RETIRO DEL SERVICIO - Instituto Distrital de Cultura y turismo, empleada de carrera y fuero sindical, improcedente / MOTIVOS DE LA DECISIÓN - Omitirlos ocasiona falsa motivación / FUERO SINDICAL - Definición legal y protección / EMPLEADO DE CARRERA Y FUERO SINDICAL - Para su retiro se necesita autorización judicial

En el presente caso se ponen en tela de juicio los actos por los cuales se retiró del servicio a la demandante, respecto del cargo de Auxiliar Administrativo Grado 3 del Instituto Distrital de Cultura y Turismo. La entidad no le dio a conocer a la actora los requisitos de los cuales carecía; es decir, omitió la expresión de los motivos de su decisión, configurándose al respecto una falsa motivación. Así, pues, dada la inexistencia de motivos que ostenta el oficio sin número del 16 de septiembre de 1996, resulta indudable la ilegalidad del retiro de la actora, siendo del caso reconocer la prosperidad de la demanda en los términos que posteriormente se establecerán. En la hipótesis del empleado con fuero sindical su retiro estará siempre sujeto a la ocurrencia de una justa causa, previamente examinada y calificada por el juez del trabajo; de suerte que la decisión a tomar por parte del nominador no gozará de la autonomía e independencia que quiere dar a entender la entidad demandada, pues, como se ve, se trata de un acto reglado de expedición concurrente. Lo cual indica a las claras que por el sólo hecho de pertenecer a la junta directiva o subdirectiva de un sindicato, ya como miembro principal, ora como miembro suplente (sin que el total de dignatarios supere los diez), el respectivo empleado lleva la titularidad de todos los derechos y prerrogativas que legalmente se deriven del fuero que la ley le otorga. Esa protección a los empleados con fuero sindical fue reglamentada especialmente para quienes además gocen del escalafonamiento en carrera administrativa a términos del artículo 147 del decreto 1572 de 1998, que reza: “Para el retiro del servicio de empleado de carrera con fuero sindical, por cualquiera de las causales contempladas en la ley, debe previamente obtenerse la autorización judicial correspondiente”. Pues bien, para el caso de autos resulta evidente que la entidad nominadora desatendió el fuero sindical que amparaba a la demandante, retirándola del servicio sin arraigo alguno en la ritualidad exigida para su desvinculación, esto es, sin contar con la previa autorización judicial. Y lo que es igual, con flagrante violación del debido proceso.

NOTA DE RELATORIA: Consultar auto de marzo 9 de 1971, Consejo de Estado, Sala Plena. Sentencia del 28 de agosto de 1996, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Exp. S-638, M.P. Dr. Carlos A. Orjuela Góngora.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “B”

Consejero ponente: CARLOS ARTURO ORJUELA GONGORA

Santa Fe de Bogotá D.C, abril seis (6) de dos mil (2000)

Radicación número: 43219-(2498-99)

Actor: JULIA HELENA SUA DE OVALLE

Demandado: INSTITUTO DISTRITAL DE CULTURA Y TURISMO

Referencia: ASUNTOS MUNICIPALES

Decide la Sala la apelación interpuesta por la parte demandante contra la sentencia del 21 de mayo de 1999, a través de la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca negó las súplicas de la demanda formulada por Julia Helena Sua de Ovalle contra las resoluciones Nos. 408 y 409 del 16 de septiembre de 1996 y 430 del 17 del mismo mes; así como contra la comunicación sin número del 16 de septiembre de 1996, expedidas por el Instituto Distrital de Cultura y Turismo.

LA DEMANDA

Estuvo encaminada a obtener la nulidad de las resoluciones Nos. 408 y 409 del 16 de septiembre de 1996, y de la resolución No. 430 del 17 de septiembre del mismo año, expedidas por el Director del Instituto Distrital de Cultura y Turismo, en cuanto no incorporó a la actora en la nueva planta de personal .

