CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACION LABORAL

 

Magistrada Ponente: ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN

Rad. No. 37296

Acta No. 33

Bogotá, D.C., catorce (14) de septiembre de dos mil diez (2010).

 

 

Resuelve la Corte  el recurso de casación interpuesto por el apoderado de LUZ MARINA LOAIZA ORTÍZ, quien actúa en su propio nombre y en representación de su menor hijo LEANDRO ALFONSO URIBE LOAIZA  contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 19 de junio de 2008, dentro del proceso ordinario promovido por la recurrente contra el ISS y ADRIANA MARÍA GONZÁLEZ USMA, a quien se le citó como interviniente ad excludendum.

 

ANTECEDENTES

 

Pretendió la demandante se condenara al ISS a “sustituir” a su favor, en concurrencia con los hijos menores, la pensión de invalidez reconocida el 27 de diciembre de 2001 a su compañero permanente; en subsidio reclamó la pensión de sobrevivientes y las mesadas ordinarias y adicionales desde la fecha en que se le reconoció la pensión de invalidez al asegurado o desde la de su fallecimiento; la indexación y los intereses moratorios; además pidió se declarara que ADRIANA MARÍA GONZÁLEZ USMA “no tiene derecho a sustituir la pensión de sobrevivientes del señor JAIRO DE JESÚS URIBE GALINDO”.

 

 

Expuso que con URIBE GALINDO, quien falleció el 20 de mayo de 2002, tuvieron una unión marital de hecho por 6 años “aproximadamente”, de la cual nació LEANDRO ALFONSO URIBE LOAIZA; al momento del deceso del asegurado el ISS le había reconocido la pensión de invalidez, según Resolución 17144 del 27 de diciembre de 2001, la cual quedó en suspenso por requerir el pensionado curador que lo representara; solicitó al ISS la prestación, no como sustitutiva de la de invalidez, sino como pensión de sobrevivientes, pero le fue negada con el argumento de que el pensionado se encontraba multiafiliado; el Comité de Múltiple Afiliación, determinó que la pensión correspondía pagarla al ISS; que ADRIANA MARÍA GONZÁLEZ USMA, esposa del pensionado fallecido también reclamó en nombre propio y en el de su menor hijo CÉSAR AUGUSTO URIBE GONZÁLEZ, pero no le asiste el derecho porque no convivieron  los “últimos años”.

 

La demanda sólo se admitió contra el ISS, quien no la contestó; ADRIANA MARÍA GONZÁLEZ USMA fue también demandada, pero el juzgado la citó como ad excludendum; en su escrito pidió se declarara que en su condición de cónyuge del asegurado fallecido tenía derecho a la pensión de sobrevivientes y en consecuencia se condenara al ISS a reconocer y pagar las mesadas comunes y especiales debidas, la sanción moratoria y los intereses moratorios; en subsidio de los intereses, reclamó la indexación.

 

La interviniente expuso que se casó con URIBE GALINDO el 20 de septiembre de 1987 de cuya unión nació CÉSAR AUGUSTO URIBE GONZÁLEZ; su cónyuge “le suministraba ayuda económica”; lo asistió al momento del accidente que lo dejó inválido y como el asegurado, después del siniestro, se fue a vivir a la casa de sus padres, allí lo visitaba; que al momento del deceso del asegurado la sociedad conyugal se encontraba vigente.

 

La primera instancia terminó con sentencia del 23 de febrero de 2007, mediante la cual, el Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Medellín, declaró que LUZ MARINA LOAIZA ORTÍZ, en calidad de compañera permanente del pensionado fallecido tiene derecho al 50% de la pensión de sobrevivientes en concurrencia con los menores CÉSAR AUGUSTO URIBE GONZÁLEZ y LEANDRO URIBE LOAIZA y condenó al ISS a pagar la prestación, mientras tengan legalmente ese derecho tras lo cual acrecerá el derecho de la señora Loaiza Ortíz; también condenó a pagar el retroactivo; no hubo condena en costas.

 

LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL

 

Al decidir la apelación de la interviniente ad excludendum, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, por sentencia del 19 de junio de 2008, adicionada con la del 10 del mismo mes y año, revocó la del a quo, y en su lugar, condenó al ISS al reconocimiento y pago a favor de ADRIANA MARÍA GONZÁLEZ USMA, en cuantía del 50% de la pensión de invalidez concedida a JAIRO DE JESÚS URIBE GALINDO,  “a partir de la ejecutoria de esta providencia, con derecho a acrecer, tal proporción una vez cesen  los derechos de los hijos del causante”; anotó que las costas de primera instancia quedaban a cargo de la demandante y en la segunda no se habían causado.

 

En lo que interesa al recurso extraordinario, aludió a los testimonios de Clarisa Correa de Villa (folio 78) y de Margarita de Jesús Luján, quienes se refirieron a la relación del causante y LUZ MARINA LOAIZA ORTÍZ, de los cuales dedujo “la existencia de una unión marital de hecho por un tiempo aproximado de dos años, previos al accidente que dejara inválido al causante y, que los dos años y medio subsiguientes, él vivió en su casa paterna, al cuidado de su madre y hermana, así como también se tiene que fue asistido por la señora Loaiza Ortiz, por tanto se podría decir que se encuentra acreditado el requisito de la convivencia con el causante, ya que si bien no convivían bajo el mismo lecho, dicha situación obedecía a situaciones ajenas, en apariencia, a la voluntad de los compañeros permanentes, además de que en el ámbito laboral del señor Uribe Galindo, la señora Luz Marina Loaiza era ampliamente conocida en su condición de compañera del trabajador y era quien recibía los salarios durante el tiempo que éste estuvo postrado; sin embargo, en declaración de parte rendida por la demandante, se tiene que ésta reconoce haber sostenido relaciones sexuales con un hombre diferente a Jairo de Jesús Uribe, aun en vida de éste”; posteriormente anotó:

 

“Se evidencia entonces, un aspecto que los testigos de la demandante omitieron por completo y era que la señora Loaiza Ortíz, no podía ser la compañera permanente del causante, pues al mismo tiempo de convivir con el pensionado sostenía relaciones sexuales con otro hombre diferente, concibiendo un hijo de éste, descartando uno de los elementos estructurales de la unión marital de hecho como es el de ser única, singular y estable, más cuando las razones que dice la llevaron a tal situación carecen de sentido lógico, pasaron a ser promiscuas, más aún cuando se entiende que ella tenía acceso a un servicio médico calificado, a través de la E.P.S. del señor Uribe Galindo.

Dispone el artículo 187 del C. de P. Civil, que las pruebas deben apreciarse en su conjunto y luego del debate probatorio, con observancia de las reglas y principios de la sana crítica, pese a la singular parcialidad de los testigos de una y otra parte, se hace un estudio del material probatorio allegado y recaudado en el proceso primario, a efectos de proceder mediante su apreciación a adoptar una decisión conforme a la realidad probatoria de los hechos iniciales y sobrevinientes por las circunstancias objetivas que rodean el caso, pues no hay fundamento alguno para considerar inútil una prueba ni para estimarla extraña a las alegaciones de las partes, sino, por el contrario, dicha prueba resulta necesaria para precaver una decisión absurda y contraria a la realidad.

Así las cosas, se tiene que los motivos de la recurrente ganan fuerza en la medida en que resulta ajustado a los principios de justicia el criterio que ha hecho carrera en la jurisprudencia actual y relativo a que, como lo presenta la sociedad Colombiana actual, en unas regiones más marcado que en otras, no es extraño, que una persona, pensionado o afiliado, conviva realmente con la familia integrada por su esposa e hijos y, a la vez, haya formado otra unión con una compañera permanente, por diversas circunstancias que la hagan propicia, con quien a su vez, ha procreado hijos y a (sic) compartido su afecto, atenciones, y ha prodigado el sustento diarios de las dos familias, sin embargo, no podría en momento alguno avalarse el hecho de que quien pretende beneficiarse, a su vez, de los derechos prestacionales del causante, haya sostenido simultáneamente dos relaciones afectivas y fecundas, pretenda bajo estas circunstancias obtener la declaratoria de un derecho, cuando en realidad, este sólo puede ser declarado para quien demuestre eficientemente las calidades que dice ostentar y exija la normatividad aplicable, es decir las de compañera permanente, situación que hace referencia a la existencia de un vínculo afectivo estable con una persona con quien se tiene el ánimo de conformar un hogar, razón por la cual esta Sala no comparte la apreciación del a-quo al respecto, porque dada la existencia de un hijo de persona diferente al causante, el hecho no fue materia de análisis, pues decantada la presunción de paternidad, y como lo afirma la supuesta compañera sostuvo relaciones sexuales capaces de engendrar a su hijo estando “conviviendo” con su “compañero permanente”, pero, abandonó el deber de fidelidad en forma engañosa y absurda por una supuesta recomendación médica, no entendible en una persona sana de mente, todo lo cual supone un engaño, amén de resultar sarcástica, pero la llevó a perder la condición de compañera permanente y ello impone sacar como consecuencia, que no ostentó siempre el principio de singularidad que impone el hecho de ser compañeros permanentes, rompiendo con este requisito y por lo tanto, dejando a salvo el derecho de la cónyuge, quien por lo tanto, jamás pudo perder el derecho dejado por su esposo.

En síntesis, no puede quedar duda que entre el pensionado y la aspirante a la pensión siempre existió relación de cónyuges, pese a la separación temporal y esporádica, como se deja entrever en los testimonios de Wilson de Jesús Loaiza Ortiz, fls. 78 y 79, Tatiana Paola Maya Loaiza, fl. 81 y 82, quien en forma por demás detallada, precisa que Jairo de Jesús Uribe con su esposa no tuvieron distanciamientos, aunque iba donde los papás siempre volvía con su cónyuge e hijo menor y algo más importante, que era la esposa y no la compañera permanente quien dependía económicamente del pensionado, por más de dos años hasta antes de la fecha del óbito del causante y que a su vez, relaciones que desde luego les permitió procrear un hijo menor de edad, lo que hace inferir el sostenimiento sin interrupción de la convivencia propia de cónyuges, salvo cuando padece la incapacidad, que sin embargo no interrumpió el apoyo económico, aunque por dichas circunstancias debió acudir a la casa paterna en busca del apoyo que requería, todo lo cual subsistió hasta la fecha de la muerte del pensionado. Por ello, la esposa sobreviviente frente a la separación definitiva que la muerte impone, requiere de la seguridad social y protección que depara una pensión de esta naturaleza.

 

Luego, como lo sostiene el recurrente, se satisfacen los requisitos legales relativos tanto a la convivencia como al tiempo necesario de la misma para acceder al derecho en disputa, conforme a lo dispuesto por el Art. 47 literal a) de la ley 100 de 1993; es decir, la convivencia con el pensionado y al menos por el término de dos años antes de la muerte o en este último instante de la vida, pues por las consecuencias del accidente, no puede afirmarse que tuvo intención y menos decisión de mantenerse separado de su esposa, por manera que a pesar de ello, se mantuvieron latentes el apoyo mutuo, el económico, el social y no hubo separación o divorcio que diera lugar a pensar que la cónyuge perdió el derecho.

 

De todo cuanto viene de examinarse, se concluye que la interviniente satisfizo la carga de la prueba en cuanto impone el deber de evidenciar los elementos fácticos del derecho invocado. Sobre el tema en particular, la H. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, en sentencia 26710 de marzo 10 de 2006 proclamó que la convivencia real al momento de la muerte es el elemento esencial para determinar el beneficiario de la pensión de sobrevivientes en el caso de cónyuges o de compañeros permanentes, sin que este pueda ser reemplazado por la procreación de un hijo en cualquier tiempo (…)”.

Como acaba de examinarse, la pauta jurisprudencial está encaminada a depurar las exigencias para acceder al derecho a la pensión de sobrevivientes pero nunca pretende hacerlo nugatorio cuando afloren circunstancias, que si bien dificultan una efectiva y real convivencia no destruyen la comunidad doméstica y antes bien, esas condiciones de adversidad fortalecen los lazos de afecto y estabilidad”.

 

 

EL RECURSO DE CASACIÓN

 

 

Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, pretende que se case parcialmente la sentencia impugnada en cuanto revocó la del a quo que reconoció la pensión de sobrevivientes a LUZ MARINA LOAIZA ORTÍZ, y que en sede de instancia, la confirme integralmente; con el propósito referido presentó cuatro cargos fundados en la causal primera de casación laboral, los cuales no fueron replicados; los dos últimos se estudiarán en forma conjunta por permitirlo el artículo 51 del Decreto 2651 de 1991, adoptado como legislación permanente por la Ley 446 de 1998.

 

El ISS solicitó la nulidad de todo lo actuado desde el auto del 2 de septiembre de 2004 mediante el cual se dispuso citar ad excludendum a la señora Adriana María González Usma; en subsidio desde el auto del 30 de marzo de 2005 en el que se admitió la demanda de la antes citada o desde el auto de 20 de septiembre de 2005, a través del cual se citó para la audiencia obligatoria de conciliación, de decisión de excepciones previas, de saneamiento y fijación del litigio y primera de trámite. Esta Sala, por providencia del 19 de mayo de 2009, rechazó de plano la nulidad propuesta.

 

PRIMER CARGO

 

Denuncia por la vía indirecta la aplicación indebida de “los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993, el artículo 13 de la Constitución Política, los artículos 51, 60, 61 y 145 del Código Procesal del Trabajo, los artículos 187, 194, 195, 200, 201, 207, 208, 227, 228, 251, 252, 253, 254, 262 y 268 del Código de Procedimiento Civil”.

Le atribuye al Tribunal los siguientes errores de hecho:

“1. Dar por demostrado, sin estarlo, que el señor JAIRO DE JESÚS URIBE GALINDO convivió en los últimos años de su vida con la cónyuge, la señora ADRIANA MARÍA GONZÁLEZ USMA”.

“2. No dar por establecido, estándolo, que entre el señor JAIRO DE JESÚS URIBE GALINDO y la señora ADRIANA MARÍA GONZÁLEZ USMA, había una separación de hecho por más de diez (10) años”.

“3. No dar por demostrado, estándolo, que al momento de la muerte el pensionado tenía una convivencia continua de más de cuatro (4) años con la señora LUZ MARINA LOAIZA ORTÍZ”.

“4. Dar por probado, sin ser ello cierto, que la señora ADRIANA MARÍA GONZÁLEZ USMA, dependía económicamente del señor JAIRO DE JESÚS URIBE GALINDO”.

“5. Dar probado el hecho de la convivencia entre el señor JAIRO DE JESÚS URIBE GALINDO y la señora ADRIANA MARÍA GONZÁLEZ USMA, cuando el mismo no fue relacionado en la demanda de la interviniente ad excludendum”.

Al sustentar la acusación expresa:

“La Sala Laboral del Honorable Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, estimó erróneamente la confesión de la señora LUZ MARINA LOAIZA ORTIZ, contenida en el acta de la diligencia de declaración de parte realizada en el Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Medellín el día 11 de octubre de 2006 (folios 95 y 96), pues según la sentencia impugnada, el hecho de la confesión de las relaciones sexuales durante la convivencia con el fallecido JAIRO DE JESÚS URIBE GALINDO, descartan “uno de los elementos estructurales de la unión marital de hecho como es la de ser única, singular y estable.

 

En nuestro sistema procesal, en el artículo 201 del Código de Procedimiento Civil, se consagra la indivisibilidad relativa de la confesión cualificada, en cuanto permite la divisibilidad de la misma “cuanto exista prueba que la desvirtúe” y, en la confesión de la compañera sobre las relaciones sexuales por fuera de la relación con el señor JAIRO DE JESÚS URIBE GALINDO, fueron explicadas por prescripción médica en razón de la inexistencia de relaciones con éste, pues el mismo se encontraba en coma hacía año y medio al momento de esas nuevas relaciones. De lo afirmado por la señora LOAIZA ORTÍZ, no existe ninguna prueba que desvirtúa la confesión en los términos expuestos por la confesante, esto es, la aceptación de esas relaciones sexuales debido a la imposibilidad de las mismas con su compañero. Por este aspecto se reclama la ilegalidad de la sentencia, pues en la legislación colombiana la confesión debe aceptarse con todas las modificaciones, aclaraciones y explicaciones concernientes al hecho confesado, a menos que exista prueba que la desvirtúe, o que contradiga las aclaraciones, explicaciones o modificaciones, lo que no ocurrió en el proceso cuya sentencia es objeto de demanda de casación, pues no hay ningún elemento probatorio que señale que las relaciones sexuales de la señora LUZ MARINA, no respondían a un problema de salud.

En suma, hay un error de juicio en la sentencia atacada, en tanto no estimó correctamente la confesión de la interviniente, incurriendo, de esta manera, en un error manifiesto que conlleva a la infirmación de la providencia, pues no está soportada en prueba llamada a fundar la misma, toda vez que, de haberse estimado correctamente la confesión, no se hubiese negado a la señora LUZ MARINA LOAIZA ORTÍZ, la condición de compañera permanente del señor JAIRO DE JESÚS URIBE GALINDO.

 

El Honorable Tribunal, en la sentencia atacada, también dejó de estimar los documentos auténticos que, por una parte, acreditaban la no convivencia de la señora ADRIANA MARÍA GONZÁLEZ USMA, con el señor JAIRO DE JESÚS URIBE GALINDO, por más de 10 años y, por la otra, la convivencia de éste al momento de la muerte con la señora LUZ MARINA LOAIZA ORTÍZ. En el primer caso, está la Resolución 18101 del 21 de octubre de 2004 (folio 69 a 73), notificada a la señora LUZ MARINA LOAIZA el 3 de enero de 2005, en la cual se concluyó que “Al momento del fallecimiento, el señor JAIRO DE JESÚS, hacía por lo menos, más de 10 años, no convivía con la señora ADRIANA MARÍA su Esposa”. Pero de otro lado están los documentos que acreditaban la convivencia del fallecido con la señora LUZ MARINA LOAIZA, especialmente la certificación emanada de la Caja de Compensación Familiar COMFAMA que refiere la inscripción de la citada, en su condición de compañera, desde el 17 mayo de 1998, hasta el 29 de mayo de 2002.

Confirma la no convivencia de la señora ADRIANA MARÍA GONZÁLEZ USMA, con el señor URIBE GALINDO, la declaración de la señora TATIANA PAOLA MAYA LOAIZA, testimonio que soporta en gran parte la decisión impugnada y que fue, igualmente, erróneamente apreciado por varias razones, como pasa explicarse.

Dijo la testigo:

“El señor JAIRO DE JESÚS URIBE murió el 20 de mayo de 2002 cuando este señor murió el (sic) vivía con la mamá y dos hermanos y el papá, en ese momento no vivía con ninguna de las anteriores mujeres reseñadas; Jairo y Adriana los conocí viviendo mucho tiempo, yo me pasé del sector y ellos en el año 1998 se dejaron del todo... Adriana fuera de César tiene otros tres niños que son menores y no son hijos de Jairo y son menores que César, el mayor de los últimos tres hijos nació más o menos un año antes de la muerte de Jairo; Adriana si tenía otro vínculo con otro hombre pero no convivía con él” (folios 81 y 82). (El subrayado no hace parte del texto original). El paréntesis y lo subrayado es del recurrente.   

 

En este caso la invocación del testimonio de la señora TATIANA PAOLA, se hace en razón de que a través de los documentos auténticos y la  confesión de la compañera permanente, se demuestra que la cónyuge del señor URIBE GALINDO, la señora ADRIANA MARÍA GONZÁLEZ USMA no tenía convivencia con el fallecido, como erróneamente lo concluyó el ad quem. En la sentencia impugnada, el Honorable Tribunal encontró el citado testimonio prueba de la dependencia económica y del no distanciamiento entre los cónyuges URIBE GALINDO y GONZÁLEZ USMA, lo que deriva en que se leyó parcialmente el testimonio, es decir, hay, también, una estimación errada de la prueba, pues la testigo descartó cualquier tipo de convivencia de la cónyuge con el fallecido, a partir del año 1998, además de advertir la existencia de tres (3) hijos extramatrimoniales, algunos en vida del pensionado.

Pero no sólo el testimonio de la señora TATIANA PAOLA MAYA LOAIZA, refiere que la señora ADRIANA MARÍA GONZÁLEZ USMA, tuviera otros hijos extramatrimoniales pues la señora CLARISA CORREA, expresó:,

«Adriana vivía con un señor de quien no recuerdo su nombre, yo lo distinguí porque una vez subió con Adriana y con este señor tiene dos hijos, eso le conozco yo” (folio 72).

Habrá de considerarse, además, que los testimonios de Clarissa Correa de Villa, María Rocío Villa Loaiza, María Eugenia Muñoz Galindo y Margarita de Jesús Villa Luján, fueron coherentes en las atestaciones en el sentido de que la señora LUZ MARINA LOAIZA y el señor JAIRO DE JESÚS GALINDO, tuvieron una convivencia, tanto en el tiempo anterior al accidente como durante el estado de enfermedad. Estos testigos declararon, respectivamente: “Ellos vivieron en unión libre hasta que el señor murió”( folio77); “Cuando él sufrió accidente vivió con marina.., el señor Jairo estuvo enfermo... durante esos dos años vivieron en la casa de la mamá” (folio 81, 82),’ “El señor Jaíro antes del accidente vivía con la señora Loaiza” (follo 82),’ y, “Jairo y Luz Marina convivieron tres años, más dos años y medio de la enfermedad de él” (folio 83). Las anteriores afirmaciones unidas a los documentos que acreditaban la convivencia de los compañeros permanentes, desquician las conclusiones del ad quem en tanto estas inferencias apuntan sólo a una separación temporal del señor JAIRO DE JESÚS con su cónyuge y una relación de esposos ininterrumpida hasta el momento de la muerte.

 

Significa lo anterior que en la sentencia censurada, de haberse apreciado correctamente la prueba testimonial, se hubiera concluido que no existía  convivencia de la señora ADRIANA MARÍA con el señor JAIRO DE JESÚS y, además, que ésta también tenía hijos extramatrimoniales y que, por tanto, exigirle fidelidad a la compañera, más no a la cónyuge, conllevaba un desconocimiento al derecho fundamental a la igualdad contenido en el artículo 13 de la Constitución Política.

 

Hay, finalmente, un error en la estimación probatoria del fallo atacado, pues en la demanda de la interviniente ad excludendum en ningún momento se relacionó el hecho de la convivencia de los cónyuges, pues la pretensión de la sustitución pensional se fundó, además del vínculo matrimonial y de la vigencia de la sociedad conyugal, en la ayuda económica del pensionado para con la cónyuge, en la asistencia al momento del accidente de ésta a aquél y en las visitas durante el estado de enfermedad al pensionado; pero, se insiste, no se invocó la convivencia entre los esposos, por lo que en la sentencia censurada el fallador suplió ese vacío de la demanda, al dar por probado un hecho que no era susceptible de prueba por ser extraño al proceso. 

 

En suma, de haberse estimado correctamente la confesión de la compañera, los documentos relacionados en esta demanda y los testimonios de todos los comparecientes, no era procedente reconocer la pensión de sobrevivientes a la señora ADRIANA MARÍA GONZÁLEZ USMA, pues la separación de hecho de ésta con su cónyuge por varios años, implicaba la pérdida del derecho a la pensión y determinaba un mejor derecho de la compañera permanente. Por este aspecto, entonces, la sentencia atacada habrá de infirmarse, pues los evidentes y ostensibles errores de hecho, determinan su ilegalidad”.

 

SE CONSIDERA

 

El juzgador reconoció la pensión de sobrevivientes a ADRIANA MARÍA GONZÁLEZ USMA porque estimó que la separación temporal de los cónyuges se debió al estado de salud de JAIRO DE JESÚS URIBE GALINDO, pero que con antelación la convivencia fue ininterrumpida, con el apoyo mutuo social y económico, hechos que derivó de los testimonios de Wilson de Jesús Loaiza Ortiz y Tatiana Paola Maya Loaiza. Así, aunque adecuadamente halló posible que concomitantemente a tal convivencia surgiera la unión con la demandante, evidenció que no era un vínculo afectivo permanente, en tanto que ella mantuvo una relación con otro señor, con quien procreó un hijo que nació al poco tiempo de morir el pensionado.

 

El examen de las pruebas denunciadas por la censura no permite evidenciar un desatino jurídico ostensible del Tribunal, según pasa a explicarse:

 

En la declaración que rindió la demandante a folio 95 aceptó que mantuvo relaciones sexuales por fuera del vínculo con su compañero y así procreó su hijo quien nació 6 meses después del fallecimiento del pensionado, hecho que resalta el ad quem tal cual, sin que tergiversara el contenido de la prueba, y si bien la actora manifestó – como lo dice el recurrente – una razón para su proceder, ello no lo desconoció el juzgador, sino que estimó que se trataba de una circunstancia “no entendible en una persona sana de mente” y de esas circunstancias concluyó que la condición de compañera permanente “hace referencia a la existencia de un vínculo afectivo estable con una persona con quien se tiene el ánimo de conformar un hogar”, exigencia que estableció no se daba respecto de la demandante.

 

De ese modo el sentenciador no pudo incurrir en la apreciación errónea de la aludida confesión, amén de que la demandante debió acreditar el hecho aducido como excusa de su proceder, pero no lo hizo.

 

La Resolución 18101 del 21 de octubre de 2004 fue expedida por el ISS, y mediante la misma negó la pensión de sobrevivientes, tanto a la cónyuge como a la demandante; allí se afirma que al momento del fallecimiento del señor JAIRO DE JESÚS URIBE GALINDO, “hacía por lo menos más de 10 años, no convivía con la señora ADRIANA MARÍA, su esposa”, no obstante esa es una afirmación de la deudora de la pensión, que bien podía desechar el sentenciador, al considerar que el requisito de la convivencia de los cónyuges URIBE GONZÁLEZ se probó con la prueba testimonial, y en esa medida, usó la facultad de elegir entre varios medios probatorios, el que le dio mayor credibilidad.

 

La certificación expedida por la Caja de Compensación Familiar COMFAMA el 26 de enero de 2004, si bien reseña  que el pensionado fallecido tenía inscrita a la demandante y al hijo de ellos, no tiene la trascendencia que lleve al quebranto de la sentencia impugnada, en tanto no desvirtúa la convivencia de los cónyuges que –se repite – halló probada el juzgador con declaraciones de terceros.

 

Al no quedar evidenciados los yerros fácticos que la censura le atribuye al Tribunal a través de las pruebas calificadas, esto es, el documento auténtico, la confesión judicial y la inspección judicial, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 7 de la Ley 16 de 1969,  resulta impertinente el estudio de los testimonios citados en el cargo, por carecer de aquella condición.

El cargo no prospera.

 

SEGUNDO CARGO
Acusa la sentencia impugnada de violar, por la vía directa, por infracción directa, “los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993, los artículos 174, 175, 179, 180, 183, 219, 220 y 224 del Código de Procedimiento Civil; y, los artículos 25, 51, 54, 60, 61 y 145 del Código de Procedimiento Laboral”.

En la demostración afirma que el Tribunal valoró especialmente los testimonios de Wilson de Jesús Loaiza Ortiz y Tatiana Paola Maya Loaiza, los cuales “fueron aducidos irregularmente al proceso”, pues no fueron relacionados en el acápite de pruebas de la demanda de ADRIANA MARÍA GONZÁLEZ USMA como “futuros comparecientes al proceso”, por lo que la sentencia atacada “viola las reglas legales que rigen la valoración de la prueba y su producción”. Luego explica:

 

“En este sentido es incuestionable que tanto el Código de Procedimiento Civil como el Código de Procedimiento Laboral, han establecido unas oportunidades para pedir las pruebas que se habrán de decretar y practicar en el proceso. Concretamente el artículo 25 del último Código mencionado, reformado por el artículo 12 de la Ley 712 de 2001, en el numeral 9, se dispone que hace parte de la demanda la petición individualizada y concreta de los medios de prueba, por lo que si en un proceso se practica una prueba no relacionada en la demanda y posteriormente se soporta la decisión en la misma, hay una violación a lo que dispone el artículo 174 del Código de Procedimiento Civil, en el sentido de que toda decisión  <debe fundarse en las pruebas regular y oportunamente aportadas al proceso>, norma que se aplica por lo dispuesto en el artículo 145 del Código de Procedimiento Laboral.

 

Finalmente cita la sentencia de esta Sala del 5 de diciembre de 1989, sin indicar  radicado, para señalar que con fundamento en ella  formula la acusación por la vía directa.

 

SE CONSIDERA.

 

Aduce la censura que el Tribunal formó su convicción sobre testimonios que carecen de validez, los cuales “no hacen formalmente parte del proceso al no haberse incorporado a él por no haberse solicitado en las oportunidades previstas por la ley”; al respecto observa la Sala que a folio 75 y 76 se encuentra el acta de audiencia del 22 de noviembre de 2005 en la que el a quo decretó los testimonios a los que se refiere el recurrente; a folios 77 a 80 el acta de la audiencia del 24 de febrero de 2006 en la que aparece la declaración de Wilson de Jesús Loaiza Ortiz y a folios 81 a 84, la del 5 de mayo del mismo año en la que se recibió el testimonio de Tatiana Paola Maya Loaiza.

 

En las diligencias a las cuales se ha hecho referencia es evidente la intervención del apoderado de la hoy recurrente, como también es palmaria la ausencia de observaciones sobre el trámite procesal que se surtió; de tal manera que no es el recurso de casación el escenario para plantear y resolver aspectos que han debido dilucidarse oportunamente en las instancias.

En consecuencia, el cargo se desestima.

 

TERCER CARGO
Acusa la sentencia recurrida de violar, por la vía directa, por la aplicación indebida, de “los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993 y los artículos 5, 13, 42, 48 y 53 de la Constitución Política”.

Se refiere a algunas de las conclusiones del Tribunal para señalar que “aplicó indebidamente el literal a) del inciso 2 del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, en cuanto exigía una convivencia con el fallecido <no menos de dos años (2) continuos y hasta su muerte>”; posteriormente explica:

 

“La expresión convivencia que se exige en la norma no es equivalente a dependencia económica y, por ello, ninguna transcendencia (sic) podía tener, para efectos de dar por cumplidos los requisitos de convivencia, que la cónyuge haya dependido económicamente de su esposo. La dependencia económica es un elemento que sólo puede tener importancia en la parte de la economía del grupo familiar, pero que, en manera alguna, puede asimilarse a convivencia pues esta expresión se refiere a “vivir juntos”, a “estar en un mismo lugar”, a “servirse el uno al otro”, lo cual no cumplía la cónyuge, la señora ADRIANA MARÍA GONZÁLEZ USMA, para acceder a la pensión de sobrevivientes…”.

 

Yerra, igualmente, la sentencia atacada, cuando no obstante la claridad meridiana del literal a) del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, sobre la convivencia continua y efectiva entre el pensionado y quien accede a la prestación, le reconoce el derecho a la cónyuge que durante la época de convalecencia no estuvo junto a él, sólo porque el pensionado en su estado de coma no “tuvo intención y menos decisión de mantenerse separado de su esposa”. Es decir, si bien el Tribunal acepta que no había convivencia entre los cónyuges en los últimos años de vida con el pensionado, reconoce el derecho bajo el entendimiento de privilegiar la relación del vínculo matrimonial, pues, igualmente, no hay certeza de que el fallecido sí haya tenido la intención de estar al lado del cónyuge.

Realmente, la única causa para negar la pensión a la compañera permanente deriva de la existencia de relaciones sexuales de ésta con una persona distinta al pensionado, pero como lo concluyó el fallador de primera instancia “la relación marital de hecho no deja de serlo por la infidelidad de uno de los compañeros aun esté el otro en pleno ejercicio de sus facultades físicas emocionales” (folio 102). Cualquier relación matrimonial o de compañeros permanentes, no se desnaturaliza por la sustracción de uno de los integrantes de la pareja al deber de fidelidad, pues además de que la violación a este deber en muchas veces es perdonado, cuando no consentido o incluso facilitado, la convivencia es un concepto amplio que no se circunscribe a las relaciones sexuales entre los esposos o compañeros.

En suma no se desvirtuó la convivencia entre la compañera permanente y el fallecido, por la infidelidad de ésta, independientemente de las circunstancias que mediaron para incurrir en dicho acto”.

 

CUARTO CARGO

 

Denuncia la sentencia impugnada de violar, por la vía directa, por interpretación errónea, “los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993”.

Estima que el ad quem interpretó erróneamente el literal a) del inciso 2° del articulo 47 de la Ley 100 de 1993, en su texto original en cuanto exige una convivencia con el fallecido “no menos de dos años (2) continuos y hasta su muerte”; agrega que la expresión “convivencia” debe interpretarse como “vivir juntos” o “estar en un mismo lugar”, o “servirse el uno al otro”, por lo que el Tribunal “le dio un entendimiento equivocado a la norma, cuando no obstante no estar acreditada la convivencia efectiva entre los cónyuges, le reconoce el derecho pensional a la señora ADRIANA MARÍA GONZÁLEZ USMA, sin que la misma haya estado conviviendo con el fallecido al momento de la muerte”; además señala:

 “El fallador de segunda instancia halló en la norma un alcance distinto al que se contiene realmente, pues obtuvo la conclusión de la convivencia entre los esposos a partir de la ayuda económica entre los mismos y la no demostración de la intención de vivir separados, pero no de la convivencia efectiva. Concluyó, igualmente, que cuando hay infidelidad de uno de los compañeros, no puede existir convivencia. Interpretada adecuadamente la exigencia de la convivencia efectiva, que es el correcto entendimiento de la norma, dicha convivencia no se desnaturaliza por la sustracción de uno de los integrantes de la pareja al deber de fidelidad, pues además de que la violación a este deber en muchas veces es perdonado, cuando no consentido o incluso facilitado, la convivencia es un concepto amplio que no se circunscribe a las relaciones sexuales entre los esposos o compañeros.

En los términos planteados en el cargo, la sentencia atacada deviene en ilegal pues se aparta de la verdadera interpretación del artículos 47 de la Ley 100 de 1993, pues de tal norma no se interpreta que la infidelidad sea causal de pérdida del derecho a la pensión o que el compañero o compañera permanente no pueda concurrir en pie de igualdad con el cónyuge a la sustitución pensional que se deriva del fallecimiento de un pensionado o un afiliado, pues la disposición en cita responde, en su recto entendimiento, a criterios como la vida en común al momento de la muerte y el apoyo recíproco que existía entre el fallecido con el grupo familiar, es decir, el criterio material de convivencia no puede ser desplazado por otras situaciones”.

 

SE CONSIDERA

 

Aduce la censura que la expresión “convivencia” a la que hace referencia el artículo 47 de la Ley 100 de 1993 no es equivalente al concepto de “dependencia económica”, el cual sólo puede tener importancia en la parte financiera - familiar; además estima que la infidelidad de uno de los compañeros de la relación marital de hecho no la desnaturaliza, de allí que le reprocha al Tribunal haberle concedido al derecho pensional a la cónyuge y negarlo a la compañera.

 

Aunque resulta equivocado el análisis del concepto “dependencia económica” de la cónyuge, para determinar su condición de beneficiaria de la pensión de sobrevivientes y en eso le asiste razón a la censura  debe anotarse que el sentenciador además dedujo la convivencia del pensionado fallecido y su cónyuge de la prueba testimonial pues indicó que no obstante el accidente sufrido por el asegurado, se mantuvo latente el apoyo mutuo, el económico, el social y no hubo separación o divorcio que permitiera una conclusión diferente; tal inferencia del sentenciador no se muestra desacertada en ese aspecto de la convivencia, que es el requisito que echa de menos la censura.

 

En la misma dirección se debe señalar que el ad quem no estimó simplemente la infidelidad de uno de los compañeros de la relación, como elemento que desnaturaliza la convivencia, sino que concluyó que la relación afectiva de la compañera con una persona diferente al causante por una supuesta “recomendación médica”, la cual derivó en la procreación de un hijo, la llevó a perder la condición de compañera permanente, deducción que tampoco aparece desvirtuada, toda vez que es natural que en el concepto de convivencia, como exigencia para lograr la pensión de sobrevivientes, se predica de un vínculo en las condiciones que describió el ad quem, esto es, caracterizado por la ayuda y el apoyo en distintos planos de la vida, máxime en el caso de hallarse uno de los integrantes en situación de incapacidad como en el caso del pensionado URIBE GALINDO, según se estableció en la sentencia acusada, pues en ese caso es más difícil y exigente el auxilio que se le debe a la pareja, si nada puede ella dar recíprocamente. Pero se reitera que el juzgador estimó que precisamente el grave estado de salud del pensionado impuso una especial situación que no desdibujó aquel concepto de convivencia, y eso no lo desvirtúa la censura.

 

Así las cosas, el Tribunal no incurrió en ninguno de los desatinos jurídicos que le atribuye la censura; no prosperan los cargos.

 

Sin costas en casación, toda vez que no hubo réplica.

 

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia del 19 de junio de 2008, proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín en el proceso adelantado por LUZ MARINA LOAIZA ORTÍZ, a nombre propio y en representación de su menor hijo LEANDRO ALFONSO URIBE LOAIZA contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES y donde actuó como inteviniente ad excludendum ADRIANA MARÍA GONZÁLEZ USMA, en nombre propio y en representación de CÉSAR AUGUSTO URIBE GONZÁLEZ.

 

Sin costas en casación.

 

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVA­SE AL TRIBUNAL DE ORIGEN.

 

 

 

 

ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

GUSTAVO JOSE GNECCO MENDOZA                                  EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS

 

 

 

 

 

 

 

 

 

LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ                        FRANCISCO JAVIER RICAURTE GOMEZ

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

CAMILO TARQUINO GALLEGO