de 1976, de la que no suministra el número de radicación.

 

LA RÉPLICA

 

 

  La parte demandada señala que el recurrente no cumple con el rigor que le impone el recurso, ya que su escrito se asemeja más a un alegato de instancia, en el que se alude a interrogantes que ya fueron solucionados por el ad quem, sin explicar, de manera exacta las razones por las cuales dirige su ataque por la vía directa, “argumentando que la afiliación al I.S.S., se produjo de manera tardía y que el empleador no afilió al trabajador desde el inicio de la relación laboral (cuando se encuentra plenamente demostrado que el Empleador no tenía la obligación legal o Constitucional de afiliarlo al no tener cobertura el I.S.S. en el municipio donde laboró”.

  Dice que el trabajador empezó a laborar el 1 de agosto de 1976; que Bancolombia S.A. lo afilió al ISS, seccional Cundinamarca, el 15 de enero de 1982; que tan sólo hasta el 1 de abril de 1994 el Instituto de Seguros Sociales tuvo cobertura en el municipio de Saldaña (Tolima); y que desde el 1 de agosto de 1976 hasta el 15 de enero de 1982 transcurrieron menos de 10 años al servicio del mismo empleador, por lo que el trabajador no quedó amparado por el artículo 260 del C. S. del T., sino que quedó sujeto a las normas que regulan la pensión de vejez a cargo del Instituto de Seguros Sociales.

Indica que el recurrente confunde la compartibilidad de pensiones con la falta de obligación por parte del empleador de afiliar al trabajador al ISS y le pretende dar un sentido diferente a las normas y a la jurisprudencia relativa al tema.

  Expresa que el cargo “no rebate la aserción del fallador en el sentido de que el Empleador no tenía la obligación de realizar afiliación al ISS antes de que este iniciara su cobertura en el municipio de Saldaña Tolima”.

  Manifiesta que una cosa es que el Instituto de Seguros Sociales haya tenido cobertura nacional a partir del 1 de abril de 1994, y que esa fecha coincida con la del inicio de la cobertura en el municipio de Saldaña, y otra muy diferente que la fecha de afiliación, real y efectiva, lo fue el 15 de enero de 1982; y que la jurisprudencia citada se refiere a situaciones distintas a las debatidas y en nada contraría lo dicho por el ad quem.

 

             IV. CONSIDERACIONES DE LA CORTE

 

Se empieza por advertir que, dada la senda directa escogida para el ataque de la sentencia de segunda instancia, ha de entenderse que el recurrente acepta las siguientes conclusiones del Tribunal: Jesús Franco Moncaleano se vinculó laboralmente a Bancolombia S. A. el 1 de agosto de 1976; que dicho trabajador fue afiliado al Instituto de Seguros Sociales, seccional Cundinamarca y D.C., el 15 de enero de 1982; y que la cobertura del Instituto de Seguros Sociales en el municipio de Saldaña (departamento del Tolima) se inició el 1 de abril de 1993, y que su contrato de trabajo estuvo vigente hasta 1999.

 

La controversia gira en torno  a cómo opera el tránsito de legislación en materia pensional de aquella en la que la protección de la vejez está a cargo del empleador y ha de ser subrogada  por instituciones de la Seguridad Social.

 

El Tribunal resuelve los derechos del actor a la luz de los reglamentos de los Seguros Sociales Obligatorios, y le basta  constatar que en la comprensión municipal en la que el demandante realizaba su actividad  laboral, el Instituto de Seguros  Sociales no había convocado a afiliación en el tiempo que motiva la reclamación, para deducir de ello que el empleador no había faltado a sus deberes con la Seguridad Social, los vigentes en la década de los años setenta; así no dedujo responsabilidad alguna contra el demandado, y no accedió a las reclamaciones del actor.

 

Se duele el censor de la indebida interpretación de disposiciones legales que regulan la subrogación pensional en especial la Ley 90 de 1946, que dispone en su artículo 72,   que las obligaciones patronales están a su cargo hasta el momento en que “el Seguro Social  las vaya asumiendo por haberse cumplido con el aporte previo señalado para cada caso”; concepto que mantiene su vigencia, y que no entra en contradicción con las normas que establecen los reglamentos del Sistema General de Pensiones.

 

Yerra el Tribunal al no estimar el sistema de prima media del Sistema General de Pensiones como  continuación del régimen de la pensión de vejez del Seguro Social y limitar este para resolver una controversia que queda cobijada por, la Ley 100 de 1993, que establece en el literal f), artículo 13, una unidad en la relación jurídica de contribución entre las cotizaciones efectuadas entre uno y otro sistema.

