73001-23-31-000-1998-01771-01(17308) Sección 3 2009 [Consejo de Estado]

 

CONSEJO DE ESTADO

 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

 

SECCION TERCERA

 

Consejera ponente: RUTH STELLA CORREA PALACIO

 

Bogotá, D.C., ocho (8) de julio de dos mil nueve (2009)

 

Radicación número: 73001-23-31-000-1998-01771-01(17308)

 

Actor: HECTOR MANUEL MOLINA Y OTROS

 

Demandado: NACION-RAMA JUDICIAL

 

 

Referencia: ACCION DE DE REPARACION DIRECTA

 

 

 

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, en contra de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima el 29 de julio de 1999, mediante la que se negaron las súplicas de la demanda, la cual será revocada.

 

I. ANTECEDENTES

 

1. Las pretensiones

 

El 9 de septiembre de 1998, por intermedio de apoderado judicial y en ejercicio de la acción de reparación directa establecida en el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo, los señores Héctor Manuel Molina Salguero, María Marleny Sandoval de Molina, Julia Salguero de Molina, Martha Liliana Molina Sandoval, Mario Fernando Molina Sandoval, Norma Constanza Molina Vásquez, Julia Molina Vásquez y Jhon Oscar Molina Sandoval formularon demanda ante el Tribunal Administrativo del Tolima en contra de la NACIÓN- RAMA JUDICIAL, con el objeto de que se declarara patrimonialmente responsable a esa entidad de los daños y perjuicios que sufrieron como consecuencia de la privación injusta de la libertad del señor Héctor Molina Salguero decretada mediante resolución de 24 de agosto de 1994 proferida por el Fiscal 53 de la Unidad Investigativa de Asuntos Especiales- Dirección Seccional de Fiscalías- Ibagué.

 

A título de indemnización solicitaron el pago de: (i) por perjuicios morales una suma equivalente a 1.000 gramos de oro a favor del señor Héctor Manuel Molina Salguero y una suma igual a favor de su esposa, y a favor de la madre y los hijos de éste una suma equivalente a 500 gramos de oro para cada uno; y (ii) por concepto de perjuicios materiales pidió que se le reconociera la suma de $139.400.000, teniendo en cuenta que Héctor Manuel Molina era contratista de obras civiles y públicas y que en desarrollo de esta labor alquilaba maquinaria de su propiedad a distintos entes estatales, por lo cual percibía como ingreso neto la suma de $4.100.000 mensuales, y como consecuencia del proceso penal que se le adelantó no pudo volver a celebrar contratos desde la fecha de su detención (5 de septiembre de 1994) hasta el 30 de junio de 1997 fecha en la cual nuevamente celebró contratos con la administración pública, es decir por un lapso de 34 meses.

 

2. Los fundamentos de hecho

 

Según la demanda, mediante providencia de 8 de junio de 1994 el Fiscal 53 de la Unidad Investigativa de Asuntos Especiales de la Dirección Seccional de Fiscalías – Ibagué, declaró abierta la instrucción para adelantar la investigación en relación con las irregularidades que se presentaron en la obra “Promulgación Avenida 2A- calle 30 Estadio” de la ciudad de Ibagué, proceso en el cual se vinculó a través de indagatoria al señor Héctor Manuel Molina Salguero por ser uno de las contratistas de la mencionada obra.

 

Que la Fiscalía resolvió la situación jurídica del señor Molina mediante resolución de 24 de agosto de 1994 y profirió medida de aseguramiento de detención preventiva como coautor de los punibles de falsedad ideológica en documento público y peculado por apropiación, y que en la misma providencia el fiscal sustituyó la medida de aseguramiento de detención preventiva por detención domiciliaria. Que la detención domiciliaria tuvo ocurrencia entre el 5 de septiembre de 1994 y el 20 de octubre siguiente, fecha esta última en la cual la Fiscalía Primera delegada ante el Tribunal Superior de Ibagué sustituyó la medida por caución prendaria.

 

Que en providencia de 11 de septiembre de 1996 la Fiscalía 50 de la Unidad de Delitos contra la Administración Pública- Seccional Ibagué, precluyó la investigación a favor del señor Molina dado que se demostró la existencia de una causal de inculpabilidad y como consecuencia dispuso el archivo en forma definitivo de la instrucción.

 

Que el citado proceso penal fue muy publicitado en la prensa local y nacional y por televisión y radio, dado que a dicha investigación fueron vinculados el alcalde de Ibagué de esa época y varios funcionarios de la administración municipal.

 

Sostuvo que el señor Manuel Molina era contratista independiente de carreteras y obras civiles con mas de 20 años de experiencia, y que además era propietario de maquinaria tal como: buldózer, volquetas, vibrocompactador, motoniveladora, entre otras, que alquilaba a diversos entes estatales y por la cual recibía utilidades mensuales de $4.100.000. Que como consecuencia del escándalo que surgió con ocasión del proceso penal que se adelantó en su contra, el señor Molina no pudo volver a celebrar contratos con entidades estatales o privadas porque era considerado como una persona deshonesta.

Señaló que la privación injusta de la libertad del señor Molina ocasionó no solamente perjuicios materiales sino también morales tanto a él como a su familia, por cuanto ante la opinión pública aquél fue presentado como un aprovechador de los dineros públicos con lo cual vieron afectados su honra y buen nombre.

 

Por último afirmó que el Fiscal 53 de Ibagué actuó con error inexcusable cuando decidió vincular al señor Molina al proceso penal, situación que fue agravada con la medida de aseguramiento que se dictó en su contra lo cual condujo a la privación injusta de su libertad, y que además la medida impuesta por el Fiscal no fue razonada conforme a derecho, así como tampoco hubo una valoración seria de las circunstancias propias del caso y que por ello se presentó un anormal funcionamiento de la administración de justicia.

 

3. La oposición de los demandados

 

Previa notificación personal, dentro del término de fijación en lista la Nación- Rama Judicial por intermedio de la Dirección Ejecutiva de la Administración Judicial se opuso a las pretensiones de la demanda por considerar que la Fiscalía en la providencia mediante la cual resolvió la situación jurídica del señor Molina estuvo ajustada a la normativa, de manera que no hubo detención injusta porque la actuación se cumplió atendiendo los presupuestos mínimos legales y del debido proceso, razón por la cual el procesado tenía la obligación de soportar esta medida.

 

Que la Fiscalía hizo un análisis jurídico y juicioso que le permitió proferir medida de aseguramiento en contra del actor fundamentado en las pruebas legalmente aportadas al expediente penal, razón por la cual en la providencia que impuso la medida de detención preventiva se afirmó que todas las cuentas de cobro suscritas por los contratistas, entre ellos el demandante, eran falsas dado que contenían afirmaciones irreales como el sitio donde se ejecutó la obra y la maquinaria allí referida.

 

Que si bien se decretó posteriormente la preclusión de la investigación, ello se debió a que para ese momento no había las pruebas suficientes para formular pliego de cargos en contra de los sindicados, de manera que el hecho de que el actor hubiere sido privado de la libertad y después al calificar el merito del sumario se hubiere precluido la investigación, no significa que la medida de detención fuere ilegal o que hubiere fallas en la administración de justicia, dado que cuando median serios indicios, la investigación de un delito es una carga que el sindicado debe soportar, como ocurrió en el sub lite.

 

Que la medida de aseguramiento se profirió de conformidad a la exigencia  establecida en el artículo 388 del Código de Procedimiento Penal, según el cual para proferirla debía haber un indicio grave en contra del sindicado, y que en el momento en el que se dictó la medida de detención domiciliaria había serios indicios en su contra.

 

Sostuvo que de conformidad con la jurisprudencia del Consejo de Estado, todos los ciudadanos están en la obligación de soportar una investigación penal, porque de no ser así se llegaría al absurdo de que el menor asomo de duda de una causal exculpativa o de justificación, diera lugar a que de inmediato se tuviera que liberar al sindicado, so pena de que el Estado tendría que asumir la responsabilidad por privar de la libertad al sindicado y que el funcionario judicial trabajaría bajo la presión de que el Estado pudiera iniciar una acción de repetición en su contra, lo que según dicha jurisprudencia, no era el sentido del artículo 414 del Código de Procedimiento Penal, norma conforme a la cual para que se pudiere condenar al Estado por la privación de la libertad de una persona, esta medida debía ser injusta, es decir contraria a derecho o abiertamente arbitraria.

 

Por último solicitó que en caso de que se declarara patrimonialmente responsable a la Nación, se ordenara que el pago lo realizara la Fiscalía General de la Nación por cuanto esta entidad tiene autonomía administrativa y presupuestal de conformidad con el decreto 2699 de 1991, el artículo 249 Superior, el artículo 28 de la ley 270 de 1996 y el artículo 49 de la ley 446 de 1998.

 

4. La sentencia recurrida.

 

El Tribunal a quo en Sentencia de 29 de julio 1999, denegó las pretensiones de la demanda por considerar que la responsabilidad en estos casos, de conformidad con el artículo 90 Superior, está circunscrita al daño antijurídico proveniente de las circunstancias que se presenten en cada caso concreto, y que es objetiva por lo cual resulta innecesario analizar la conducta del juez para tratar de definir si fue dolosa o culposa, de manera que basta con que se absuelva dentro del proceso penal al sindicado con fundamento en alguna de las causales previstas en el artículo 414 del Código de Procedimiento Penal o que la privación de la libertad del actor haya sido arbitraria o caprichosa, para que aquélla pueda ser considerada como injusta y aparezca así la responsabilidad del Estado por razón de la misma.

 

Que en el sub lite se acreditó que la Fiscalía 53 de la Unidad Investigativa de Asuntos Especiales de Ibagué adelantó una investigación penal por el delito de  falsedad en documento público y peculado por apropiación en contra del actor, proceso en el cual se profirió medida de aseguramiento consistente en detención domiciliaria, la cual después fue sustituida por caución prendaria, y que posteriormente a través de providencia del 11 de septiembre de 1996 la fiscalía precluyó la investigación a favor del actor por cuanto consideró que si bien la conducta del demandante se adecuaba al tipo penal de falsedad ideológica en documento público y peculado por apropiación y era antijurídica, se enmarcaba dentro de la causal de inculpabilidad prevista en el numeral 4° del artículo 40 del Código de Procedimiento Penal, por cuanto el señor Molina al firmar la cuenta de cobro desconocía que lo que contenía dicho documento era una falsedad, y que firmó porque el documento había sido elaborado por la administración municipal y por tanto confió en la buena fe de ésta.

 

En este sentido, el a quo consideró que se demostró que el demandante fue privado de la libertad y que la investigación precluyó en su favor porque si bien la conducta que se investigó existió y era atípica, respecto de ella no se podía predicar el elemento de culpabiliad, dado que en relación con el sindicado existía una de las causales de inculpabilidad.

 

Concluyó que “no hubo delito, pero si existió el hecho investigado, era antijurídico por ser jurídicamente reprochable, fue cometido por el sindicado y ello lo obligaba a soportar la investigación correspondiente, pues sólo al final de la misma podía establecer con certeza y conforme a las pruebas que se recaudaran si había existido delito o no o si el encartado era culpable o no”, de manera que su detención no fue arbitraria o caprichosa y tampoco puede calificarse de injusta en los términos del artículo 414 del Código de Procedimiento Penal, según el cual la detención se torna en injusta cuando el hecho no existió, el sindicado no lo cometió o la conducta no constituía hecho punible. Precisó que el hecho investigado si era sancionable desde el punto de vista penal y que un aspecto diferente era que la Fiscalía al realizar una valoración de las pruebas al calificar el sumario llegara a la convicción de la ausencia de dolo y por tanto a la existencia de una causal de inculpabilidad.

 

Como consecuencia de ese análisis, concluyó que no había lugar a declarar la responsabilidad de la administración y por tanto denegó las súplicas de la demanda.

 

5. Lo que se pretende con la apelación.

 

Inconforme con el fallo, la parte actora interpuso recurso de apelación para que se revocara la sentencia impugnada y en su lugar se accedieran a las súplicas de la demanda.

 

Para tal efecto, sostuvo que el a quo inicialmente señaló en la sentencia que cuando una persona es privada de la libertad por estar sindicada de la comisión de un delito y luego se exonera mediante providencia definitiva en la cual se establece que la conducta no existió, o que no es delito o que el sindicado no lo cometió, o que se le privó de la libertad en forma arbitraria o caprichosa, esta actuación se considera injusta y hace que surja la responsabilidad del Estado sin que pueda el juzgador exigir ningún requisito adicional, pero, que a pesar de la claridad de dicha afirmación, mas adelante en la sentencia impugnada el Tribunal a quo sostuvo que no hubo delito pero que el hecho investigado si existió, era antijurídico y el sindicado lo cometió, lo cual lo obligaba a soportar la investigación, puesto que sólo al final de la misma se podía determinar con certeza si el delito había existido y si el sindicado actuó con culpa. Que ello constituía una contradicción puesto que sí el a quo afirmó que no hubo delito, debía ser consecuente con la premisa sentada inicialmente según la cual si el hecho investigado no constituye delito y al sindicado se le privó de la libertad, esta actuación se consideraba injusta y por tanto el Estado debía responder.

 

Que además el Tribunal a quo incurrió en un error al interpretar el artículo 414 del Código de Procedimiento Penal dado que consideró que cuando se presenta alguna causal excluyente de culpabilidad no procede la acción indemnizatoria de perjuicios, pero que la norma no solamente se refiere a los casos en que opera la sentencia penal absolutoria definitiva, sino también cuando tiene ocurrencia “su equivalente” y la resolución que precluye la investigación, como sucede en el sub examine es equivalente a la sentencia absolutoria definitiva.

 

Agregó que al sindicado se le privó de manera injusta de su libertad sin que existiera fundamento de índole jurídico para ello, circunstancia que llevó a que al ser apelada la decisión que impuso la medida de aseguramiento el Fiscal Primero del Distrito de Ibagué cambiara la medida de detención domiciliaria por la de caución, en cuanto consideró que el Fiscal 53 al imponer la medida de detención domiciliaria y resolver lo referente al delito de peculado no se encaminó a la demostración de la apropiación o la obtención del provecho ilícito, dado que en el proceso penal se acreditó que el dinero que recibieron los contratistas entre los cuales se encontraba el actor, era dinero con el cual se estaban cancelando otras obras que efectivamente sí realizaron los contratistas.

 

Finalmente señaló que se encuentra plenamente demostrado que el señor Molina fue privado injustamente de la libertad, dado que mediante providencia de 11 de septiembre de 1996 proferida por la Fiscalía 53 de la Unidad de Delitos contra la Administración Pública se precluyó la instrucción a su favor porque la conducta investigada en relación con el sindicado no constituía hecho punible.

 

6. Actuación ante esta Corporación

 

Dentro del término concedido en esta instancia para presentar alegaciones, las partes y el Ministerio Público guardaron silencio.

 

 

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

 

La Corporación es competente para conocer del asunto, en razón del recurso de apelación interpuesto por la parte actora en proceso de doble instancia, seguido contra la Nación- Rama Judicial, en el cual se negaron las pretensiones formuladas por el señor Héctor Manuel Molina y otros, decisión que habrá de revocarse, por las razones que a continuación se señalarán, previa la aclaración sobre cuál era la entidad que representaba a la Nación en el caso concreto.

 

1. La representación de la entidad demandada en el caso concreto

 

En relación con la representación de la Nación- Rama Judicial para los eventos en que se demande su responsabilidad por actuaciones imputables a la Fiscalía General de la Nación, ha aclarado la Sala de manera reiterada que conforme a lo previsto en los artículos 1, 22, 27 y 187 del Decreto 2699 de 1991, el Fiscal General de la Nación tenía la representación de la entidad frente a las autoridades del poder público y la Oficina Jurídica tenía dentro de sus funciones, la representación de la Fiscalía mediante poder conferido por el Fiscal General, en los procesos en que ésta fuera demandada. La vigencia de estas normas se prolongó hasta la expedición de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia (270 de 1996)[1], en cuyo artículo 99-8, de manera genérica, se atribuyó al Director Ejecutivo de Administración Judicial la función de representar a la Nación-Rama Judicial en los procesos judiciales, disposición modificada en cuanto a la Fiscalía General de la Nación, en virtud del artículo 49 de la Ley 446 de 1998[2], que modificó el artículo 149 del Código Contencioso Administrativo[3], tal y como lo concluyó esta Corporación en sentencia proferida el 13 de diciembre de 2001, exp: 12.787[4].

 

En este caso la demanda se dirigió en contra de la Nación- Rama Judicial y se notificó al Director Ejecutivo de Administración Judicial el 9 de noviembre de 1998, fecha en la cual ya regía el artículo 49 de la Ley 446 de 1998, que asignaba al Fiscal General de la Nación la representación genérica de la Nación -Fiscalía General de la Nación.

 

En los términos del artículo 149 del Código Contencioso Administrativo, cuando la demanda se dirige en contra de la Nación, ésta debe estar representada por el organismo que expidió el acto o produjo el hecho que da lugar a la demanda, que en el sub lite, corresponde a la Fiscalía General de la Nación por cuanto fue el organismo que expidió la providencia que impuso medida de aseguramiento de detención domiciliaria en contra de Héctor Manuel Molina, en relación con la cual se acusa la privación injusta de la libertad del sindicado. Es decir, que la Nación debió haber estado representada en este asunto por la Fiscalía General de la Nación y no por el Director Ejecutivo de Administración Judicial.

 

La indebida representación, atañe al supuesto de la causal de nulidad prevista en el numeral 7º del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil[5], según el cual el proceso se encuentra viciado cuando existe indebida representación de las partes, nulidad que se entiende convalidada, si el interesado no la alega oportunamente. En el sub exámine, se demandó a la Nación y se citó al Director Ejecutivo de Administración Judicial entidad que solamente manifestó que en caso de que se declarara patrimonialmente responsable a la Nación, la condena le fuera impuesta a la Fiscalía General de la Nación, por ser un organismo con autonomía administrativa y presupuestal, pero actuó en el proceso sin alegar su indebida representación y promover la nulidad de la actuación, con lo cual se entiende que se convalidó la irregularidad señalada.

 

En conclusión, resulta claro para la Sala que la indebida representación de  la Nación se entiende subsanada, por cuanto el Director Ejecutivo de Administración Judicial siempre asumió que ejercía la representación de la misma, y, si bien la demandada es la Nación la que eventualmente sería declarada patrimonialmente responsable de los perjuicios causados a los actores, debe tenerse en cuenta que quien realizó la actuación que dio origen a esta acción indemnizatoria fue la Fiscalía General de la Nación, razón por la cual el presupuesto de esta entidad será el que finalmente se vea afectado, en consideración a que la Fiscalía es una entidad con autonomía administrativa y presupuestal.

 

 

2. La imputación del daño al Estado

 

Según la demanda, el daño es imputable al Estado porque “como al demandante Molina Salguero se le privó de la libertad, y luego se decretó su libertad mediante providencia en la que se analizó y comprobó que él no había cometido el hecho que se le imputaba, dedúcese que en el presente caso debe darse aplicación al artículo 414 del Código de Procedimiento Penal que enseña que quien haya sido privado de a libertad podrá demandar al Estado indemnización de perjuicios (…) Como de acuerdo a la documental allegada al proceso se demuestra que Héctor Manuel Molina Salguero fue privado injustamente de la libertad; que posteriormente, mediante providencia judicial fue decretada su libertad y la preclusión del proceso, en los términos del artículo 414 del Código de Procedimiento Penal, en concordancia con los artículos 65 y 68 de la Ley 270 de 1996, procede la indemnización de perjuicios materiales y morales en favor del demandante, de su esposa, madre e hijos”. 

 

Por su parte, la demandada adujo que el hecho de que se hubiere precluido la investigación a favor del señor Molina no significaba que la medida de aseguramiento fuere ilegal dado que para el momento procesal en que se profirió tal medida había indicios serios para adoptar la decisión, de manera que el sindicado tenía la obligación de soportar la investigación penal, dado que el artículo 414 del Código de Procedimiento Penal establece que para que la medida sea injusta debe ser contraria a derecho o abiertamente arbitraria, lo cual no ocurrió en el sub lite.

 

3. El régimen de responsabilidad aplicable al caso concreto

 

En el sub lite, lo es el artículo 414 del decreto 2700 de 1991, vigente al momento de dictarse la providencia que se acusa constitutiva del error judicial, esto es, la resolución de 24 de agosto de 1994 que impuso medida de aseguramiento de detención domiciliaria, y que cubre incluso la etapa de instrucción desde su apertura hasta que se dispuso la preclusión de la investigación mediante resolución de 11 de septiembre de 1996, norma de acuerdo con la cual quien hubiera estado privado de la libertad y no fuere finalmente condenado, tenía derecho a la reparación de los perjuicios que la medida le hubiere causado: (i) cuando la decisión hubiera sido injusta, y (ii) cuando el sindicado fuera exonerado en sentencia absolutoria definitiva debido a que el hecho no existió, el sindicado no lo cometió o la conducta no era constitutiva de hecho punible.

 

Esta norma establecía dos supuestos en relación con el derecho de las personas a obtener la indemnización de los perjuicios que hubieran sufrido como consecuencia de la detención preventiva y el proceso culminara con sentencia absolutoria o su equivalente: un primer supuesto, que establecía una responsabilidad objetiva, en los eventos expresamente señalados en la norma, esto es, cuando la decisión absolutoria se adoptara porque en el proceso quedara acreditado que el hecho no existió, el sindicado no lo cometió o el mismo no era punible, y un segundo supuesto que establecía una responsabilidad subjetiva, cuando la detención preventiva fuera injusta.

 

Injusticia que podía derivarse, entre muchos otros eventos: (i) del hecho de que la detención se produjera por delitos cuya acción se encontrara prescrita; (ii) por un delito que la legislación hubiera sustraído de tal medida; (iii) la detención se produjera en un proceso promovido de oficio, cuando el respectivo delito exigiera querella de parte para el ejercicio de la acción penal; (iv) la medida cautelar se profiriera sin un fundamento legal o razonable, en consideración a las exigencias legales y a la prueba que obraba en el proceso; (v) el juicio sobre su procedencia según los parámetros de la ley no correspondiera con la prueba que obraba en el proceso penal; (vi) se hubiera excedido el plazo razonable; (vii) fuera desproporcionada su duración en consideración al delito de que se trataba, o (viii) la misma no fuera necesaria para el cumplimiento de los requisitos que fundamentaban la medida.

 

4. El caso concreto

 

4.1. De acuerdo con las pruebas obrantes en el plenario, esto es,  las pruebas documentales auténticas aportadas por la parte actora al expediente en las oportunidades legales correspondientes[6] específicamente: (i) la resolución de 24 de agosto de 1994 proferida por la Fiscalía 53 de la Unidad Investigativa de Asuntos Especiales de la Fiscalía General de la Nación, que impuso medida de aseguramiento de detención domiciliaria en contra del actor, (ii) la providencia de 20 de octubre de 1994 proferida por la Fiscalía Primera del Distrito de Ibagué a través de la cual resolvió el recurso de apelación interpuesto por el demandante y los demás contratistas en contra de la anterior decisión, y resolvió sustituir la medida de aseguramiento de detención domiciliaria por la medida de aseguramiento de caución, y (iii) la resolución de 11 de septiembre de 1996 dictada por la Unidad Investigativa de Asuntos Especiales de la Fiscalía General de la Nación, mediante la cual se precluyó la investigación en favor del actor; así como las copias del investigativo penal No. 132 adelantado por la Unidad de Delitos contra la Administración Pública de la Fiscalía General de la Nación, en contra de Héctor Manuel Molina Salguero, por el delito de falsedad ideológica en documento público y peculado por apropiación, y que fueron enviadas a este juicio en copia auténtica, por el jefe de la secretaría común de la unidad de delitos contra la administración pública de la Fiscalía (anexos 1 a 10), se encuentra acreditado:

 

(i) Que la Fiscalía General de la Nación inició un proceso penal en contra del alcalde de Ibagué, algunos funcionarios de la administración local y varios contratistas entre los cuales se encontraba el señor Héctor Manuel Molina por el presunto delito de falsedad ideológica en documento público y peculado por apropiación, con ocasión del informe de auditoria financiera y operativa de la Contraloría Municipal de Ibagué que da cuenta de las irregularidades presentadas en el proyecto No. 5 “promulgación (sic) avenida 2A, calle 30 Estadio”, dado que para la realización de dicho proyecto la administración municipal registraba un presupuesto de $50.000.000 el cual se ejecutó en un 99.95% sin que la obra se hubiere realizado, razón por la cual se inició el referido proceso penal en contra de entre otros, el señor Molina, quien en calidad de contratista le alquiló maquinaria al municipio para la construcción de la mencionada obra y para lo cual suscribió una cuenta de cobro. De esta circunstancia da cuenta la resolución de 24 de agosto de 1994 proferida por la Fiscalía 53 de la Unidad Investigativa de Asuntos Especiales en la cual narra los hechos que dieron origen a la investigación penal.

 

Que dentro de este proceso, la Fiscalía 53 dictó medida de aseguramiento de detención preventiva en contra del señor Héctor Manuel Molina y de los demás contratistas por considerar que debían responder como coparticipes de los punibles que se les imputaban como quiera que los sindicados tomaron parte en los hechos delictuosos de manera voluntaria y además porque “este sindicado Molina Salguero, contribuyó de manera determinante para dar en alquiler al Municipio una maquina que para esa entonces ya se había o se encontraba alquilada, tal como sucedió con el buldózer que hizo referencia David Guiza, pues todo, parece indicar que lo único que tenía que hacer era hacer figurar alguna maquinaria para que le elaboraran la respectiva cuenta de cobro o pago”. Para adoptar la medida señaló la providencia  que se reunían los requisitos establecidos en el artículo 388 del Código de Procedimiento Penal, esto es, que existía un indicio grave de responsabilidad en su contra. Esta medida cautelar fue sustituida dentro de la misma providencia por detención domiciliaria, con la condición de que se prestara caución por el equivalente a un salario mínimo legal mensual vigente y se suscribiera diligencia compromisoria (fl. 107 a 158 C 1).

 

(ii) Que la Fiscalía Primera del Distrito de Ibagué al resolver el recurso de apelación interpuesto por el actor en contra de la decisión que le impuso medida de aseguramiento de detención domiciliaria, decidió a través de providencia de 20 de octubre de 1994 sustituir esta medida por caución, en consideración a que el Fiscal a quo no tuvo en cuenta los documentos obrantes en el proceso penal que sustentaban las afirmaciones de los contratistas, entre ellos del señor Héctor Manuel Molina, de que los dineros recibidos correspondían a labores realmente ejecutadas y a obras y alquiler de maquinaria que fueron cumplidos, y que fue por dificultades en el trámite de las cuentas que se hicieron participes de los comportamientos que dieron origen a la investigación penal, razón por la cual consideró que se modificaba el tipo penal imputado en la providencia impugnada para definir que los contratistas actuaron en calidad de autores en el delito de falsedad en documento privado y en calidad de cómplices en el delito de peculado por aplicación oficial diferente, por lo cual modificó la medida de detención por la medida de aseguramiento de caución (fl. 164 a 212 C. 1).

 

(iii) Que el 21 de octubre de 1994 el señor Héctor Molina suscribió diligencia de caución en cumplimiento de la orden emitida por el Fiscal Primero del Distrito de Ibagué en providencia de 20 de octubre del mismo año, en la que constan las obligaciones que le impusieron, así:

 

“seguidamente el suscrito secretario procedió a enterar al compareciente del contenido del artículo 419 del Código de Procedimiento Penal, sobre las obligaciones que debe cumplir con la Fiscalía o el funcionario que esté conociendo de la presente investigación, como lo es el de presentarse cuando el funcionario competente lo solicite, observar buena conducta individual, familiar y social, informar todo cambio de residencia y no salir del país sin previa autorización del funcionario (…). Así mismo se le advierte al compareciente que la caución prendaria le es reconocida la misma que otorgada con anterioridad según título de depósitos judiciales No. J177848, del nueve de septiembre de del año en curso y diligencia que suscribiera en la misma fecha” (fl. 213 a 214 C. 1).

 

Así las cosas, se encuentra acreditado, que al actor se le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva mediante providencia de 24 de agosto de 1994, la cual fue sustituida por la medida de detención domiciliaria en la misma resolución, siempre que se prestara caución por el equivalente a un salario mínimo legal mensual vigente, caución que efectivamente fue prestada mediante título de deposito judicial No. J177848 de 9 de septiembre de 1994 conforme se desprende del contenido de la citada diligencia de caución.

 

Igualmente está demostrado que la medida de detención domiciliaria estuvo vigente desde el 9 de septiembre de 1994 fecha en la cual se pagó la caución por un salario mínimo, hasta el 21 de octubre siguiente fecha en la cual nuevamente se suscribió diligencia de caución para efectos de dar cumplimiento a la providencia de 20 de octubre de 1994 proferida por la Fiscalía Primera delegada ante el Tribunal Superior, que sustituyó la medida de detención domiciliaria por la medida de aseguramiento de caución, es decir que la detención domiciliaria estuvo vigente por un término de 1 mes y siete días.

 

(iv) Que mediante providencia de 29 de agosto de 1995 se declaró la preclusión de la investigación a favor de los sindicados entre los cuales se encontraba el actor y se ordenó el cierre de la investigación (fl. 215 a 236 C. 1), providencia que fue recurrida por la parte civil.

 

Que la Fiscalía Primera delegada ante el Tribunal Superior al conocer de la impugnación de la anterior decisión, decretó la nulidad a partir del cierre de la investigación con el objeto de que se continuara con la misma, a través de providencia de 2 de noviembre de 1995, por considerar que para el momento en el que se precluyó la investigación no había vencido el plazo que otorgaba la ley para adelantarla, y que si bien no era necesario esperar hasta el final del plazo para proferir resolución de acusación o de preclusión, si era necesario contar con las pruebas suficientes para adoptar cualquiera de estas decisiones, y que en el proceso penal aún no se contaba con las pruebas para adoptar alguna decisión, y además porque “subsisten algunas dudas que deberán ser aclaradas en cuanto al hecho de desconocer que la maquinaria alquilada no se utilizó para ejecutar los trabajos de prolongación de la Avenida 2A y por lo tanto no se podía afectar esa afectación, contribuyendo así a la desviación presupuestal que se investiga pues el hecho de no obrar la prueba mínima tendiente a la demostración del elemento subjetivo, no significa que deba descartarse de manera inexorable la posibilidad de que en cualquier momento esta aparezca” (fl. 293 a 278 C. 1).

 

Finalmente se señaló que quedaba sin efectos la decisión de preclusión proferida en providencia de 29 de agosto de 1995, y dispuso la revocatoria de la medida de aseguramiento a favor de los sindicados, entre ellos del señor Molina, así:

 

“así mismo deberá disponerse la revocatoria de la medida de aseguramiento que por consiguiente quedaría afectado al señor Ex Alcalde y a las demás personas que para el momento de cerrase la investigación se hallaban afectados con alguna medida, pues necesariamente hay que entender que la prueba tenida en cuenta para dictar medida de aseguramiento se ha debilitado, no siendo siquiera suficiente para el mantenimiento de la misma” (fl. 293 a 278 C. 1).

 

Es decir que la medida de aseguramiento de caución tuvo una vigencia desde el 21 de octubre de 1994 fecha en la que fue suscrita la diligencia de caución por parte del actor, hasta la fecha de esta providencia de 2 de noviembre de 1995.

 

(v) Que la Unidad de Delitos contra la Administración Pública de la Fiscalía General de la Nación profirió el 11 de septiembre de 1996 resolución mediante la cual precluyó la investigación a favor del señor Héctor Manuel Molina.

 

Para tomar esa decisión la Fiscalía adujo que de acuerdo con las pruebas obrantes en dicho proceso se constató que el pago del alquiler por la maquinaria se realizó en virtud de las cuentas de cobro suscritas por varios contratistas entre los cuales se encontraba el señor Molina, y que las mencionadas cuentas de cobro así como los documentos que les sirvieron de soporte tenían un contenido falso dado que si bien los contratistas sí suministraron la maquinaría indicada en la cuenta, la misma no se empleó en las fechas ni en los trabajos de ampliación de la avenida 2A con calle 30 estadio, y por tanto no podía afectarse el rubro presupuestal asignado a dicha avenida. Consideró que estos hechos se enmarcan en los tipos penales de falsedad en documento privado, falsedad ideológica en documento público y peculado por aplicación oficial diferente, y que la suscripción de las cuentas de cobro por parte de los contratistas permitía tenerlos como autores del delito de falsedad y coparticipes del de peculado.

 

Sostuvo la Fiscalía que para deducir la responsabilidad por estos tipos penales se requería la configuración de la culpabilidad dolosa que consistía en el conocimiento claro y preciso de las falsedades insertadas en los documentos que suscribieron los contratistas, la conciencia sobre la ilicitud de tal comportamiento y la decisión voluntaria y libre de lesionar los intereses jurídicos de la fe y la administración pública, en el sentido de que al firmar los documentos pretendían coadyuvar a la desviación presupuestal. En este sentido analizó la conducta del señor Molina así como la de los demás contratistas y concluyó que había ausencia de dolo en sus actuaciones porque las versiones rendidas por ellos en sus respectivas indagatorias coincidían en señalar que desconocían los lugares en los que se emplearía la maquinaria y el rubro presupuestal por el que se les pagaría el precio por el alquiler de las mismas dado que ello correspondía exclusivamente a la órbita funcional de la administración local, por manera que cuando se les informó que las cuentas de cobro ya se encontraban elaboradas, no tuvieron ningún reparo en firmarlas porque partían de la buena fe de la administración y no estaban enterados de esos aspectos, razón por la cual consideró la fiscalía que la conducta de los contratistas, entre ellos del señor Molina, se enmarcaba en la causal de inculpabilidad prevista en el artículo 40 numeral 4º del Código Penal, porque al firmar las cuentas de cobro lo hicieron con el convencimiento de no estar realizando las conductas punibles que se les endilgaron en el proceso.

 

En consecuencia decretó la preclusión de la instrucción a favor del sindicado Héctor Manuel Molina Salguero y los demás contratistas (fl. 282 a 299 C. 1).

 

4.2. Una vez precisados los hechos que se encuentran probados en este proceso, la Sala encuentra acreditado que en el caso concreto al señor Molina le fue impuesta medida de aseguramiento de detención domiciliaria mediante providencia de 24 de agosto de 1994, medida que tuvo un término de duración de 1 mes y 7 días, por cuanto a través de la providencia de 20 de octubre de 1994, se sustituyó por la medida de aseguramiento de caución prendaria. Así mismo se acreditó que la investigación penal precluyó en providencia de 11 de septiembre de 1996 a favor del actor, por considerar que su conducta se enmarcaba en la causal de inculpabilidad prevista en el numeral 4° del artículo 40 del decreto 100 de 1980, “por el cual se expide el  nuevo Código Penal”, vigente al momento de los hechos de que trata el proceso, por cuanto al firmar la cuenta de cobro lo hizo con el convencimiento de no estar realizando la conducta punible que se le endilgó en el proceso.

 

En este sentido, para la Sala resulta claro que se configuró el tipo privilegiado previsto en el artículo 414 del decreto 2700 de 1991, norma que estaba vigente para la época en que el actor sufrió la privación de su libertad, dado que el proceso terminó con resolución de preclusión de la investigación, porque se estableció que la conducta del sindicado no fue constitutiva de hecho punible[7], por haber actuado bajo una causal de inculpabilidad de la conducta, según la cual no es culpable “quien obre con la convicción errada e invencible de que no concurre en su acción u omisión alguna de las exigencias necesarias para que el hecho corresponda a su descripción legal”.

 

Vale destacar que para que una conducta sea constitutiva de hecho punible, se requiere que de conformidad con lo previsto en el artículo 2º del decreto 100 de 1980, sea típica, antijurídica y culpable. Será típica si se acomoda a alguno de los tipos penales descritos en la ley penal, antijurídica cuando lesione o ponga en peligro, sin justa causa, el interés jurídico tutelado por la ley, y deberá realizarse con culpabilidad de conformidad con lo previsto en los artículos 3°, 4° y 5° del Código Penal[8]

 

Es decir que para que la conducta realizada por una persona sea constitutiva de un hecho punible se requiere que se presente como primer elemento la tipicidad entendida como la característica resultante de confrontar el actuar del ser humano con las prohibiciones o mandatos consignados por el legislador en el texto penal[9], es decir que para que se presente la tipicidad se requiere que la conducta se adecué al tipo penal establecido por el legislador, en otras palabras, el tipo es la descripción de la conducta hecha por el legislador[10].

 

Así mismo, se requiere que la conducta sea antijurídica entendida como aquella que contradice el ordenamiento jurídico y lesiona el interés jurídico tutelado por la ley penal, es decir que cuando la ley penal describe una conducta y la califica como tipo penal tiene como finalidad proteger o garantizar un bien jurídico ya sea la vida y la dignidad humana, el patrimonio, la buena fe, entre otros, de manera que cuando la persona que desarrolla la conducta previamente descrita en la ley lesiona o pone en peligro el interés jurídico que se está tutelando, actúa de manera antijurídica.

 

De esta manera, cuando la persona que desarrolla la conducta actúa de manera típica está actuando en contra de la normativa pero ello no implica que per se surja la antijuridicidad, pues puede presentarse que la conducta de una persona se adecue a un tipo penal pero que se encuentre amparado por una causal de justificación[11], caso en el cual la conducta si bien cumple con el primer elemento, deja de ser antijurídica por cuanto está permitida por la ley.  En este sentido “La antijuridicidad debe ser entendida como un juicio negativo de valor en virtud del cual se determina si la conducta típica y antinormativa pugna o no con el ordenamiento jurídico en su conjunto; para precisarlo no basta, sin embargo, con la verificación de la ausencia de una norma permisiva o causal de justificación –aspecto formal-, sino que es indispensable determinar si la conducta del caso concreto representa una amenaza o daño para el bien jurídico tutelado –aspecto material-. Con ello queda claro, al mismo tiempo que se trata de un juicio objetivo y subjetivo”[12] 

 

Por último, para que la conducta sea tenida como hecho punible debe además de ser típica y antijurídica, ser culpable, es decir que la persona que la desarrolla debe actuar con culpabilidad, entendida como la voluntad del agente de realizar la conducta típica. En otros términos se entiende por culpabilidad la ejecución del hecho típico y antijurídico por alguien que lo hizo como resultado de operación mental en la que intervinieron consiente y libremente las esferas intelectiva, afectiva y volitiva de una personalidad[13]

 

Se refiere a un aspecto puramente subjetivo referido al elemento volitivo que implica el querer de un sujeto que siendo capaz de autodeterminarse[14] decide actuar contrario a la ley y así desarrollar un tipo penal, en otras palabras, se entiende por culpabilidad “el juicio de exigibilidad en virtud del cual se le imputa al agente la realización de un injusto penal, pues, dadas las condiciones de orden personal y social imperantes en el medio donde actúa, se encontraba en posibilidad de dirigir su comportamiento acorde con los requerimientos de orden jurídico y no lo hizo”[15].

 

En el Decreto 100 de 1980, vigente para la época de los hechos se clasificaron las formas de culpabilidad en dolo, culpa y preterintención, entendiendo que la conducta es dolosa cuando el agente conoce el hecho punible y quiere su realización, lo mismo cuando la acepta previéndola al menos como posible; la conducta sería culposa cuando el agente realiza el hecho punible por falta de previsión del resultado previsible o cuando habiéndolo previsto, confió en poder evitarlo; y sería preterintencional cuando su resultado, siendo previsible, excede la intención del agente (artículos 35, 36, y 37 del Código Penal).

 

Así mismo, el citado código penal establece las causales de inculpabilidad que constituyen el aspecto negativo de la culpabilidad, de manera que si se presenta alguno de los eventos señalados en el artículo 40 del decreto 100 de 1980[16], se inhibe al Estado para imputar a la persona responsabilidad penal, por cuanto, a pesar de que la conducta sea típica y antjurídica no constituye delito por ausencia de culpabilidad.

 

Así las causales de inculpabilidad previstas en el Código Penal (decreto 100 de 1980) son: (i) El caso fortuito o la fuerza mayor, definido como aquel acaecimiento de origen interno o externo imposible de evitar aún en el caso de que sea previsible (numeral 1°), (ii) La coacción, que es el empleo de fuerza física o síquica presente o futura sobre una persona para lograr de ella un comportamiento de acción o de omisión, que en otras circunstancias voluntariamente no realizaría (numeral 2°), (iii) El error, que consiste en una falta de correspondencia entre lo que existe en el campo de conciencia y lo que hay en el mundo exterior, el cual puede ser: error sobre la antijuridicidad (numeral 3°) caso en el cual el sujeto activo actúa con la sincera pero equivocada creencia de que su comportamiento no es antijurídico, es decir que el daño ocasionado al interés personal, social o estatal que el tipo penal protege tiene justificación, o puede ser error sobre el tipo (numeral 4°) que se presenta cuando alguien está equivocado pero realmente convencido de que su comportamiento de acción o de omisión no es típico, porque no se da en el caso concreto aquella expresa exigencia legalmente plasmada en su descripción y referida al propio actor, al sujeto pasivo, al objeto material o a la misma conducta, y por ello lo realiza[17].

 

En síntesis para que un hecho sea considerado como punible la conducta debe ser típica, antijurídica y culpable. En el caso concreto, no se presentó el último elemento, esto es, el de la culpabilidad, dado que si bien la Fiscalía al precluir la investigación consideró que la conducta del señor Molina era típica por cuanto se adecuaba al tipo penal imputado y era antijurídica por cuanto lesionaba los intereses jurídicos tutelados por la norma, no obró con culpabilidad, dado que se configuró una de las causales de inculpabilidad previstas en el código penal, atinente al error en el tipo, pues actuó con el convencimiento errado e invencible de que su conducta no configuraba el tipo penal que se le endilgó.

 

Así las cosas, habrá lugar a declarar la responsabilidad de la Nación, dado que  se configuró uno de los supuestos previstos en el artículo 414 del decreto 2700 de 1991, esto es, cuando la decisión absolutoria se adoptara porque en el proceso quedara acreditado que el hecho no existió, el sindicado no lo cometió o el mismo no era punible, toda vez que en el sub lite el proceso terminó con resolución de preclusión de la investigación, porque se estableció que la conducta del sindicado no fue constitutiva de hecho punible por haberse configurado una causal de inculpabilidad.

 

4. La indemnización del perjuicio

 

4.1. Perjuicios morales.

 

Está acreditado que la privación de la libertad sufrida por el señor HÉCTOR MANUEL MOLINA SALGUERO causó daños a los demandantes, quienes acreditaron o bien el parentesco que tenían con la víctima, del cual puede inferirse el dolor moral que dicha privación les produjo, o el dolor que sufrieron con tal hecho, así:

 

(i) La señora María Marleny Sandoval de Molina, demostró la calidad de cónyuge del señor Molina con el registro civil de matrimonio de éstos (fl. 309 C. 1).

 

(ii) Los señores Martha Liliana Molina Sandoval, Mario Fernando Molina Sandoval, Jhon Oscar Molina Sandoval, Norma Constanza Molina Vásquez y Julia Molina Vásquez acreditaron ser los hijos del señor Molina, con los certificados de sus registros civiles de nacimiento (fl. 304 a 308 C. 1)

 

(iii) La señora Julia Salguero de Molina demostró ser la madre de Héctor Manuel Molina Salguero con el certificado del registro civil de nacimiento de este último (fl. 303 C. 1).

 

Así las cosas, se reconocerá indemnización a favor de los demandantes toda vez que acreditaron el parentesco que tienen con el señor Héctor Manuel Molina, del cual puede inferirse el dolor moral que sufrieron con la privación de la libertad a que éste se vio sometido.

 

Por tal concepto se solicitó en la demanda una indemnización equivalente a 1.000 gramos de oro en favor de Héctor Manuel Molina Salguero, y una suma igual para María Marleny Sandoval de Molina y para Julia Salguero de Molina en su calidad de esposa y madre, respectivamente del señor Héctor Molina, y una suma de 500 gramos de oro en favor de Martha Liliana Molina Sandoval, Mario Fernando Molina Sandoval, Norma Constanza Molina Vásquez, Julia Molina Vásquez y Jhon Oscar Molina Sandoval, para cada uno, en su condición de hijos del señor Héctor Molina. Se advierte, que para establecer el valor de la indemnización a reconocer a título de perjuicios morales, la Sala tendrá en cuenta los criterios establecidos en la sentencia de 6 de septiembre de 2001, expedientes Nos. 13.232 y 15.646, en la cual fijó tal indemnización en cien salarios mínimos legales mensuales vigentes el valor del perjuicio moral, en los eventos de mayor intensidad, abandonando así el criterio de aplicación extensiva de las normas que sobre la materia se habían adoptado en el Código Penal, por considerarlo improcedente y para dar cumplimiento a lo previsto en los artículos 16 de la Ley 446 de 1998 y 178 del Código Contencioso Administrativo, que ordenan la reparación integral y equitativa del daño y la tasación de las condenas en moneda legal colombiana, respectivamente.

 

Así las cosas, teniendo en cuenta que las pretensiones de la demanda se dirigen a que se declare la responsabilidad de la demandada por la “privación injusta de la libertad” a que fue sometido el actor mediante la resolución de 24 de agosto de 1994 proferida por la Fiscalía que dispuso medida de aseguramiento consistente en detención preventiva en contra del procesado la cual fue sustituida en la misma providencia por detención domiciliaria, es decir que lo que se pretende es que se le reparen los perjuicios ocasionados por la medida de detención domiciliaria, la cual tuvo una duración de 1 mes y 12 días como se acreditó, la Sala reconocerá a Héctor Manuel Molina Salguero a título de indemnización por perjuicios morales, la suma de 50 S.M.L.M., y a quienes demandaron en calidad de madre, esposa e hijos de Héctor Molina, la suma de 40 S.M.L.M. a cada uno.

 

4.2. Perjuicios materiales.

 

En el sub exámine, la parte actora solicitó que se condenara por perjuicios materiales la suma de $139.400.000 por el dinero que dejó de percibir debido a la investigación penal y a que sólo pudo volver a celebrar contratos el 30 de junio de 1997, es decir que por un lapso de 34 meses no pudo contratar, y por el alquiler de la maquinaria que era de su propiedad recibía la suma de $4.100.000 mensuales.

 

Al respecto, cabe precisar que en el expediente no se encuentra acreditado que el señor Molina fuere propietario de la maquinaria a que hace referencia en su escrito de postulación, tampoco obra la prueba que permita acreditar que en su condición de contratista hubiere dejado de laborar durante el tiempo referido en la demanda, y menos aún se demostró que la causa por la cual hubiere dejado de laborar se debiera a la iniciación del proceso penal.

 

En efecto, las pruebas obrantes en el expediente no son suficientes para acreditar los perjuicios materiales reclamados, como quiera que no dan cuenta de que el señor Molina percibiera la suma mensual a que hizo referencia en la demanda, así como tampoco permite demostrar que hubiere dejado de trabajar a causa de la detención domiciliaria de que fue objeto. En el expediente obra un dictamen pericial rendido por un administrador de empresas y una contadora el 20 de abril de 1999, que fue solicitado por la parte actora con el objeto de establecer los perjuicios materiales que se le había causado, y según el cual se calcularon dichos perjuicios en la suma de $191.255.580, para lo cual tuvo como base la suma de $4.100.000 que según la demanda percibía el actor mensualmente y el período de tiempo de 34 meses que de acuerdo con la afirmación del demandante dejo de trabajar como contratista (fl. 402 a 405 C. 1).

 

Cabe advertir que de conformidad con el artículo 233 del Código de Procedimiento Civil, la peritación como medio de prueba es procedente para verificar hechos que interesen al proceso y requieran especiales conocimientos científicos, técnicos o artísticos. El perito debe informarle razonadamente al juez lo que de acuerdo con esos conocimientos especializados sepa de los hechos -y no cuestiones de derecho- que se sometan a su experticio, sin importarle a cuál de las partes beneficia o perjudica, de manera que su dictamen debe ser personal[18] y contener conceptos propios sobre las materias objeto de examen y no de otras personas por autorizadas que sean, sin perjuicio de que pueda utilizar auxiliares o solicitar por su cuenta el concurso de otros técnicos, bajo su dirección y responsabilidad (numeral 2 del artículo 237 del C. de P. Civil.).

 

Por su parte, el artículo 241 ibídem señala que al valorar o apreciar el juez el dictamen de los peritos tendrá en cuenta la firmeza, precisión y calidad de sus fundamentos, la competencia de los peritos y los demás elementos probatorios que obren en el proceso. Con esto se quiere significar que el juez es autónomo para valorar el dictamen y verificar la lógica de sus fundamentos y resultados, toda vez que el perito es un auxiliar de la justicia, pero él no la imparte ni la administra, de manera que el juez no está obligado a “…aceptar ciegamente las conclusiones de los peritos, pues si ello fuese así, estos serían falladores…”[19].    

 

En suma, el juez está en el deber de estudiar bajo la sana crítica el dictamen pericial y en la libertad de valorar sus resultados; si lo encuentra ajustado y lo convence, puede tenerlo en cuenta total o parcialmente al momento de fallar; o desechar sensatamente y con razones los resultados de la peritación por encontrar sus fundamentos sin la firmeza, precisión y claridad que deben estar presentes en el dictamen para ilustrar y transmitir el conocimiento de la técnica, ciencia o arte de lo dicho.

 

Bajo el anterior marco conceptual, la Sala encuentra que el dictamen pericial no se encuentra debidamente fundamentado, dado que para realizar el cálculo del lucro cesante los peritos se basaron en las afirmaciones respecto de los valores efectuadas por el actor en su escrito de postulación, es decir que tomaron como monto de la renta la suma de $4.100.000 que el actor afirmó que percibía mensualmente y como período de tiempo el lapso de 34 meses que también fue afirmado por el actor como el tiempo que dejó de contratar. Sin embargo ninguna de estas manifestaciones encuentra respaldo probatorio en el expediente, dado que no se demostró que el demandante recibiera dicha suma mensual ni que hubiere dejado de trabajar por dicho lapso de tiempo, es decir que el dictamen pericial se fundó en simples afirmaciones que no encuentran respaldo probatorio y adolecen la firmeza, precisión y claridad que debe encontrarse en el dictamen pericial.

 

A más de lo anterior, sólo obran copias simples que dicen contener un contrato de obra celebrado entre el Departamento del Tolima y el señor Héctor Molina en su calidad de contratistas, el 30 de julio de 1997, y con las cuales se pretende demostrar que el señor Molina solamente pudo volver a contratar con el municipio 34 meses después de haberse proferido medida de detención domiciliaria en su contra, documento que por su carácter de informal carece de valor probatorio en los términos de los artículos 252 y 254 del Código de Procedimiento Civil[20], y además aunque estuviere en copia auténtica no permitiría acreditar dicha afirmación dado que solamente serviría para demostrar la celebración del mencionado contrato.

 

Por su parte, no obran pruebas que permitan acreditar que la causa del perjuicio alegado fuera la medida de detención domiciliaria de que fue objeto el señor Molina, por cuanto si bien se acreditó con los testimonios de Tirso Rubio Vanegas (fl. 1 a 5 C 2), Ramón Elias Chica Aranzazu (fl. 9 a 12 C. 2),  Héctro Francisco Galeano (fl. 12 a 15 C. 2), Gaspar Pérez Cortes (fl. 16 a 19 C. 2) y José Yesid Ospina (fl. 21 a 23 C. 2), quienes manifestaron conocerlo en razón de su amistad y por cuestiones de trabajo, que el señor Héctor Molina había trabajado como contratista de la secretaria de obras públicas del municipio de Ibagué y que le alquilaba maquinaria, así como de que el escándalo por la construcción de la “avenida fantasma” había sido muy publicitado por cuanto además del señor Molina estaba implicado el alcalde y el secretario de obras públicas del municipio de Ibagué entre otros funcionarios de la administración, dichas manifestaciones no resultan suficientes para acreditar que por razón de la medida de detención del señor Molina, éste hubiera dejado de trabajar en la mencionada actividad, por cuanto sólo coinciden en afirmar que “el hecho seguramente de haber sido detenido y el desprestigio que ha podido crear la prensa hablada y escrita y los comentarios crean mala imagen en cualquier proveedor o vendedor de servicios llevándolo a un total anulación de tipo comercial” (fl. 15 C. 2), es decir que sólo suponen que la investigación penal y la detención domiciliaria afectaron al señor Molina pero no acreditan que efectivamente dejo de realizar tal actividad como consecuencia de la medida de detención, así como tampoco prueban que sufrió un perjuicio de esta índole y mucho menos el monto o el periodo de tiempo para liquidar tal perjuicio.

 

En consecuencia no se accederá a reconocer los perjuicios materiales que por este concepto se reclama en la demanda.

 

No obstante lo anterior, vale destacar que el actor reclama, en términos generales, los perjuicios materiales causados por la privación injusta de la libertad a que se vio sometido el señor Héctor Molina como consecuencia de la medida de detención domiciliaria ordenada por la Fiscalía General de la Nación, perjuicios dentro de los cuales podría entenderse como incluidos, la caución que tuvo que cancelar y que correspondió a un salario mínimo legal mensual vigente, para gozar de la medida de detención domiciliaria.

 

Respecto de este perjuicio la Sala encuentra que si bien se acreditó que el señor Héctor Molina efectivamente canceló la caución por valor de un salario mínimo legal mensual vigente, conforme se deprende de la diligencia de caución prendaria celebrada el 21 de octubre de 1994 que da cuenta de que efectivamente el actor canceló dicho valor el 9 de septiembre de 1994, mediante título de deposito judicial No. J177848, para hacerse beneficiario de la medida de aseguramiento de detención domiciliaria, lo cierto es que al proferirse resolución de preclusión de la investigación a favor del Molina se dio por terminado el proceso y por tanto la Fiscalía en su momento debió haber devuelto la suma cancelada por tal caución, como quiera que ya no quedaba en firme la medida, razón por la cual no habrá lugar a condena alguna por este concepto.

 

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

 

FALLA:

 

REVÓCASE la sentencia recurrida, esto es, la dictada por el Tribunal Administrativo del Tolima, el 29 de julio de 1999 la cual quedará así:

 

“PRIMERO. DECLÁRASE que la NACIÓN- FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, es patrimonialmente responsable de la privación de la libertad del señor Héctor Manuel Molina Salguero.

 

SEGUNDO. Como consecuencia de lo anterior, CONDÉNASE a la NACIÓN- FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, a pagar a los demandantes los perjuicios materiales y morales por ellos sufridos, así:

 

1. Para Héctor Manuel Molina Salguero, la suma de 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes.

 

2. Para María Marleny Sandoval de Molina, Julia Salguero de Molina, Martha Liliana Molina Sandoval, Mario Fernando Molina Sandoval, Norma Constanza Molina Vásquez, Julia Molina Vásquez y Jhon Oscar Molina Sandoval, la suma de 40 salarios mínimos legales mensuales vigentes, para cada uno.

 

TERCERO. NIÉGANSE las demás pretensiones.

 

CUARTO.  LA NACIÓN- FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, dará cumplimiento a lo dispuesto en este fallo, dentro de los términos indicados en los artículos 176 y 177 del C.C.A.

 

QUINTO. Para el cumplimiento de esta sentencia expídanse copias con destino a las partes, con las precisiones del art. 115 del Código de Procedimiento Civil y con observancia de lo preceptuado en el art. 37 del Decreto 359 de 22 de febrero de 1995. Las copias destinadas a la parte actora serán entregadas al apoderado judicial que ha venido actuando.

 

SEXTO. Ejecutoriada esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al tribunal de origen”

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, CÚMPLASE Y DEVUÉLVASE

 

RAMIRO SAAVEDRA BECERRA          RUTH STELLA CORREA PALACIO

Presidente de la Sala

 

 

MAURICIO FAJARDO GÓMEZ   ENRIQUE GIL BOTERO

 

 

 

 

MYRIAM GUERRERO DE ESCOBAR

 

 

[1] La Ley Estatutaria de la Administración de Justicia entró a regir el 15 de marzo de 1996.

 

[2] Vigente desde el 8 de julio de 1998 según publicación en el Diario Oficial No. 43.335 de esa fecha.

 

[3] “…en los procesos contencioso administrativos la Nación estará representada por el Ministro, Director de Departamento Administrativo, Superintendente, Registrador Nacional del estado Civil, Fiscal General, Procurador o Contralor o por la persona de mayor jerarquía en la entidad que expidió o produjo el hecho”.

 

[4] Otras decisiones en el mismo sentido, por ejemplo, sentencia de 23 de abril de 2008, exp. 16.271.

 

[5] El artículo 140 del Código de Procedimiento Civil indica la indebida representación, como una de las causales de nulidad procesal (numeral 7º) e, igualmente, la califica como saneable (artículo 144 ibídem).

 

[6] No se valoraran las copias informales por carecer de valor probatorio en los términos del artículo 252 y 254 del Código de Procedimiento Civil, dado que las copias simples no son medios de convicción que puedan tener la virtualidad de hacer constar o demostrar los hechos que con las mismas se pretendan hacer valer ante la jurisdicción, en cuanto su estado desprovisto de autenticación impide su valoración probatoria, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 254 del C. de P. Civil  antes citado.

 

[7] De conformidad con lo previsto en el artículo 2º del decreto 100 de 1980, “Para que una conducta sea punible debe ser típica, antijurídica y culpable”.

[8] El decreto 100 de 1980, “por el cual se expide el  nuevo Código Penal”, establece: ARTICULO 3o. TIPICIDAD. La ley penal definirá el hecho punible de manera inequívoca. ARTICULO 4o. ANTIJURIDICIDAD. Para que una conducta típica sea punible se requiere que lesione o ponga en peligro, sin justa causa, el interés jurídico tutelado por la ley. ARTICULO 5o. CULPABILIDAD. Para que una conducta típica y antijurídica sea punible debe realizarse con culpabilidad. Queda proscrita toda forma de responsabilidad objetiva.

 

[9] Velásquez Velásquez Fernando, Derecho Penal, Parte General, Ed. Temis, año 1995, pág. 323.

 

[10] Ibidem, pág. 326.

[11]  Según el tratadista Juan Fernández Carrasquilla en su libro Derecho Penal Fundamental: “Las causas de justificación excluyen la antijuridicidad, no dependen de factores psicológicos, es decir, son eminentemente objetivas, se extraen de todo orden jurídico y son, principalmente, la legitima defensa, el estado de necesidad, el ejercicio de un cargo público y el ejercicio de actividades peligrosas reglamentadas (permitidas)”

 

[12] Velásquez Velásquez Fernando, ob. cit., pág. 415.

 

[13] Reyes Echandia Alfonso, Derecho Penal, Ed. Temis, año 1998, pág. 203.

 

[14] Velásquez Velásquez Fernando, ob. cit., pág. 490, señala que la culpabilidad supone la valoración subjetiva de su comportamiento atendiendo a su capacidad de entender y de querer.

 

[15] Ibidem, pág. 492.

 

[16] ARTICULO 40. CAUSALES DE INCULPABILIDAD. No es culpable: 1. Quien realice la acción u omisión por caso fortuito o fuerza mayor. 2. Quien obre bajo insuperable coacción ajena. 3. Quien realice el hecho con la convicción errada e invencible de que está amparado por una causal de justificación, y 4. Quien obre con la convicción errada e invencible de que no concurre en su acción u omisión alguna de las exigencias necesarias para que el hecho corresponda a su descripción legal.

[17] Reyes Echandia Alfonso, Ob. Cit., pág. 229 a 235.

[18] DEVIS ECHANDÍA, Hernando, Compendio de Derecho Procesal, Tomo II, Pruebas Judiciales, Editorial ABC, 1984, págs. 339 y ss.

[19] PARRA QUIJANO, Jairo, Manual de Derecho Probatorio, Librería Ediciones del Profesional Ltda., 2004, Pág. 649.

[20] Aplicable al proceso por remisión expresa del artículo 267 del Código Contencioso Administrativo.