INSUBSISTENCIA EN ESTADO DE EMBARAZO - No desvirtuada la presunción sobre la causa del despido / PROTECCION A LA MATERNIDAD / PROVISIONALIDAD / REINTEGRO - Improcedencia por vinculación y vencimiento del período que se protege por el embarazo

 

No hay duda que la declaratoria de insubsistencia, tal como fue expedida, quebrantó las normas que protegen la maternidad y la entidad no aportó pruebas que contradigan la presunción de que el despido tuvo como causa el embarazo de la demandante. Sin duda la provisionalidad es una forma transitoria de provisión de un empleo de carrera y por ello es apenas lógico concluir que no otorga fuero alguno; ha de advertirse, además, que para la fecha en que fue desvinculada la demandante – mayo 5 de 1997 - el lapso señalado en la ley se hallaba vencido; la relativa estabilidad de que gozaba tenía como única causa la de su condición de embarazo y esta especial situación no podía extenderse más allá de la culminación del período de licencia de maternidad; por ello el reintegro no era procedente porque para la fecha en que fue proferida la sentencia de primera instancia (enero 29 de 1999) aquel había concluido.

 

CONSEJO DE ESTADO

 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

 

SECCION SEGUNDA – SUBSECCIÓN “A”

 

Consejera ponente: ANA MARGARITA OLAYA FORERO

 

Santafé de Bogotá D.C. cuatro (4) de mayo de dos mil (2000).-

 

Radicación número: 2247-99.

 

Actor: ANGELA ROSA LOZANO LOPEZ  

 

Demandado: MUNICIPIO DE SANTIAGO DE CALI

 

 

Referencia: AUTORIDADES MUNICIPALES

APELACIÓN SENTENCIA

 

 

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada  contra la sentencia de 29 de enero de 1999,  proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, sección segunda,  dentro del proceso promovido por ANGELA ROSA LOZANO LOPEZ contra el Municipio de Santiago de Cali.

ANTECEDENTES

 

ANGELA ROSA LOZANO LOPEZ, por conducto de apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, instaura demanda contra el Municipio de Santiago de Cali, para que se declare la nulidad del Decreto 0645 de 5 de mayo de 1997, por el cual fue declarado insubsistente su nombramiento en el cargo de Jefe de División de Equipamiento, Zonificación y Nomenclatura de la Subsecretaría de Ordenamiento Urbanístico – Código 020428003300678 – Clase 9.  A título de restablecimiento del derecho solicita el reintegro al cargo que ocupaba y el pago de todos los salarios y prestaciones dejados de devengar desde el retiro y hasta que sea efectivamente reintegrada; que así mismo se le cancele la indemnización a que haya lugar por embarazo y maternidad; pide igualmente, que las sumas ordenadas se actualicen de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 178 del C.C.A. y se declare que no ha existido solución de continuidad en la prestación del servicio.

 

Alegó que el acto impugnado es contrario a la Constitución y la ley, que hallándose en desempeño del cargo quedó en estado de embarazo y que estuvo en peligro de aborto por tener embarazo de alto riesgo, situación que conoció la demandada, como se evidencia de las incapacidades allegadas; que impetró acción de tutela contra la entidad, resuelta en forma favorable a sus pretensiones, por cuanto le fue ordenado al municipio brindarle la protección médico – asistencial correspondiente para atender su proceso de embarazo, parto y post-parto y la atención médico- hospitalaria del recién nacido.

 

La entidad demandada contestó la demanda dentro de la oportunidad legal, oponiéndose a las pretensiones con fundamento en la facultad discrecional propia del  Alcalde Municipal.

 

LA SENTENCIA

 

El Tribunal accedió a las súplicas de la demanda.

 

Argumentó el a quo que la Constitución Nacional, así como los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969 consagran una especial protección a la mujer embarazada, al que está por nacer y a la familia; que en esta medida la trabajadora goza de un relativo status de estabilidad y sólo por razones del servicio debidamente manifestadas puede declararse la insubsistencia de quienes no pertenecen a la carrera administrativa.

 

Agregó que las pruebas recaudadas evidencian que la actora se hallaba en estado de embarazo y que la entidad invocó la facultad discrecional para declararla insubsistente, sin motivar el acto con razones de servicio, lo que llevó al a quo a concluir que el despido resultó ilegal.

 

LA APELACIÓN

 

El Municipio de Santiago de Cali solicita se revoque la sentencia de primera instancia y, en su lugar, se denieguen las súplicas de la demanda.

 

Argumenta que la administración, en uso de la facultad discrecional, declaró la insubsistencia cuestionada por razones diferentes al embarazo de la actora que atañen a razones del servicio, dada la conducta de la citada funcionaria; que ésta fue objeto de quejas originadas en el hecho de haber solicitado dinero para efectos de otorgar algunos permisos, lo que dio lugar a un proceso disciplinario que terminó con suspensión, con la correspondiente investigación por parte de la Fiscalía y la insubsistencia de la demandante; que contra la actora fue proferida resolución de acusación y se mantiene imposición de medida de aseguramiento de detención preventiva sin beneficio de libertad provisional, sustituida por detención domiciliaria, decisión que fue confirmada al ser resuelta la apelación interpuesta.

 

Manifiesta que el carácter de empleada pública de la demandante implica el cumplimiento de las normas legales y la abstención de comportamientos que vayan en desmedro del prestigio , en este caso del Municipio, al cual prestaba sus servicios.

 

ALEGATOS DEL MINISTERIO PUBLICO

 

La Procuraduría Tercera Delegada ante esta Corporación, estima que la sentencia apelada debe ser confirmada.

 

Cita el señor Procurador la sentencia C- 470 de 1997, por la cual la Corte Constitucional declaró exequibles los artículos 2º de la Ley 197 de 1938 y 21 del Decreto 3135 de 1968; en tal pronunciamiento la Corte señaló como carente de todo efecto el despido de una servidora pública durante el embarazo o en los tres meses posteriores al parto, sin la autorización previa del funcionario del trabajo correspondiente.

 

Expresa que los hechos delictuosos relatados por la demandada no pueden enervar las pretensiones, por cuanto no fueron acreditados ni aducidos en la contestación de la demanda; que tales hechos generan inhabilidad sobreviniente y que por tanto el restablecimiento debe estar condicionado a la fecha en que se haya configurado la inhabilidad.

 

CONSIDERACIONES

 

Se contrae el sub judice a dilucidar la legalidad del Decreto 0645 de 5 de mayo de 1997, por el cual fue declarado insubsistente el nombramiento de la demandante en el cargo de Jefe de División de Equipamiento, Zonificación y Nomenclatura de la Subsecretaría de Ordenamiento Urbanístico – Código 020428003300678 – Clase 9 (f. 8 cd. ppal.).

 

La censura contra el acto demandado se circunscribe fundamentalmente a que la situación de embarazo en que se encontraba la actora, al momento de ser retirada del servicio, impedía a la administración hacer uso de la facultad discrecional, por cuanto la Constitución y la Ley protegen la maternidad.

 

Dan cuenta los folios 5, 6, 10 11 y 12 del cuaderno principal de las incapacidades ordenadas a la demandante por amenaza de aborto y a folio 7 y siguientes del cuaderno No. 2 obra la declaración y ratificación que hizo el Sub Secretario de Ordenamiento y Regularización Física del Municipio de Cali en la que se lee que fue este funcionario quien puso el visto bueno a la incapacidad del folio 5.  Luego ninguna duda cabe sobre el conocimiento que la entidad tenía del estado de embarazo de la actora y así lo acepta en la contestación que hizo del libelo.

 

En primer lugar se precisa que si bien las normas que gobiernan a los empleados territoriales en materia prestacional son la ley 6 de 1945 y sus decretos reglamentarios, ha sido jurisprudencia reiterada de esta Sala que el decreto 3135 de 1968 y el decreto 1848 de 1969, en lo que se refiere a la protección de la maternidad, son aplicables a todas las empleadas oficiales, esto es a las mujeres vinculadas a la administración pública por situación legal y reglamentaria, ósea como empleadas públicas y a las  trabajadoras oficiales, por recoger lo dispuesto en las leyes 53 y 197 de 1938, que establecen la protección de la maternidad, y que son normas aplicables en todos los órdenes. (Consejo de Estado, Sección Segunda, exp 5065, sentencia del 3 de noviembre de 1993, MP: Clara Forero de Castro).

 

Esta jurisprudencia resulta concordante con los estatuido por los artículos 43 y 53 de la Constitución Política, que consagran una protección especial a la mujer, durante el embarazo y después del parto.

 

Los artículos 1 a 3 de la ley 53, modificado este último por el artículo 2 de la ley 197 de 1938, el decreto 3135 de 1968 y su reglamentario 1848 de 1969, al establecer el régimen de protección a la maternidad contemplan precisos derechos para la mujer embarazada, y la prohibición de despido de su trabajo por motivos de lactancia o embarazo,  y consagran la presunción de que el acto de retiro de la mujer durante su embarazo o en el período de lactancia, tiene como causa dichos estado; presunción esta que por no ser de derecho, como es obvio, admite prueba en contrario.

 

Ahora bien, la presunción de despido ilegal puede desvirtuarse o exceptuarse, mediante la prueba por el empleador de que la desvinculación se produjo por una justa causa. El acto de retiro ningún argumento expuso sobre los motivos que dieron lugar a la decisión y la entidad en su escrito de contestación se limita a defender la discrecionalidad que asistía al nominador para proferir el acto, dada la ausencia de escalafonamiento de la actora.

 

En el recurso de alzada impetrado por la entidad demandada, los argumentos de la defensa varían sustancialmente, pues la entidad hace consistir los motivos de servicio en la conducta reprochable que en este mismo escrito se endilga a la actora y que, según la entidad, dio lugar a investigación y sanción disciplinaria de suspensión así como a acciones penales que condujeron a que se dictara contra aquella resolución de acusación y medida de aseguramiento.  Si bien, tales manifestaciones pudieron ser evaluadas como constitutivas de razones del servicio, la Sala se halla impedida para incursionar en el análisis de esas circunstancias, por cuanto no fueron siquiera mencionados en la contestación de la demanda o en algún otro escrito presentado en la instancia anterior, del que fuera factible inferirse su ocurrencia, y menos aún obra prueba alguna de ello.

 

Y no podría la Sala aceptar argumentos ajenos por completo a los alegados por la entidad en la primera instancia, pues de hacerlo estaría sin duda siendo desconocido el derecho de defensa de la contraparte, lo que, como es obvio, pugna con la Constitución, la ley y los más elementales principios de justicia.  Ha de señalarse que las deficiencias de la defensa, tanto en argumentaciones como en pruebas, atan la decisión y constriñen a la Sala a fallar en forma parcialmente favorable a la demandante, como se verá.

 

No hay duda que la declaratoria de insubsistencia, tal como fue expedida, quebrantó las normas que protegen la maternidad y la entidad no aportó pruebas que contradigan la presunción de que el despido tuvo como causa el embarazo de la demandante, lo que impone confirmar la declaratoria de nulidad del Decreto que se controvierte en este litigio.

 

Ha de señalarse que la actora se hallaba vinculada en provisionalidad por cuatro meses, como se lee en el Decreto de nombramiento No. 0910 de junio 4 de 1996 y en el acta de posesión del día 11 siguiente (fls 2 y 4 cd. ppal.).  Conforme al artículo 10 de la Ley 27 de 1992 para proveer un empleo de carrera, como es el caso del desempeñado por la demandante, podrán hacerse nombramientos provisionales, mientras se efectúa la selección para ocupar el empleo, los que son por un lapso de 4 meses según voces del artículo 4º de la Ley 61 de 1987, salvo que sea para remplazar a quien se encuentre en comisión de estudios, que no es el caso.

 

Sin duda la provisionalidad es una forma transitoria de provisión de un empleo de carrera y por ello es apenas lógico concluir que no otorga fuero alguno; ha de advertirse, además, que para la fecha en que fue desvinculada la demandante – mayo 5 de 1997 - el lapso señalado en la ley se hallaba vencido; la relativa estabilidad de que gozaba tenía como única causa la de su condición de embarazo y esta especial situación no podía extenderse más allá de la culminación del período de licencia de maternidad; por ello el reintegro no era procedente porque para la fecha en que fue proferida la sentencia de primera instancia (enero 29 de 1999) aquel había concluido, si se tiene en cuenta que al momento de ser retirada del servicio la funcionaria contaba con cuatro meses de embarazo, como lo afirma en su libelo.  No siendo pertinente el reintegro tampoco lo es el pago de salarios y prestaciones por el lapso ordenando, sino sólo desde el retiro hasta el momento en que tuvo operancia el fuero.

 

Por otra parte, como la misma actora lo informa, por providencia del Juzgado Tercero de Familia de Cali le fue tutelado el derecho a la maternidad en virtud de lo cual se ordenó a la entidad brindar a la demandante atención médico asistencial durante el embarazo, parto y post parto y atención médico hospitalaria al recién nacido (fls. 13 ss. cd. ppal.); la entidad dio cumplimiento al fallo de tutela como se desprende de los documentos que obran en el cuaderno No. 2.  De manera que no procede ordenar la indemnización que la actora reclama por este concepto en el libelo; además tampoco hay prueba de las sumas que hubiere sufragado la demandante.

 

En este orden de ideas, la Sala concluye que hay lugar a revocar la sentencia apelada en cuanto al restablecimiento del derecho se refiere, ordenando en su lugar, el pago de salarios y prestaciones por el lapso transcurrido entre el retiro del servicio y el día en que tuvo fin el período de licencia de maternidad contemplado en la ley.  Tal pago ha de condicionarse igualmente a que la actora no haya sido objeto por parte de las autoridades, de medida alguna que hubiere impedido la prestación del servicio durante el período que se reconoce, como quiera que en tal evento el restablecimiento que atañe a la ficción jurídica de tenerla por vinculada por el lapso enunciado, se vería interrumpido y, en ese caso, la entidad habrá de hacer el descuento a que hubiere lugar, conforme al tiempo de interrupción.

 

El valor de la condena será ajustado en los términos del artículo 178 del C.C.A., dando aplicación a la siguiente fórmula:

 

R= Rh  X    índice final

__________

 

índice inicial

 

En donde el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es la correspondiente mesada salarial, por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE (vigente a la fecha de ejecutoria de esta sentencia) por el índice inicial (vigente para la fecha en que debió hacerse el pago).

 

Por tratarse de pagos de tracto sucesivo la fórmula se aplicará separadamente, mes por mes para cada mesada salarial comenzando por la que debió devengar la actora en el momento del retiro y para los demás emolumentos teniendo en cuenta que el índice inicial es el vigente al momento de la causación de cada uno de ellos.

 

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sub Sección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley.

F A L L A

 

1. CONFIRMASE el primer inciso de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca-sección segunda, el veintinueve (29) de enero de mil novecientos noventa y nueve (1999), dentro del proceso promovido por ANGELA ROSA LOZANO LOPEZ contra el Municipio de santiago de Cali, en cuanto declaró la nulidad del Decreto 0645 de cinco (5) de mayo de mil novecientos noventa y siete (1997), expedido por el Alcalde del Municipio de Santiago de Cali.

 

2. REVOCASE la sentencia en lo demás y, en su lugar, se ORDENA al Municipio de Santiago de Cali PAGAR a la actora ANGELA ROSA LOZANO LOPEZ los salarios y prestaciones por el lapso transcurrido entre el retiro del servicio y el día en que tuvo fin el período de licencia de maternidad contemplado en la ley. Tal pago ha de condicionarse igualmente a que la actora no haya sido objeto por parte de las autoridades, de medida alguna que hubiere impedido la prestación del servicio durante el período que se reconoce, caso en el cual la entidad habrá de hacer el descuento a que hubiere lugar, conforme al tiempo de interrupción.
3. Las sumas ordenadas se indexarán conforme a la parte motiva de esta providencia.

 

4. DENIEGANSE las demás súplicas de la demanda.

 

Devuélvase el expediente al Tribunal de origen

 

COPIESE, NOTIFIQUESE Y PUBÍQUESE

 

La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión del día  cuatro (4) de mayo de dos mil (2000).-

 

 

 

ANA MARGARITA OLAYA FORERO      ALBERTO ARANGO MANTILLA

 

 

 

NICOLAS PAJARO PEÑARANDA

 

MYRIAM VIRACACHA SANDOVAL

Secretaria Ad-Hoc