CORTE SUPREMA DE JUSTICIA    

SALA DE CASACION LABORAL

 

 

Magistrado Ponente: GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA

Radicación   No. 37.292      

Acta No. 43                     

Bogotá D.C., siete (07) de diciembre de dos mil diez (2010)

 

Se resuelve el recurso de casación interpuesto por el BANCO POPULAR contra la sentencia dictada el 24 de julio de 2008 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, en el proceso que en su contra promovió JOSÉ MIGUEL PALOMO QUINTERO y al que oficiosamente se integró como demandado al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

 

I.           ANTECEDENTES

JOSÉ MIGUEL PALOMO QUINTERO demandó al BANCO POPULAR para que fuera condenado a pagarle la pensión de jubilación, indexada, las mesadas adicionales y sus incrementos legales, a partir del 2 de enero de 2003, cuando cumplió los 55 años de edad, aduciendo para ello, en suma, que por venirle prestando sus servicios personales desde el 15 de noviembre de 1974, por cuanto cumplió 55 años de edad el 2 de enero de 2003 y, por estar amparado por el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, tiene derecho a la pensión de jubilación prevista en la Ley 33 de 1985.

 

 

El BANCO POPULAR, al contestar, aun cuando aceptó que el actor le prestó los servicios que indicó en la demanda, se opuso a sus pretensiones alegando que no está obligado a reconocerle la pensión que reclama, teniendo en cuenta su naturaleza de entidad privada, prestación que en el caso de serle reconocida no puede ser indexada por hallarse vinculado laboralmente. Agregó que la pensión a la que tendría derecho le debe ser otorgada por el I.S.S. cuando cumpla los requisitos legales para tal efecto, habida consideración de haber cotizado para los riesgos de I.V.M. durante toda la relación laboral, o en su defecto el Estado, pues no puede asumir obligaciones de carácter oficial. Propuso las excepciones que tituló: ‘inexistencia de los derechos’, ‘ser el Banco Popular en la actualidad y desde el 21 de noviembre de 1996 una entidad bancaria de carácter privado’, ‘ser la pensión (…) a cargos del la respectiva entidad de previsión’, ‘ser el Instituto de Seguro Social, o en su defecto el Estado Colombiano, el llamado a reconocer y pagar la pensión’, ‘haber surgido para el Instituto de Seguro Social la obligación de jubilar’, ‘haber cumplido el Banco Popular la obligación de mantener afiliado al demandante’, ‘haberse producido la privatización del Banco Popular’, ‘cobro de lo no debido’, ‘pérdida de los privilegios y terminación de las obligaciones que el Banco Popular y sus empleados tenían’, ‘petición antes de tiempo’, ‘excepción genérica’, ‘temporalidad del derecho’, ‘improcedencia del reconocimiento de eventuales perjuicios’, ‘efecto futuro de una eventual pensión’, ‘inaplicabilidad de indexación y de intereses’, ‘petición antes de tiempo’ y ‘haber sido el Estado Colombiano el empleador del demandante (folios 88 a 91).

 

 

El INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, a quien el juzgador de primer grado convocó como litisconsorte necesario del demandado por auto de 6 de abril de 2006 (folio 40), amén de oponerse al petitum de la demanda inicial, no aceptó los hechos de la demanda y en su defensa sostuvo que no ha violado derecho alguno al actor. Propuso las excepciones de ‘prescripción’, ‘falta de agotamiento de la vía gubernativa’, ‘buena fe’, ‘cobro de lo no debido’, ‘falta de título y causa’ y ‘mala fe de la demandante’ (folios 106 a 107).

 

El Juzgado de conocimiento, que lo fue el Segundo Civil del Circuito de Vélez, por fallo de 29 de agosto de 2007, condenó al BANCO POPULAR a reconocer y pagar al actor la pensión de jubilación reclamada “a partir de la fecha en que éste haga dejación del cargo” (folio 76 cuaderno 2); absolvió al I.S.S.; declaró la improsperidad de las demás pretensiones y, por tanto, la prosperidad de las excepciones respectivas, e impuso costas al BANCO POPULAR.

 

II. SENTENCIA DEL TRIBUNAL

 

La alzada se surtió por apelación del aquí recurrente y terminó con la sentencia atacada en casación, mediante la cual el Tribunal de San Gil confirmó la de su inferior, con la precisión de que el 75% del promedio salarial para establecer el monto de la pensión se tomaría del “promedio de los salarios y primas de toda especie que resulte de lo devengado por el demandante durante el tiempo que le hacía falta para completar la edad, junto con los reajustes de ley, tiempo que se calcula entre el 1 de abril de 1994 fecha en que entró a regir el artículo 36 de la ley 100 de 1993 y el 2 de enero de 2003, época en que cumplió los 55 años de edad, a partir de la época en que haga dejación del cargo y hasta cuando sea subrogado en el pago por el Instituto de Seguros Sociales, quedando a cargo del Banco Popular el mayor valor, si lo hubiere” (folios 29 a 30 cuaderno 3). Impuso costas al apelante.

 

Para ello, esencialmente, una vez copió los apartes que consideró pertinentes de varias sentencias proferidas por la Corte en casos promovidos por servidores del Banco demandado en los que se persiguió similar prestación a la aquí debatida, entre ellas las identificadas por los radicados 20.114, 22.681, 22.789, 22.226, 14.163, asentó que en atención a lo allí sostenido, resultaba claro “que el demandante (...) tiene derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación bajo la normatividad que consagra la Ley 33 de 1985, por ser beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y además, porque la mutación de la naturaleza de la entidad y que es el tema central (sic) condición de trabajador oficial del actor, al haber cumplido el tiempo de servicios antes de que se produjera la metamorfosis de la entidad, pues ciertamente, al momento de la privatización del Banco Popular –19 de julio de 1995-, el demandante contaba con más de 22 años de servicio, por haber ingresado a laborar según se aprecia de la prueba documental visible a los folios 73 a 75 del cuaderno principal, el 15 de diciembre de 1974” (folios 26 a 27 cuaderno 3).

 

 

Y en cuanto al promedio base de liquidación que debería tenerse en cuenta para establecer el monto de la prestación, igualmente indicó que el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 lo fijaba, dado que para su vigencia “al actor la hacía falta menos de 10 años para completar la edad” (folio 27 cuaderno 3).

 

                        II. EL RECURSO DE CASACION

 

Tal como lo declara al fijar el alcance de la impugnación en la demanda con la que sustenta el recurso (folios 9 a 22 cuaderno 4), que fue replicada tanto por el actor (folios 27 a 30 cuaderno 4), como por el I.S.S. (folios 48 a 50), el BANCO POPULAR pretende que la Corte case totalmente la sentencia del Tribunal, revoque la del juzgado y, en sede de instancia, lo absuelva de todas las pretensiones del actor. En subsidio, que case la sentencia del Tribunal en cuanto a la precisión que hizo del I.B.L., base de liquidación, para que, en su lugar, ordene que lo sea “teniendo en cuenta el 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año servicio” (folio 14 cuaderno 4).

 

Para tal efecto, acusa la sentencia de interpretar erróneamente los artículos 3 y 76 de la Ley 90 de 1946; 5 y 27 del Decreto 3135 de 1968; 68, 73 y 75 del Decreto 1848 de 1969; 2 del Decreto 433 de 1971; 6, 7 y 134 del Decreto 1650 de 1977; 1 y 13 de la Ley 33 de 1985; 11, 36, 133, 151 y 289 de la Ley 100 de 1993; 3 y 4 del Código Sustantivo del Trabajo; 1, 11 y 12 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por Decreto 3041 del mismo año; y 1 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990.

 

La demostración del cargo reposa, básicamente, en su afirmación de que, al no haber cumplido el actor la edad de los 55 años cuando su naturaleza era la de entidad pública sino privada, por efectos del cambio de la composición accionaria de su capital social, no puede aplicársele el régimen pensional de los servidores públicos sino el de los particulares, razón para que cuando cumpla las exigencias del I.S.S., por haberlo afiliado a esa entidad, ésta le reconozca la pensión de vejez. Dice así sostenerlo la jurisprudencia.

 

Asevera que su actual naturaleza jurídica de entidad de derecho privado lo exonera del pago de pensiones de carácter oficial; así como el hecho de haber afiliado a sus trabajadores, entre ellos el actor, al Instituto de Seguros Sociales, situación ésta que lo subrogó en el pago de prestaciones pensionales al tenor de lo previsto en el artículo 76 de la Ley 90 de 1946 y, de conformidad con el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, como también de los reglamentos del Instituto de Seguros Sociales que cita en la proposición jurídica.

 

Agrega que su privatización se produjo antes de que el demandante cumpliera los 55 años de edad, de modo que, para ese momento, aquél apenas contaba con “una mera expectativa” (folio 21 cuaderno 4) que en modo alguno alcanzó a tener la connotación de derecho adquirido. Dicha privatización, sostiene, impuso el cese de todas las obligaciones de carácter oficial que estuvieran a su cargo.

Asienta que como el demandante no cumplió la edad requerida antes de ser transformada en una empresa del sector privado, a éste deben aplicársele “las condiciones propias del nuevo régimen legal, vale decir del correspondiente a los trabajadores particulares” (ibídem).

 

Agrega que de serle reconocida la pensión al actor, el promedio salarial base de su liquidación no debe ser el fijado por el Tribunal, sino “el 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio” (folio 22 cuaderno 4).

 

LA RÉPLICA

 

El demandante en las instancias alega que la interpretación que el recurrente propone en el cargo de las distintas normas que cita es equivocada y que la jurisprudencia ya ha precisado los alcances de las normas en discusión. Y el I.S.S., que la pretensión de la demanda de casación no lo alcanza, lo que prueba que no debió ser llamado como litisconsorte necesario de la parte pasiva.

 

CONSIDERACIONES DE LA CORTE

 

Como se ha presentado en ocasiones anteriores, en donde el hoy recurrente ha fungido como demandado en casos promovidos en su contra por algunos de sus servidores, son dos los cuestionamientos esenciales que hace a la sentencia del Tribunal que reconoció el derecho pensional aquí discutido: 1º) no haber atendido el hecho de que para el momento en que el trabajador cumplió la edad requerida en las normas que consagraban el derecho pensional perseguido, ya había perdido su calidad de entidad oficial por haber pasado al sector privado en virtud de las disposiciones contenidas en la Ley 226 de 1995, ley que lo exoneró de cumplir obligaciones de naturaleza oficial como lo es la pensión prevista en la Ley 33 de 1985; y 2º) desconocer que por haber afiliado al demandante al Instituto de Seguros Sociales para el cubrimiento de los riesgos de vejez, invalidez y muerte, es a esta entidad a la que le corresponde asumir la prestación pensional.

 

Esta Sala de la Corte se ha pronunciado, de manera reiterada, sobre los dos temas que se plantean en el cargo, que son los mismos a los que se ha dado respuesta en muchísimas sentencias, como la proferida dentro del proceso No. 35.796, el 6 de diciembre de 2008, en la que se explicó que la privatización del banco demandado no implica la pérdida del derecho a la pensión de jubilación de quienes le prestaron más de veinte años de servicio como trabajadores oficiales y, de otra parte, que la afiliación de esos trabajadores al Seguro Social no les impide obtener la pensión de jubilación oficial, porque para ellos no se previó, como en el sector particular, un principio de transitoriedad del régimen pensional a cargo del empleador para derivar en la asunción total del riesgo por el Seguro, sino que, por el contrario, subsistieron estatutos especiales que no contemplaban tal asunción y se expidieron nuevos como el Decreto 3135 de 1968, reglamentado por el 1848 de 1969, que tampoco dispuso la subrogación total, sin perjuicio de que los trabajadores oficiales pudieran ser afiliados al Instituto de Seguros Sociales conforme lo autorizó el régimen de estos.

Como la Corte no encuentra, en los argumentos expuestos por el recurrente, razones para modificar su pacífico y consolidado criterio, explicado en la aludida sentencia, a ella se remite para restarle prosperidad al cargo.

 

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley NO CASA la sentencia dictada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de San Gil, el 15 de noviembre de 2007, dentro del proceso que JOSÉ MIGUEL PALOMO QUINTERO promovió contra el BANCO POPULAR.

 

 

Costas en casación a cargo del decurrente, por cuanto hubo oposición.

 

 

Se estima las agencias en derecho en $10.300.000

 

 

Por Secretaría, practíquese la liquidación de las costas.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase al Tribunal de origen.

 

 

 

                                  GUSTAVO JOSE GNECCO MENDOZA

 

 

 

 

 

 

 

ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN       FRANCISCO JAVIER RICAURTE GOMEZ                    

 

 

 

 

 

 

                                          CAMILO TARQUINO GALLEGO