 

       Las cotizaciones efectuadas en el Sistema de Seguros Sociales Obligatorios valen para acceder a las prestaciones  pensionales de la Ley 100 de 1993, y esta misma regulación  y las  normas que las han modificado gobiernan los términos y las condiciones  en que ellas se han de tener en cuenta, no solo los aportes efectuados sino también los dejados de realizar.

 

 

El Sistema General de Pensiones introdujo un cambio sustancial  en el instituto de la subrogación pensional al consagrar que este mecanismo funcionaría de manera tal que las administradoras de pensiones asumieran la totalidad de las obligaciones pensionales, estableciendo para el efecto que los recursos de los que disponía el empleador para cubrir las obligaciones, que en la regulación anterior, se consentía quedaran a su cargo, pasen, ahora, a las administradoras de pensiones para financiar la totalidad de la prestación.

 

 

Así entonces se advierte, que si bien el cargo es fundado no prospera porque se tendría que llegar a la misma conclusión del Tribunal de absolver a la entidad demandada expresamente de la pretensión reclamada.

 

 

Al no haber sido materia de reclamación, controversia o prueba lo referente al bono pensional, es razón suficiente para no tomar decisión ni absolutoria ni condenatoria.

Por consiguiente, el cargo no prospera.

 

Sin costas en el recurso extraordinario de casación.

 

En mérito de lo discurrido, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, Sala Laboral, de fecha 15 de mayo de 2008, proferida en el proceso ordinario laboral que MAUREN QUINTANA ANDRADE, en su propio nombre, y en representación de sus menores hijos, JAVIER MAURICIO, DIEGO ANDRÉS y LUIS ERNESTO MONCALEANO QUINTANA, le promovió a BANCOLOMBIA S. A.

 

Sin costas en el recurso extraordinario de casación.

 

 

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN.

 

 

 

                                               

 

                                                   EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS     

 

 

 

 

 

 

ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN         GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA

 

 

 

 

 

 

LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ                         FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ 

 

 

 

 

 

 

                                     CAMILO TARQUINO GALLEGO

 

ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO

GUSTAVO GNECCO MENDOZA

 

 

Magistrado Ponente:    EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS

Radicación 37183

 

Aunque comparto la decisión adoptada, no comparto en su integridad el siguiente razonamiento efectuado en el fallo:

 

“El Sistema General de Pensiones introdujo un cambio en el instituto de la subrogación pensional ala consagrar que este mecanismo funcionaría de manera tal que las administradoras de pensiones asumieran la totalidad de las obligaciones pensionales, estableciendo para el efecto que los recursos de los que disponía el empleador para cubrir las obligaciones, que en la regulación anterior, se consentía quedaran a su cargo, pasen, ahora, a las administradoras de pensiones para financiar la totalidad de la prestación”.

 

No discuto que la Ley 100 de 1993 introdujo trascendentales modificaciones en materia de las obligaciones pensionales a cargo de los empleadores, pues lo que en esencia se busca con ella es que el reconocimiento de las prestaciones esté a cargo de las entidades administradoras. Pero ello no significa que las obligaciones de algunos empleadores en esa materia hayan desaparecido, pues considero que en aquellos casos en los que, por deficiencias en la cobertura del Seguro Social o por la omisión del empleador, no hubo afiliación al sistema o se presentó una deficiencia en el pago de las cotizaciones, no desaparece su responsabilidad, de suerte que existe a su cargo el reconocimiento y pago de la prestación, ya sea en forma total o en forma compartida con el Instituto de Seguros Sociales.

 

Por cuanto recoge mi criterio sobre el particular, transcribo lo pertinente del salvamento de voto que presenté respecto de la sentencia radicada bajo el número 32922:

 

“1.- El eje central de la discusión traída a la palestra por la recurrente, estriba en establecer qué debe entenderse por los “empleadores que tienen a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión”, contenida, en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 y en el 1º de su Decreto Reglamentario 1887 de 1994.

 

“En la sentencia de la que me separo se interpreta esa expresión de manera amplia, incluyendo en ella a empleadores de trabajadores que, al momento en que entró a regir la Ley 100 de 1993 en materia pensional, se hallaban afiliados al Instituto de Seguros Sociales, pues se afirma que no se pueden hacer “…diferencias a partir de la causa por la que no se hicieron cotizaciones, dejando por fuera a los trabajadores de los empleadores, según este haya debido o no hacer cotizaciones”.

 

“No comparto esa inferencia, pues a mi juicio no se corresponde con lo que, correctamente entendido, surge del literal c) del parágrafo 1º del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, ni con la evolución de la seguridad social en Colombia, y desconoce la forma como se dio la asunción de riesgos por parte del Seguro Social y las vicisitudes a que ella estuvo sometida.