Que es igualmente nula la comunicación del 16 de septiembre de 1996, suscrita por la coordinadora de recursos humanos del Instituto de Cultura y Turismo, por medio de la cual se dispone su retiro del servicio.

Que como consecuencia de las anteriores declaraciones se ordene al Instituto Distrital de Cultura y Turismo el reintegro de la actora al cargo que desempeñaba o a otro de igual o superior categoría, así como el pago de todos los sueldos, prestaciones sociales y aportes a la seguridad social con los debidos aumentos que ha dejado de percibir.

Que para todos los efectos legales se considere que no ha existido solución de continuidad en la prestación del servicio.

Que se de cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176 ,177 y 178 del C.C.A.

Su petitum lo basó la libelista en los siguientes hechos:

“1. El INSTITUTO DISTRITAL DE CULTURA Y TURISMO es un Establecimiento Público del nivel Distrital de Santafé de Bogotá, creado por el Acuerdo (sic) No 2 de 1.978 (Art. 1º.), expedido por el Concejo y con Estatuto (sic) Interno (sic) adoptado por su Junta Directiva mediante Acuerdo (sic) No 8 de 1.996 (Art. 1º.)

“2. JULIA HELENA SUA DE OVALLE el 10 de junio de 1.975 inició la prestación de sus servicios personales, subordinados y remunerados al INSTITUTO DISTRITAL DE CULTURA Y TURISMO, en esta ciudad, mediante vínculo laboral legal y Reglamentario (sic) como Empleada Pública, de acuerdo a la Ley (sic).

“3. La COMISION NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL mediante Resolución (sic) No 7901 de 1.996 (Jun. 12) dispuso:

“INSCRIBIR (sic) en el Escalafón de la Carrera Administrativa a JULIO HELENA SUA DE OVALLE C.C. No 41.441.837 en el empleo ... AUXILIAR ADMINISTRATIVO... de la Entidad INSTITUTO DISTRITAL DE CULTURA Y TURISMO”. (Art. 1º).

“4. JULIO HELENA SUA DE OVALLE también gozaba de la garantía de Estabilidad derivada del FUERO SINDICAL dada su calidad de 1ª. Suplente de la Junta Directiva del SINDICATO DE TRABAJADORES DEL INSTITUTO DISTRITAL DE CULTURA Y TURISMO, según consta en la Resolución (sic) No 000053 de 1.996 (Ene. 16) y en la certificación de inscripción, expedidas por el Ministerio de Trabajo.

“5. EL INSTITUTO mediante comunicación de septiembre 16 de 1.996 dirigida a JULIA H. SUA DE OVALLE consigna:

“... el Acuerdo 9/96 por el cual se establece la Planta de Personal. De conformidad con lo anterior y con base en el Acuerdo (sic) 9/96... me permito comunicarle que el cargo de AUXILIAR ADMINISTRATIVO desempeñado por Usted (sic) ha sido suprimido de la Planta (sic) de personal en la medida que usted no cumple los requisitos para desempeñar un nuevo cargo, y le manifiesto los agradecimientos por los servicios prestados...”

“6. Es FALSA la MOTIVACION de la anterior comunicación de Retiro (sic), dados los siguientes hechos:

Es FALSO lo afirmado de que:

“El cargo de AUXILIAR ADMINISTRATIVO desempeñado por usted ha sido suprimido de la Planta de Personal...”

Lo CIERTO (sic) es que tal cargo de AUXILIAR ADMINISTRATIVO, no fue suprimido y sigue existiendo en la nueva Planta de Personal ADOPTADA POR EL ARTICULO 2º del Acuerdo (sic) No 09 de 1996 (Sep.12) expedido por la Junta Directiva del INSTITUTO, en el que textualmente se lee:

“ARTICULO SEGUNDO.

Establecer para el INSTITUTO DISTRITAL DE CULTURA Y TURISMO, la siguiente Planta Global de cargos:

No. Denominación

CRG.

......

10 AUXILIAR ADMINSTRATIVO...”

También es FALSA la afirmación de que:

“...usted no cumple los requisitos para desempeñar un nuevo cargo...”

