República de Colombia   Corte Suprema de Justicia

 

 

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN LABORAL

 

 

MAGISTRADO PONENTE EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS

 

 

Referencia: Expediente No.  37252

 

 

Acta No.32

 

 

Bogotá, D.C., siete (07) de septiembre de dos mil diez (2010)

 

 

Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el apoderado judicial de ALVARO ENRIQUE MUSKUS GONZÁLEZ contra la sentencia de 19 de junio de 2008, proferida por la Sala Civil – Familia - Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Montería, en el proceso ordinario laboral promovido por el recurrente contra BANCOLOMBIA S.A. y el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES. 

 

 

I.- ANTECEDENTES.-

 

 

1.- El citado ciudadano pretende en forma principal que BANCOLOMBIA sea condenada a responder por los valores correspondientes a los aportes a la seguridad social en pensiones del actor, dejados de cotizar entre el 27 de enero de 1968 y el 2 de julio de 1976, los cuales deben ser cancelados al Instituto de Seguros Sociales. En subsidio pidió primero, que BANCOLOMBIA deberá cancelar a favor del ISS la cuota parte cálculo actuarial, y/o bono quien lo debe recibir para así reconocer el derecho pensional. Como segunda petición subsidiaria imploró que independientemente de la solicitud anterior, el Instituto sea condenado a reconocer la pensión a que tiene derecho, pudiendo repetir contra el Banco accionado.

 

Como apoyo de su pedimento indicó en lo que interesa al recurso extraordinario, que laboró en BANCOLOMBIA en la sucursal de Sahagún entre el 27 de enero de 1968 y el 14 de marzo de 1987. Cumplió 60 años de edad el 29 de noviembre de 2004, por lo que elevó solicitud de pensión de vejez al I.S.S.. El Instituto la negó por no cumplir el requisito de las 1000 semanas de cotización, pues sólo registra 516 haciéndole falta el tiempo dejado de cotizar por BANCOLOMBIA, quien arguye la no existencia de cobertura en pensiones por parte del Instituto en los Municipios de Córdoba.

 

2.- El Banco demandado respondió el libelo; admitió unos hechos y frente a otros dijo no constarle su existencia. Se opuso a las pretensiones y adujo en su defensa que la obligación de afiliar a los trabajadores surgía en los lugares donde el Instituto tuviera cobertura, en donde no había cobertura, no había obligación de afiliación. Y en el periodo reclamado no existía cobertura del I.S.S. en el municipio de Sahagún. Propuso las excepciones de compensación, prescripción, inexistencia de las obligaciones y ausencia de derecho sustantivo, entre otras.

 

El Instituto no respondió el libelo.

 

3.- Mediante sentencia de 28 de febrero de 2008, el Juzgado Civil del Circuito de Sahagún, condenó a BANCOLOMBIA a efectuar el pago de los aportes al fondo de pensiones del Instituto de Seguros Sociales, en beneficio del demandante, por el lapso del 27 de enero de 1968 al 2 de julio de 1976. Declaró oficiosamente la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva respecto del I.S.S. y lo absolvió de todos los cargos.

 

 

 

II.- SENTENCIA DEL TRIBUNAL.-

 

El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Montería, al conocer en segunda instancia en virtud de la apelación interpuesta por el Banco demandado revocó la condena impuesta a BANCOLOMBIA a pagar los aportes al fondo de pensiones administrado por el Instituto de Seguros Sociales, a favor del demandante, correspondientes al periodo comprendido entre el 27 de enero de 1968 y el 2 de julio de 1976.

 

En lo que interesa a los efectos de esta decisión, el Juzgador de segundo grado luego de referirse a las sentencias de esta Sala de 18 de abril de 1996, rad. N° 8453 y 9 de junio de 2000, rad. N° 13347, sostuvo que:

“3. Así pues, de conformidad con lo descrito, es dable precisar que, en tanto no existiese la cobertura del ISS en el lugar de trabajo del empleado, en este caso en el municipio de Sahagún, el empleador se encontraba en imposibilidad jurídica de cumplir con su obligación de afiliación y por contera de las cotizaciones correspondientes, pues la misma se engendraba una vez se configurara a cargo del patrono la afiliación de sus trabajadores, como bien lo señala el recurrente en el escrito, donde aduce que no existió en Sahagún - Córdoba oficina receptora del ISS que le permitiese al demandado satisfacer la carga aludida.

 

“Ahora bien, consolidando lo dilucidado por el censor confluye a folio 307 del cuaderno de primera instancia certificado de las fechas en que se inició la cobertura en riesgos profesionales, salud y pensión en el municipio de Montería, en la ciudad de Bogotá y Sahagún, para ésta última se plasma que fue para el día 19 de mayo de 1976 y visto el folio 41 se vislumbra que la fecha de afiliación se dio para el 3 de junio de 1976 con basamento en el certificado que muestra los períodos de afiliación, indica en consecuencia que al subvenir la cobertura en ese específico lugar el empleador asumió su responsabilidad legal”.

 

 

 

III.- RECURSO DE CASACIÓN.-

 

Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver previo estudio de la demanda del recurso extraordinario y la réplica de BANCOLOMBIA.

 

Pretende el impugnante que la Corte case la sentencia del Tribunal, y en sede de instancia confirme la del Juzgado.

 

Con tal fin formula un único cargo, así:

 

CARGO ÚNICO.- La sentencia viola la ley sustancial por interpretación errónea de “los Artículos 259 numerales 1 y 2, Artículo 263 y el Artículo 276 del C. S. del T.”. 

 

              

En el desarrollo aduce el censor lo siguiente:

 

“No se configura lo justo en la dinámica de hacer justicia cuando se aplican e interpretan las normas legales de manera restrictiva. Sería justo que el demandante trabajara para el patrono durante un periodo de tiempo y este no cotizara sus derechos sociales, o guardara en reserva una suma de dinero para una posible futura pensión para el trabajador?. El demandante tenía, y aún tiene la convicción de haber laborado para el patrono Bancolombia por espacio superior a los 19 años; normas anteriores citadas en el libelo de la demanda dan cuenta de esta obligatoriedad; con la aparición del ISS, simplemente se sustituye esta obligación que se mantenía a cargo de los patronos de manera directa. Tampoco se hace justicia cuando se niega la pensión al demandante, ante la no cobertura del ISS para el recibo de cotizaciones o aportes pensionales a cargo del patrono, durante la implementación de la ley que ordenó la sustitución de los deberes del patrono en cabeza del ISS. El esfuerzo físico y mental suministrado al banco de Colombia por el demandante durante el tiempo que se solicita sea cubierto o pagado por éste al ISS como cuota parte pensional, o cálculo actuarial, o como se califique, debe ser correspondido al menos con el amparo prestacional a su favor y a cargo del patrono. Tremenda desilusión para un hombre, ciudadano colombiano de la tercera edad, no poder acceder a una pensión de jubilación dentro de un Estado Social de Derecho, que está en la obligación de proteger por mandato Constitucional los derechos fundamentales y especialísimos del ciudadano, como el de acceder a una pensión en la etapa más difícil del ser humano. Las normas Constitucionales deberán prevalecer ante cualquier norma legal que contraríe el derecho solicitado, e incluso por encima de una doctrina o criterio jurisprudencial de la Corte, que puede ser cambiado y/o corregido en cualquier momento histórico, dando aplicación a nuestra nueva política de cobertura social, dentro del Estado Social de Derecho. No se está interpretando la ley, la Constitución y la lógica jurídica de manera justa, lo cual se traduce en una errada interpretación de las mismas”.

 

 

La oposición de BANCOLOMBIA, alude a los errores de técnica que presenta el cargo, omite la mención a las normas legales sustanciales que fueron base del fallo recurrido o que debieron serlo, atinentes a la subrogación por parte del Instituto de la obligación pensional. En cuanto al fondo expresa que jurisprudencialmente se ha sostenido de manera reiterada que si dentro de área de labores del trabajador no existía la cobertura del I.S.S., en empleador no tenía la obligación de afiliar a sus trabajadores y cotizar por ellos a dicho Instituto.

 

 

IV.- CONSIDERACIONES DE LA CORTE.-

 

Como acertadamente lo anota el opositor, la proposición jurídica del único cargo que se eleva contra el fallo del Tribunal, acusa la equivocada hermenéutica de normas que ni siquiera fueron tenidas en cuenta por el Tribunal y que de todos modos no consagran los derechos sustantivos reclamados en la demanda. Por el contrario, se echan de menos, las que aluden a las reglas de subrogación del riesgo de pensiones a cargo del Instituto de Seguros Sociales.

 

En forma inapropiada pretende el impugnante modificar el pleito en casación, trayendo a colación normas sobre pretensiones que no fueron planteadas en la demanda inicial, como lo sería la pensión de jubilación a cargo del patrono y conforme a las disposiciones del Código Sustantivo del Trabajo. De aceptarse a estas alturas semejante variación de la causa, se incurría en violación del debido proceso y del derecho de defensa del Banco demandado que compareció al proceso bajo supuestos distintos.

 

Por lo demás, se ha de precisar que esta Sala de la Corte ha fijado el criterio de que no existía obligación a cargo de los patronos de afiliar a los seguros sociales a los trabajadores que prestaran sus servicios en sitios en donde no se hubiere extendido la cobertura del Instituto, y en esa medida, tampoco está a su cargo el pago de las cotizaciones en esos eventos, siempre y cuando se trate de trabajadores cuyo contrato no hubiere estado vigente para cuando inició su vigencia el sistema general de pensiones.

 

En sentencia de 18 de abril de 1996, rad. N° 8453, reiterada en la de 12 de diciembre de 1996, rad. N° 9216; 24 de febrero de 1998, rad. N° 10339; y en la de 31 de enero de 2003, rad. N° 18999, expuso la Sala textualmente:

 

“Ese marco conceptual, histórico y legislativo dentro del cual ha venido operando la asunción de los citados riesgos por parte del Instituto de Seguros Sociales, contiene enunciados generales sucesivos que sirven de pauta para una mejor comprensión de ese mecanismo en cuanto se refiere a los trabajadores dependientes. Por tanto, puede entenderse que la obligación del ISS de pagar los riesgos que cubre --y específicamente para el presente caso los referentes a invalidez, vejez y muerte-- empieza en el momento en que los asume, vale decir, cuando dispone iniciar la cobertura de tales riesgos en las zonas geográficas del territorio nacional donde aún no lo ha hecho y en ese mismo momento nace la obligación del empleador de afiliar a su trabajador con la advertencia de que la afiliación debe darse de acuerdo con la ley y dentro de los reglamentos del Instituto. Así mismo en tal oportunidad surge la obligación conjunta de los sujetos del contrato de trabajo de pagar los respectivos aportes o cotizaciones. En presencia de esos eventos puede decirse, en principio, que el empleador queda exonerado del pago de dichas contingencias.

 

“Lo anterior permite colegir que la afiliación al ISS de un trabajador que labora en un lugar en el cual la entidad de previsión social no ha extendido su cobertura resulta indebida, porque de un lado el empleador no tiene la obligación legal de hacerlo y de otro, porque el Instituto no ha asumido el cubrimiento de las contingencias correspondientes. Tan es así que el Reglamento General de Sanciones, Cobranzas y Procedimientos del Instituto de Seguros Sociales, adoptado por el Decreto 2665 de 1989 estableció en el artículo 20, literal c) como una de las causales de cancelación parcial o total de la afiliación de un trabajador el que no se encuentre comprendido entre los grupos de población o en la zona geográfica llamada a inscripción, lo cual, si bien es aplicable desde la expedición del decreto, brinda un valioso elemento de juicio frente al caso bajo estudio para cuya definición debe procurarse la aplicación de las normas en forma que produzcan el efecto de brindar el cubrimiento del riesgo correspondiente, en este caso el de vejez, pues no se estima viable una aplicación en sentido que conduzca a que el afectado por el riesgo termine a la postre careciendo de pensión.

 

“El tema propuesto en el asunto bajo examen no ha sido extraño a la Corte, pues en la sentencia del 15 de julio de 1994, radicación 6681, lo abordó aunque de manera tangencial en razón a que propiamente ese punto no era materia de controversia, y dijo sobre el particular que ‘determinarán el régimen aplicable y el grado de responsabilidad del empleador la zona geográfica en la que se ejecuta el contrato de trabajo, pues en ella puede no haber sido establecido el sistema del Seguro Social(...)’"

 

 

Como fue un supuesto fáctico del fallo acusado no controvertido en el recurso, que el demandante prestó servicios al Banco demandado en el Municipio de Sahagún, donde la cobertura de los seguros sociales se inició el 19 de mayo de 1976, la decisión del Tribunal de exonerar al empleador del pago de los aportes por los periodos reclamados anteriores a esa fecha, resulta razonable, de conformidad con la jurisprudencia reseñada, y habida consideración de haber sido prestados los servicios hasta antes del 1° de abril de 1994 fecha de entrada en vigencia del sistema general de pensiones.

 

Por las razones primeramente indicadas, se desestima la acusación.

 

Costas en el recurso extraordinario a cargo de la parte recurrente y a favor de BANCOLOMBIA, quien fue el único que presentó oposición.

 

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia de 19 de junio de 2008, proferida por la Sala Civil – Familia - Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Montería, en el proceso promovido por ALVARO ENRIQUE MUSKUS GONZÁLEZ contra BANCOLOMBIA S.A. y el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

 

Costas a cargo de la parte recurrente y a favor de BANCOLOMBIA S.A.. Fija agencias en derecho en la suma de $2’500.000,oo. Por secretaría tásense las demás costas.

 

Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al Tribunal.

 

 

 

Eduardo  López Villegas

 

 

 

 

 

ELSY   DEL  PILAR  CUELLO  CALDERÓN  GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA                 

 

 

 

 

 

 

Luis Javier Osorio López                FRANCISCO  JAVIER  RICAURTE  GÓMEZ

 

 

 

 

 

 

 

 

CAMILO TARQUINO GALLEGO