 

“No discuto que ciertamente con la Ley 100 de 1993 se procura una regulación integral de la protección de la vejez y de las consecuencias de la muerte, buscándose una protección universal y que, por razón de la circunstancia de que al entrar ella en vigencia se venían consolidando derechos al amparo de la legislación que la precedió, en esa ley se tomaron previsiones para acompasar tal situación con la surgida de los nuevos mandatos.

 

“Pero ello en modo alguno significa que la nueva ley hiciera tabula rasa respecto de la normatividad anterior y gobernara exclusivamente y bajo sus reglas algunas situaciones jurídicas surgidas de las deficiencias del régimen pensional anterior, aunque, sin duda, buscó paliar sus efectos nocivos. Una de esas situaciones, que en mi opinión no puede analizarse al margen de las normas antecedentes de la Ley 100 de 1993,  es la surgida de la falta de cobertura del Seguro Social en algunas regiones del país, que trajo como consecuencia que ciertos trabajadores sólo pudieran ser afiliados para el seguro de invalidez, vejez y muerte, tiempo después de haberse iniciado su relación laboral.

 

“Pienso que, en situaciones como la descrita, es claro que se presentó una subrogación del riesgo, de tal suerte que, a partir de la afiliación del trabajador al Seguro Social, cesó la responsabilidad de los empleadores en materia de las prestaciones por muerte, con mayor razón en aquellos casos en que se cumplió por parte del afiliado la densidad de cotizaciones exigidas para generar una pensión de sobrevivientes, como aconteció en este proceso.

 

“Esa es la conclusión que debe surgir de lo claramente dispuesto por el artículo 41 del Acuerdo 049 de 1990, norma que gobernaba la asunción por parte del ISS de las pensiones de jubilación y de invalidez a cargo de los patronos y que, en mi opinión, el Tribunal infringió directamente, y según la cual “El  instituto será  responsable de las prestaciones de que trata el  seguro  de invalidez,  vejez  y  muerte a partir de la  afiliación,  en  los términos contemplados en el presente reglamento”.

 

“2.- El citado literal c) del parágrafo del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 regula el derecho a la pensión de vejez de los trabajadores que prestaban servicios a empleadores que tenían a su cargo el reconocimiento de la pensión, por no ser posible que la prestación fuera asumida por el Seguro Social, dada la falta de afiliación del trabajador, ocasionada por las limitaciones de la cobertura.

 

“Es mi criterio que la regla contenida en el citado literal, antes de su modificación por la Ley 797 de 2003, se aplica, entonces, en aquellos eventos en que el empleador debía reconocer la pensión de jubilación del Código Sustantivo del Trabajo, por no haber sido posible la afiliación del trabajador al Instituto de Seguros Sociales por las limitaciones de cobertura de ese instituto.

 

“En mi sentir, la norma en comento no estaba dirigida a todos los trabajadores subordinados, sino solamente a unos pocos de ellos, porque frente a la entrada en vigencia del sistema de seguridad social en pensiones gobernado por la Ley 100 de 1993, el objetivo fundamental de ese precepto del artículo 33 fue regular la situación pensional del grupo de trabajadores que, por razones distintas a la omisión del empleador, no pudieron ser afiliados al Seguro Social. Por ello, se estableció que la pensión de esos trabajadores, que estaba a cargo de su empleador, pudiera ser compartida con el citado instituto y de ahí que la norma exigiera la existencia de la relación laboral al inicio de la vigencia de la Ley 100 de 1993, porque quienes ya no mantuvieran vigente el contrato perdieron la posibilidad de pensionarse con su empleador en los términos del Código Sustantivo del Trabajo si no habían trabajado 20 años.

 

“3.- Pero la situación de los trabajadores afiliados al Seguro Social no fue regulada, en los términos pregonados por la mayoría, por el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, como tampoco por las normas que lo reglamentaron, pues la prestación por vejez de ellos quedó, como regla general, y de conformidad con el citado artículo 41 del Acuerdo 049 de 1990, a cargo de ese instituto.

 

“Ello es tan claro que el artículo 16 de ese acuerdo estableció un régimen transitorio, para regular, entre otras, situaciones como las del aquí causante, que fue afiliado mucho tiempo después de haberse iniciado la relación laboral, pero, en todo caso, antes de entrar a regir l Ley 100 de 1993.