LO CIERTO es:

Que, de acuerdo con la ley, los nuevos requisitos contenidos en la Resolución (sic) No 407 de 1.996 (Sep. 16) solo son aplicables a los nuevos empleados y no a los que, como mi Mandante (sic), ya venía laborando y cumplido los requisitos de la Resolución (sic) No 073 de 1.996 (Feb. 26), y,

“7. Es ILEGAL (sic) ordenar el Retiro (sic) de la Actora por causa en “que usted no cumple los requisitos para desempeñar un nuevo cargo”, dado que en la Ley (sic) no existe esa Causal (sic) de Retiro (sic).

“8. Aún suponiendo lo no cierto, de acreditar los nuevos requisitos y no los cumpliera, lo que la Ley (sic) ordena entonces, es Nombrarla (sic) en puestos equivalentes pero no Retirarla (sic).

“9. Es ILEGAL (sic) el supuesto Derecho de Opción entre indemnización o revinculación, consignado por el INSTITUTO en la comunicación de Retiro (sic) de septiembre 16 de 1.996, dado el hecho de que el presupuesto de dicha opción, es el que efectiva y realmente haya Supresión del empleo (de Auxiliar Administrativo) y en nuestro caso, tal empleo no fue suprimido.

“10. Aún suponiendo la Supresión de Empleo, mi Mandante tenía el Derecho a ser incorporada y no lo fue, en la nueva Planta de Personal (Resoluciones (sic) No 408 y 409 de septiembre 16/96 y No 430 de septiembre 17/96), Derecho de Incorporación derivado de las siguientes circunstancias:

El empleo desempeñado de Auxiliar Administrativo, no fue realmente Suprimido (sic), dado que continuó existiendo en la nueva Planta de Personal (Art. 2º del Acuerdo 9 /96);

No se le debían exigir los nuevos requisitos, (Resolución No 407/96), por así preceptuarlo la Ley (sic) y ser el mismo empleo de Auxiliar Administrativo en la nueva Planta.

Debía nombrársele en puesto equivalente, según la Ley (sic) , como sí lo hizo con otros empleados.

Por su antigüedad y su experiencia como elementos para el Buen (sic) servicio, que era superior frente a los diez (10) Auxiliares Administrativos que sí fueron incorporados.

Por la garantía de Estabilidad (sic) derivada de su calidad de Inscrita en Carrera Administrativa, y,

Por su condición especialísima de gozar de FUERO SINDICAL, por ser representante Sindical y expresión del Derecho de Asociación Sindical, que conlleva un Derecho Preferencial dado el Interés Colectivo y la Protección especial para el Derecho de Asociación Sindical. Los 10 que sí fueron incorporados como Auxiliares Administrativos en la nueva Planta de Personal, por el contrario carecían del Derecho Preferencial derivado del FUERO SINDICAL.

“11. El Instituto, a continuación del Retiro (sic) de los 178 Empleados (incluida mi Mandante) y como sustitutos, celebró, contra expresa prohibición legal, igual número de CONTRATOS ADMINISTRATIVOS DE PRESTACION DE SERVICIOS para realizar esas funciones.

Así el propósito real era simplemente el de deslaboralizar y montar una Planta de personal paralela, de contratistas, para evadir el control y garantías propias de la Administración del personal Laboralizado (Concursos, Carrera) y evadir el pago el pago de salarios y prestaciones sociales.

“12. Con la Supresión de Empleos, arrasó la Junta Directiva Sindical y afectó gravemente el Derecho de Asociación Sindical, pués (sic) de 10 Directivos (sic) Retiro (sic) a 6, la mayoría.

“13. El Retiro (sic) de mi Mandante se hizo efectivo a partir del 16 de septiembre de 1.996

“14. Posteriormente al Retiro de los seis (6) Directivos Sindicales, entre ellos mi Mandante y Luis Florindo González Castellanos, el Instituto en le mes de diciembre de 1.996 dictó Resolución (sic) suscrita por el Director, en la que en relación con LUIS FLORINDO GONZALEZ CASTELLANOS:

reconoce (sic) el error cometido, dado el Fuero Sindical
revoca (sic) el Acto de Retiro, e
incorpora (sic), sin solución de continuidad al empleado”.

NORMAS VIOLADAS

Artículos 2 inciso 2o, 6, 25, 39, 53, 58, 90 y 209 de la Constitución Nacional; artículo 19 del Código sustantivo del Trabajo; artículo 3 del decreto 2046 de 1969; artículos 75 y 91 del decreto 1042 de 1978; artículo 2 del decreto 2400 de 1968.

LA SENTENCIA

El A QUO declaró no probadas las excepciones y denegó las súplicas de la demanda. En tal sentido, después de relacionar los actos acusados reconoció la autonomía administrativa de la entidad, y por esta vía, la viabilidad del Acuerdo 09 del 12 de septiembre de 1996 expedido por la Junta Directiva. Seguidamente aludió a las resoluciones Nos. 409 y 430 de 1996 señalando que a través de la primera de éstas se realizó la incorporación a los cargos de Auxiliar Administrativo IVC, que la actora estima como equivalentes al empleo que ella ocupaba. Que a tales respectos la demandante considera que su cargo no fue suprimido por cuanto las funciones subsistieron.

Enseguida afirmó el Tribunal:

“Sobre este aspecto, se tiene que no se demostró en el proceso cuál era la planta anterior en el Instituto acusado (sic), de manera que no es posible confrontar los cargos que existían y los que se crearon en la nueva planta. De este modo, a pesar que (sic) subsisten empleos con las mismas funciones, su número se pudo reducir haciendo imposible que en menos cargos se pudiera incorporar a la totalidad de los servidores que estaban vinculados antes de la reestructuración”. (fl.199).

De lo cual concluyó que si el número de cargos se redujo, algunos funcionarios debían retirarse, a pesar de que fueran de carrera.

Luego se refirió al escalafonamiento en carrera de la libelista y a su condición sindical, expresando:

“Sin embargo, no es cierto que tuviera la calidad de empleada sindicalizada protegida por fuero sindical, toda vez que las pruebas aportadas al proceso demuestran su carácter de miembro principal del sindicato de trabajadores del Instituto Distrital de Cultura y Turismo pero no dentro de los 5 primeros cargos, como lo dispone el artículo 407 del Código Sustantivo del Trabajo, sino del sexto como secretario de bienestar, (fl. 6, 14, 15, 58, 109 y 111). Es decir, que tampoco ostentaba la calidad de suplente, como lo exige la norma citada para gozar del fuero sindical.

“No obstante, debe aclararse que, a pesar de las pruebas señaladas, en las cuales consta que la demandante era secretaria de bienestar del sindicato, la certificación de folios 56 y 57, la hace aparecer como primera suplente de la junta directiva, información que sustenta en la resolución 000053 de 16 de enero de 1996, aportada en el folio siguiente, en la que se puede ver claramente que no tenía esa calidad sino de secretaría (sic) de bienestar como miembro sexto principal”. (fl. 200).

Que por ende, si bien a la fecha del retiro la demandante estaba inscrita en carrera, es igualmente evidente que no gozaba de fuero sindical. Que ante tal circunstancia el nominador podía escoger de los escalafonados a los funcionarios que debía incorporar si el número de los empleos resultaba inferior al de la planta anterior.

Que asimismo se observa cómo los empleados incorporados a los cargos de Auxiliar Administrativo IVC estaban en carrera, donde además la demandante no acreditó que alguno de esos empleos haya sido provisto con funcionarios sin fuero legal o nombrados por primera vez. Que tampoco la actora demostró la continuidad del número de cargos en la planta, concluyéndose su disminución con los subsiguientes retiros.

A continuación el Tribunal hizo mención del acto de comunicación, incluidas las dos alternativas propuestas a la libelista con apoyo en la ley 27 de 1992. Que por tanto no se violaron los derechos de carrera que ella ostentaba.

Finalmente dijo el a quo que en el supuesto evento del fuero de carrera para la incorporación en la nueva planta prevalecen los derechos de carrera, y que en el caso de autos todos los empleados incorporados en el nivel alegado tenían fuero de carrera.

El RECURSO

La libelista apeló la anterior decisión destacando como los dos aspectos principales del proceso: el motivo aducido por la entidad para su retiro y el fuero sindical.

En tal sentido hizo una breve cita textual de la sentencia en cuanto a los requisitos exigidos en la nueva planta, señalando que ésta no contiene requisitos por cuanto éstos aparecen usualmente en el Manual de Requisitos. Que igualmente resulta lesiva la aplicación retroactiva que de la norma se le quiere hacer a la demandante.

A continuación dijo que no se pueden exigir nuevas calidades para la incorporación tratándose de cargos de igual denominación y grado de remuneración, so pena de incurrir en causal de mala conducta. Que por ello mismo la Comisión Nacional del Servicio Civil mediante Circular 5000-23 de 1996 dispuso que “(…) los nuevos requisitos deben exigirse para la futura provisión de los empleos, pero de manera alguna a los empleados de carrera vinculados en tales cargos, quienes al acceder a ellos acreditaron los Requisitos exigidos por las normas vigentes en aquel momento, porque se le estarían cambiando las reglas establecidas, (…)”

Que por tanto debe tenerse en cuenta que la actora había sido inscrita en carrera el 12 de junio de 1996 y que los nuevos requisitos que se le pretenden aplicar retroactivamente fueron adoptados el 16 de septiembre de 1996

Seguidamente afirmó la recurrente que ella tenía derecho preferencial a la incorporación en la nueva planta de personal en razón del fuero sindical; y que para su retiro se requería de autorización judicial. Que por este aspecto se observa que la sentencia niega el fuero sindical. Luego añadió:

“Tal exégesis para confundir y negar un Derecho, no se compadece con el entendimiento que debe hacerse conforme al Lit. c) del Artículo 405 del C.S.T. transcrito, en cuanto se refiere a 5 principales y a 5 suplentes, ni a la Resolución No. 000053 del Mintrabajo que describe los 5 principales y obviamente a los 5 suplentes, que no dejan de ser jurídicamente suplentes por la función asignada y por ello la Certificación del Mintrabajo (fs. 56 y 57) que ubica a la Actora, como lo que legalmente es: primera suplente, dado que legalmente si los primeros 5 son los Principales, obviamente que los segundos 5, sólo pueden ser los suplentes, dado que así lo define la ley (Lit. c. Art. 405 CST), que en todo caso, atribuye Fuero a 10 Directivos, independientemente de cómo se les denomine”.

Remitiéndose al derecho preferencial por fuero afirmó la recurrente, que, dado el rango constitucional de la garantía del fuero, como derecho fundamental que tutela el derecho de asociación ella gozaba de preferencia para la incorporación en la nueva planta de personal; o tenía el derecho a que su retiro sólo fuera legalmente procedente previa autorización judicial. Que sobre este particular el artículo 147 del decreto 1572 de 1998 prescribe:

“Para el retiro del servicio de empleado de carrera con Fuero Sindical, por cualquiera de las causales contempladas en la ley, debe previamente obtenerse la autorización judicial correspondiente”.

Culminó la libelista haciendo un resumen de lo acontecido ante la Administración, indicando además que tal situación de retiro le fue infligida a seis directivos del sindicato, a pesar del derecho preferencial derivado del fuero sindical.

CONSIDERACIONES

Consta en autos que la actora se vinculó al servicio el 1º de enero de 1996 y que fue inscrita en el escalafón de la carrera administrativa mediante resolución No. 7901 del 13 de junio de 1996, en relación con el cargo de Auxiliar Administrativo Grado 03. Además, que de acuerdo con el oficio No. 056294 01582 del 23 de octubre de 1997 el Ministerio de Trabajo le informó al Tribunal de Cundinamarca que dentro de la última Junta Directiva del Sindicato del Instituto Distrital de Cultura y Turismo figura Julia Sua de Ovalle como primera suplente. Vale decir, que la actora ostentaba nítidamente la condición de directiva sindical, con los derechos y prerrogativas que legalmente emanan del fuero sindical.

Igualmente, que con apoyo en el artículo 8 del Acuerdo 008 del 22 de agosto de 1996 y en el artículo 3 del Acuerdo 009 de 1996 la entidad demandada expidió la resolución No. 408 del 16 de septiembre de 1996, por la cual incorporó a la nueva planta de personal a unos funcionarios, dentro de los cuales no se incluyó a la demandante. Bajo los mismos fundamentos, mediante resolución No. 409 del 16 de septiembre de 1996 se incorporó a otro grupo de funcionarios, sin que tampoco se incluyera a la libelista. Del mismo modo, a través de la resolución No. 430 del 17 de septiembre de 1996 se incorporó a un tercer grupo de empleados, siguiendo la libelista la misma suerte que en los casos anteriores.

Con fundamento en los anteriores actos la entidad le envió a la recurrente el oficio sin número del 16 de septiembre de 1996, a través del cual le expresó que el cargo que ella ejercía había sido suprimido de la planta de personal, y que por no cumplir con los requisitos para desempeñar un nuevo cargo podía optar por la indemnización prevista en el artículo 8 -1 de la ley 27 de 1992, o por el tratamiento preferencial para la revinculación posterior.

Como bien se aprecia, la entidad no le dio a conocer a la actora los requisitos de los cuales carecía; es decir, omitió la expresión de los motivos de su decisión, configurándose al respecto una falsa motivación. En este sentido conviene recordar que, tal como lo ha venido sosteniendo esta Corporación:

“(…) se tiene como un axioma jurídico en nuestro derecho que no basta la existencia de un motivo para justificar el acto administrativo sino que éste debe ser real y serio, adecuado o suficiente e íntimamente relacionado con la decisión, es decir, tener capacidad para justificarlo dentro de la idea de satisfacer el interés general o público, para lo cual se han dado las competencias administrativas”.[1]

Así, pues, dada la inexistencia de motivos que ostenta el oficio sin número del 16 de septiembre de 1996, resulta indudable la ilegalidad del retiro de la actora, siendo del caso reconocer la prosperidad de la demanda en los términos que posteriormente se establecerán.

Ahora bien, no obstante la suficiencia de la causal de nulidad reportada, con fines meramente ilustrativos la Sala pasa a ocuparse del fuero sindical, teniéndose al respecto lo siguiente:

Con arreglo al artículo 405 del C.S.T. :

“Se denomina “fuero sindical” la garantía de que gozan algunos trabajadores de no ser despedidos, ni desmejorados en sus condiciones de trabajo, ni trasladados a otros establecimientos de la misma empresa o a un municipio distinto, sin justa causa, previamente calificada por el juez del trabajo”.

Es decir, que en la hipótesis del empleado con fuero sindical su retiro estará siempre sujeto a la ocurrencia de una justa causa, previamente examinada y calificada por el juez del trabajo; de suerte que la decisión a tomar por parte del nominador no gozará de la autonomía e independencia que quiere dar a entender la entidad demandada, pues, como se ve, se trata de un acto reglado de expedición concurrente.

En consonancia con la anterior disposición el artículo 406 del mismo Estatuto ampara con el fuero sindical a:

“c) Los miembros de la junta directiva y subdirectivas de todo sindicato, federación o confederación de sindicatos, sin pasar de cinco (5) principales y cinco (5) suplentes, (…)”.

Lo cual indica a las claras que por el sólo hecho de pertenecer a la junta directiva o subdirectiva de un sindicato, ya como miembro principal, ora como miembro suplente (sin que el total de dignatarios supere los diez), el respectivo empleado lleva la titularidad de todos los derechos y prerrogativas que legalmente se deriven del fuero que la ley le otorga.

Ahora bien, como es de público entendimiento, desde el mismo Preámbulo de la Carta Política se proclama el TRABAJO como un valor superior, tanto en lo social como en lo económico, en el entendido de que en su doble expresión de derecho y obligación social goza de la especial protección del Estado, como que hace parte fundamental del tríptico económico: trabajo – propiedad – empresa.

En esta perspectiva las personas son libres de escoger profesión u oficio, y de ejercer el derecho de asociación constituyendo sindicatos, para el caso de los trabajadores; o asociaciones, en la hipótesis de los empleadores.

En lo que hace a los trabajadores el artículo 29 superior previó una fórmula expedita para el reconocimiento jurídico de los sindicatos, al propio tiempo que le reconoció a los representantes sindicales el fuero y las demás garantías necesarias para el cumplimiento de su gestión. Quedando como única excepción al derecho de asociación el conjunto de miembros de la Fuerza Pública.

Vale decir, se elevó a canon constitucional esa preceptiva tuitiva del derecho de asociación sindical y del fuero mismo, no pudiendo en modo alguno el Legislador, ni autoridad administrativa o judicial alguna tomar decisiones o medidas contrarias a dicho ordenamiento superior. Salvo, claro es, el evento de una enmienda constitucional en sentido adverso.

Esa protección a los empleados con fuero sindical fue reglamentada especialmente para quienes además gocen del escalafonamiento en carrera administrativa a términos del artículo 147 del decreto 1572 de 1998, que reza:

“Para el retiro del servicio de empleado de carrera con fuero sindical, por cualquiera de las causales contempladas en la ley, debe previamente obtenerse la autorización judicial correspondiente”.

Sin que por otra parte sea dable inferir, por contraste, una supresión de dicha autorización judicial para el evento de los empleados no inscritos en el escalafón de carrera.

Pues bien, para el caso de autos resulta evidente que la entidad nominadora desatendió el fuero sindical que amparaba a la demandante, retirándola del servicio sin arraigo alguno en la ritualidad exigida para su desvinculación, esto es, sin contar con la previa autorización judicial. Y lo que es igual, con flagrante violación del debido proceso.

Consecuentemente la Sala considera que las pretensiones de la actora están llamadas a prosperar, aclarando sí, que, por las razones expuestas en cuanto a los actos acusados sólo se decretará la nulidad del oficio del 16 de septiembre de 1996. Y por contera, habrá de revocarse la sentencia de primer grado decidiendo en su lugar lo pertinente.

Igualmente, de conformidad con la tesis acogida por la Sala en cuanto a la aplicación de los ajustes de valor contemplados en el artículo 178 del C.C.A. (indexación) se pronunciará la sentencia en tal sentido, habida consideración de que se trata de un factor de equidad, en virtud del cual se conserva la capacidad adquisitiva de esas sumas, por manera que lo contrario implicaría un desmedro o empobrecimiento para la actora, y consecuentemente, un enriquecimiento sin causa para el organismo oficial.

Ahora bien, para liquidar dicha indexación la entidad demandada deberá aplicar la fórmula que se señalará en la parte resolutiva de esta providencia de manera escalonada, es decir, que el mes más antiguo tendrá una actualización mayor a la de los subsiguientes, y el más reciente una menor, y como es lógico, ejecutando una operación aritmética similar en relación con cada aumento o reajuste salarial. O sea que para ello deberá tomar en cuenta los aumentos o reajustes reconocidos o decretados periódicamente, para deducir la indexación que afecta las sumas causadas mes por mes.

Es también importante destacar el hecho de que los ingresos recibidos por la actora desde su desvinculación hasta la fecha de reintegro al INSTITUO DISTRITAL DE CULTURA Y TURISMO, de parte de una entidad estatal, o de empresa o entidad en las que tenga parte mayoritaria el Estado, no constituyen doble asignación al tenor de lo previsto en el artículo 128 de la Carta Política, tal como lo ha venido sosteniendo esta Corporación a partir de la Sentencia del 28 de agosto de 1996, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Exp. S-638, M.P. Dr. Carlos A. Orjuela Góngora. Al respecto, en uno de los apartes de éste proveído se manifiesta:

“Los lineamientos que siguió la Asamblea Nacional Constituyente de 1991 no sólo son semejantes a los que trae a colación la providencia transcrita en cuanto a la redacción del actual artículo 128 de la Constitución Política, sino que hacen mayor claridad porque su texto reza que “Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público…”, y en este caso es diáfano que el favorecido con la sentencia no estaría desempeñando al mismo tiempo dos empleos, pues no podría llegarse al extremo de tener la declaración de que no existe solución de continuidad, que es una mera ficción, con el mismo alcance y contenido de la prestación real y efectiva del servicio en un cargo. La ficción no es más que una apariencia de realidad, aunque con efectos jurídicos, que se utiliza como se dijo atrás para poder aplicar una equivalencia en lo que hace con la determinación y tasación de los elementos que integran el restablecimiento del derecho.”

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA

Revócase la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el veintiuno (21) de mayo de mil novecientos noventa y nueve (1999), en el juicio promovido por Julia Helena Sua de Ovalle contra las resoluciones Nos. 408, 409 y 430 de septiembre de 1996, y contra el oficio sin número del 16 de septiembre de 1996, actos expedidos por el Instituto Distrital de Cultura y Turismo. En su lugar se dispone:

1.- Declárase la nulidad del oficio sin número del 16 de septiembre de 1996, expedido por el Instituto Distrital de Cultura y Turismo.

2- Como consecuencia de lo anterior, se ordena al organismo demandado reintegrar a la libelista al cargo que desempeñaba al momento de su retiro, o a otro de igual o superior jerarquía.

3.- Se condena a la entidad demandada al pago, en favor de la actora, de todos los salarios, aumentos legales anuales, prestaciones sociales y demás emolumentos, causados desde la fecha de su retiro hasta la del reintegro ordenado.

4.- De igual modo se ordena la actualización de las condenas en los términos del artículo 178 del C.C.A., dando aplicación a la siguiente fórmula:

R = R.H. INDICE FINAL

INDICE INICIAL

En la que el valor presente ( R ) se determina multiplicando el valor histórico ( R.H.), que es lo dejado de percibir por la demandante por concepto de los salarios, aumentos legales anuales, prestaciones sociales y demás emolumentos desde la fecha de retiro hasta la fecha de ejecutoria de esta sentencia, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE, vigente en la fecha de ejecutoria de esta providencia, por el índice vigente en la fecha en que se causaron las sumas adeudadas, teniendo en cuenta los aumentos o reajustes producidos o decretados durante dicho período, como se indicó en la parte motiva de esta sentencia.

5.- Declárase que para todos los efectos legales no constituye doble asignación recibida del Tesoro Público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, lo percibido por la libelista desde la fecha del retiro hasta la del reintegro al Instituto Distrital de Cultura y Turismo, y que por lo mismo, no podrá deducírsele suma alguna por tal concepto, debiendo reconocerse al punto el carácter intangible de lo recibido por la actora en dicho interregno.

6.- Declárase que para todos los efectos legales no existe solución de continuidad en la prestación del servicio por parte de la demandante.

7.- Ordénase a la entidad demandada darle cumplimiento a esta sentencia a términos de lo previsto en los artículos 176 a 178 del C.C.A.

COPIESE, NOTIFIQUESE, CUMPLASE Y DEVUELVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. PUBLÍQUESE EN LOS ANALES DEL CONSEJO DE ESTADO.

La anterior providencia la estudió y aprobó la Sala en sesión celebrada el día 6 de abril de 2000.

SILVIO ESCUDERO CASTRO ALEJANDRO ORDÓÑEZ MALDONADO

CARLOS A. ORJUELA GONGORA

ENEIDA WADNIPAR RAMOS

Secretaria

[1] C. De E. Sala Plena, auto de marzo 9 de 1971.

CE-SEC2-EXP2000-N2498-99 Sección 2 2000 [Consejo de Estado]