 

“Dispuso en efecto, esa norma del reglamento:

 

“COMPARTIBILIDAD  DE  LAS  PENSIONES  LEGALES DE JUBILACION.  Los trabajadores que al iniciarse la  obligación de asegurarse en  el Instituto de Seguros  Sociales  contra  los  riesgos  de invalidez, vejez y muerte, lleven  10 años o más  de servicios  continuos o discontinuos en  una misma empresa  de capital  de ochocientos mil pesos ($800.000) moneda  corriente o superior, ingresarán al seguro obligatorio como afiliados para el riesgo  de invalidez, vejez y muerte. Al cumplirse el  tiempo  de servicios y la edad exigidos por la ley para las pensiones plenas o especiales en ella consagradas, podrán exigir  la  jubilación, pero el patrono continuará cotizando en este seguro hasta  cuando el  trabajador cumpla con los requisitos mínimos exigidos por el instituto para otorgar la pensión de vejez, y en este momento, el instituto procederá a cubrir dicha pensión, siendo de cuenta  del patrono únicamente el mayor valor, si  lo hubiere, entre la pensión otorgada por el instituto y la que venia  cubriendo  al pensionado”.           

 

 

“Por otra parte, que la expresión “empleadores que tienen a su cargo el reconocimiento de pensiones” no involucra a aquellos cuyos trabajadores fueron afiliados al Seguro Social, se comprueba con lo dispuesto por el artículo 1º del Decreto 813 de 1994, en cuanto, al regular el campo de aplicación del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, señala que será aplicable “…a las pensiones de vejez y jubilación de todos los trabajadores vinculados con empleadores o empresas del sector privado que tienen a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones, de los servidores públicos con vinculación contractual, legal o reglamentaria, de los trabajadores independientes y de los afiliados obligatorios o facultativos del Instituto de Seguros Sociales”, con lo que, con nitidez, diferencia a los trabajadores de empresas del sector privado que tienen a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones, de aquellos afiliados obligatorios al Instituto de Seguros Sociales.

 

“Ello indica que, como regla general y para los efectos de ese artículo, un trabajador afiliado a ese instituto no es uno de aquellos cuyo empleador tiene a su cargo el reconocimiento de la pensión.

 

“Y estimo que es importante la anterior precisión porque en la sentencia que no comparto se acude al artículo 5º del citado decreto 813 de 1994. Pero considero, contrariamente a lo que se sostiene en la sentencia, que ese artículo no establece para los empleadores una obligación imperiosa y de ineludible cumplimiento de habilitar todo el tiempo en que el trabajador le hubiere prestado servicios, mediante el traslado del cálculo actuarial correspondiente, en la forma como se entiende en esa providencia de la que me separo.

 

“Si bien esa norma señala que el “empleador trasladará al Instituto el valor correspondiente al cálculo actuarial previsto en el artículo 33 de la ley 100 de 1993, resultante a 1 de abril de 1994, o un titulo representativo del mismo emitido por el empleador en las condiciones y con las garantías que señale la Junta Directiva del Instituto del Seguro Social”, en realidad lo hace para que la pensión pueda ser asumida por el Instituto de Seguros Sociales, por tratarse, precisamente, de una prestación susceptible de ser compartida en su pago.

 

“Pero la misma norma señala que “En el evento que no se traslade al Instituto de Seguros Sociales el valor correspondiente, el empleador la empresa continuarán con la totalidad de la pensión a su cargo. Quiere ello significar que el objetivo del traslado del cálculo actuarial es el de posibilitar que la pensión sea compartida, de tal suerte que podrá el empleador optar por trasladar ese cálculo, para compartir la pensión, o continuar con el pago íntegro de la pensión de jubilación.

 

“Por lo tanto, no encuentro que de lo dispuesto en esa norma pueda surgir la obligación del empleador de trasladar el cálculo actuarial respecto de las cotizaciones que no se efectuaron cuando no había cobertura del Seguro Social. Aparte de ello, es una norma dirigida a la pensión por vejez, mas no se refiere, en concreto, a la pensión de sobrevivientes.

 

“Por lo expuesto, estimo que la situación pensional del causante no es una de aquellas que normalmente daría lugar al traslado de un cálculo actuarial, mucho menos respecto del tiempo en que no pudo ser afiliado al Seguro Social, de suerte que no le resultaban aplicables las normas de las que echó mano el Tribunal”.

 

 

 

 

Fecha ut supra.

 

 

 

 

 

 

                        GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

ACLARACION DE VOTO

Del Magistrado Eduardo López Villegas

 

 

Radicación:       37183

 

Demandada: BANCO DE COLOMBIA.

 

                              

Naturalmente comparto la decisión que suscribo y la aclaración solo va orientada a precisar que la controversia se resuelve a la luz de la normatividad de los seguros sociales obligatorios, tal como se plantea por el recurrente.

 

El principio de progresividad en seguridad social permite a un afiliado acogerse a una normatividad posterior a aquella sobre la cual se haya dilucidado su derecho si ello aplicándose de manera íntegra, le significa acceder al derecho que de otra manera se le niega o mejorarle el ya reconocido.

 

 

Fecha ut supra

 

Con todo respeto,

 

 

EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS