15890 Sala Penal 2000 [Corte Sup.De Justicia]

Proceso Nº 15890

 

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

 

 

 

Magistrado Ponente:

Dr. JORGE ANÍBAL GÓMEZ GALLEGO

Aprobado Acta N° 112

 

 

 

Santafé de Bogotá, D. C., cuatro de julio de dos mil.

 

 

VISTOS

 

 

Examina la Corte, en sede de segunda instancia, el fallo de 16 de abril de 1999, por medio del cual el Tribunal Superior de Medellín condenó al exfiscal JUAN FERNANDO BOTERO VARGAS a la pena principal de sesenta (60) meses de prisión, multa por valor equivalente a sesenta (60) salarios mínimos legales mensuales vigentes al momento de los hechos e interdicción de derechos y funciones públicas por un tiempo igual al indicado para la sanción corporal, como autor de un concurso de hechos punibles de PREVARICATO POR ACCIÓN y PECULADO POR APROPIACIÓN.

 

En la misma sentencia, el Tribunal absolvió al procesado JOSÉ GUILLERMO MONSALVE ARANGO por el delito de PECULADO POR APROPIACIÓN, en el grado de complicidad, cargo que se le había formulado en la resolución acusatoria.

 

Se procede en virtud del recurso de apelación interpuesto y sustentado por el defensor del doctor BOTERO VARGAS.

 

 

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL

 

 

En las horas de la mañana del sábado 11 de octubre de 1997, el doctor JUAN FERNANDO BOTERO VARGAS, fiscal 172 delegado ante los Jueces Penales del Circuito de Medellín, destacado en las instalaciones de la SIJIN MEVAL de la mencionada ciudad, recibió en su despacho un informe policivo en el cual le dejaban a disposición el individuo WBERTO ELÍAS ALVAREZ GÓMEZ, quien había sido capturado a las 10 de la noche del día anterior en la calle 44 con carrera 93, cuando con otro sujeto se desplazaba como pasajero en un taxi de servicio público y llevaba consigo una pistola sin salvoconducto, marca CAR WALTER, calibre 3.80, número 212688, con dos (2) proveedores y trece (13) cartuchos.  Además, dentro de dos bolsas plásticas, una de ellas con olor característico de bazuco, el sujeto portaba la suma de tres millones seiscientos mil pesos ($ 3.600.000.oo), dinero que también fue confiado por la policía al funcionario judicial.

 

Ocurre que el fiscal ordenó de inmediato la apertura de instrucción y, además, que se escuchara en indagatoria al imputado ALVAREZ GÓMEZ, efecto para el cual mandó el traslado de los calabozos a su oficina, a las 11:10 horas de la mañana, pero, como el imputado dudaba sobre la contratación de asistencia letrada entre los abogados JOSÉ GUILLERMO MONSALVE ARANGO y MARÍA TERESA BONILLA CASTELLANOS, el funcionario se indispuso y lo regresó a la celda.  Finalmente, en la fecha indicada, el instructor no escuchó en indagatoria al sospechoso, sin embargo de lo cual, a las 3:00 de la tarde del mismo día, dictó una resolución en la que disponía la entrega inmediata y definitiva del dinero a un sujeto de nombre “JHON ANDRÉS GONZÁLEZ” y simultáneamente extendió la respectiva acta, fundado en que dicho individuo le había presentado la copia de una denuncia sobre el hurto del numerario, según hechos ocurridos a las 9:10 horas de la noche anterior en la calle San Juan (44) con la carrera 92, y además algunos datos de la misma coincidían con los del informe policial.

 

El 24 de octubre de 1997, el sujeto WBERTO ELÍAS ALVAREZ GÓMEZ denunció como ilícita la actuación del fiscal, dado que él oportunamente había reclamado el dinero y puso a disposición del funcionario las facturas y demás documentos que acreditaban la procedencia de una actividad lícita de comercio, no obstante lo cual el fiscal, molesto porque él repudió los servicios profesionales del abogado JOSÉ GUILLERMO MONSALVE ARANGO y, en cambio, acogió los de la doctora MARÍA TERESA BONILLA CASTELLANOS, se puso de acuerdo con el primero para fingir una denuncia y apropiarse del dinero decomisado (C. 1, fs. 1).

 

A partir de los hechos narrados, el fiscal tercero delegado ante el Tribunal Superior de Medellín ordenó inicialmente algunas diligencias de investigación previa, pero después dispuso la apertura de instrucción y escuchó en indagatoria al imputado JUAN FERNANDO BOTERO VARGAS (C. 1, fs. 7, 146 y 165).

 

De acuerdo con la resolución fechada el 24 de marzo de 1998, el fiscal instructor ordenó la detención preventiva del doctor Botero Vargas, sin derecho a excarcelación, como autor de un concurso de hechos punibles de prevaricato por acción y peculado por apropiación, medida que sustituyó por la de detención domiciliaria (fs. 187).

 

También se vinculó al proceso con indagatoria el abogado JOSÉ GUILLERMO MONSALVE ARANGO, quien posteriormente, según resolución del 6 de mayo de 1998, fue afectado con medida de aseguramiento de detención preventiva, con derecho a libertad provisional, a título de cómplice del delito de peculado por apropiación (fs. 302 y 352).

 

Cerrada la investigación y surtido el trámite inherente a la decisión, el fiscal calificó el mérito sumarial el 17 de julio de 1998, por medio de resolución acusatoria proferida en contra de ambos procesados, de acuerdo con las imputaciones antes señaladas (C. 2, fs. 576 y 669).  Dicha calificación fue confirmada en segunda instancia por la Unidad de Fiscalía ante la Corte Suprema de Justicia, conforme con resolución fechada el 23 de septiembre de 1998 (cuaderno 2ª instancia fiscalía, fs. 3).

 

El Tribunal Superior de Medellín asumió el conocimiento para el juicio, realizó la audiencia pública con la intervención de todos los sujetos procesales y dictó la sentencia que ahora es objeto del recurso de apelación (C. 2, fs. 770, 796 y 889).

 

 

CONTENIDO DE LA SENTENCIA IMPUGNADA

 

 

El Tribunal comienza por destacar la prueba que revela la calidad de servidor público en cabeza del doctor JUAN FERNANDO BOTERO VARGAS, en la medida que se ha acreditado como fiscal 172 delegado ante los jueces penales del circuito de Medellín, integrado para la fecha de los hechos a la Unidad Primera de Reacción Inmediata y destacado permanentemente en las instalaciones de la SIJIN MEVAL de la policía nacional en la mencionada ciudad.

 

Recuerda el sentenciador que el exfiscal BOTERO VARGAS fue acusado por un concurso de delitos de PREVARICATO POR ACCIÓN, previsto en el artículo 149 del Código Penal (modificado por el artículo 28 de la ley 190 de 1995) y PECULADO POR APROPIACIÓN, tipificado en el artículo 133 del mismo estatuto, de acuerdo con la nueva redacción del artículo 19 de la citada ley.

 

El tribunal a quo hace la siguiente recensión de las pruebas:

 

Describe lo revelado en la documentación que obra de folios 14 a 66 del cuaderno original, según la cual el ciudadano WBERTO ELÍAS ALVAREZ GÓMEZ fue capturado en un retén policial dispuesto en el cruce de la calle 44 con carrera 93 de la ciudad de Medellín, el día viernes 10 de octubre de 1997, a las 10 de la noche, momento en el cual le decomisaron la pistola y la munición ya reseñadas, al igual que la suma de tres millones seiscientos mil pesos ($ 3.600.000.oo), dinero sobre el cual no suministró explicaciones satisfactorias en la ocasión.  El retenido, el arma y las especies venales quedaron a disposición del fiscal 172 delegado, el día sábado 11 de octubre de 1997, funcionario que en la misma fecha inició la instrucción y ordenó la inmediata recepción de indagatoria al imputado.

 

Al folio 19 aparece la copia de una denuncia presentada por JHON ANDRÉS GONZÁLEZ, el día 11 de octubre a las 1:00 hora de la tarde, ante la Inspección de Permanencia N° 2, Segundo Turno, de acuerdo con la cual el mencionado individuo, quien se identificó con la cédula de ciudadanía número 71.723.924, fue víctima de un asalto a las 9:10 horas de la noche del día anterior, en la calle 44 con carrera 92, cuando dos (2) sujetos que se movilizaban en una motocicleta, lo “cerraron” para quitarle la suma de tres millones seiscientos mil pesos ($ 3.600.000.oo), dinero que en ese momento portaba como producto de la venta de una moto marca kawasaki.  No recuerda el denunciante las características del vehículo de los asaltantes, pero dice que solamente percibió que el parrillero llevaba “camisa gris a cuadritos con pantalón gris”, pues al otro del susto no lo pudo ver (fs. 15).

 

Por medio de resolución del 11 de octubre, el fiscal BOTERO VARGAS ordenó la entrega del dinero decomisado al señor JHON ANDRÉS GONZÁLEZ, de conformidad “con lo plasmado en el informe policivo y copia de la denuncia anexa”, orden que concretó en el acta extendida a las 3:00 horas de la tarde de la misma fecha (fs. 20).  A la misma hora, el funcionario dispuso remitir las diligencias a los fiscales seccionales de turno al día siguiente, en vista de que no había sido posible recibir indagatoria al imputado ALVAREZ GÓMEZ, debido a que se presentaron simultáneamente dos defensores ante el despacho, se exigió el poder o la aclaración del sindicado, pero hasta el momento indicado nadie había aclarado la confusión (fs. 21).

 

La indagatoria fue recibida por la fiscal 185 delegada, a las 9:25 horas de la mañana del domingo 12 de octubre, funcionaria que resolvió la situación jurídica el 16 de octubre siguiente, según resolución en la que ordenó la detención preventiva del sindicado WBERTO ELÍAS ALVAREZ GÓMEZ, por el delito de porte ilegal de arma de fuego de defensa personal, se abstuvo de disponer igual medida por el ilícito de hurto y concedió al mismo la libertad provisional (fs. 23 y 50).

 

A continuación, el Tribunal se ocupa de la denuncia puesta por el ciudadano WBERTO ELÍAS ALVAREZ GÓMEZ, con la asesoría de la abogada MARÍA TERESA BONILLA CASTELLANOS, quien aduce que fue capturado, aproximadamente a las 9 ó 9 y 1/2 de la noche, cuando viajaba en un taxi que había tomado en barrio Triste, y llevaba consigo una pistola y la cantidad de $ 3.900.000.oo, pero la policía sólo puso a disposición la suma de $ 3.600.000.oo; agrega que inicialmente se entrevistó con un abogado que le dijo que él se encargaría de su caso, quien después le manifestó a sus padres, ya presentes en el F-2, que el fiscal “lo que quería era plata y plata bastante”, razón por la cual posteriormente buscó la asistencia de la abogada BONILLA CASTELLANOS.  Ocurre que el día sábado, en las horas de la mañana, un policía lo sacó del calabozo y lo condujo ante el fiscal, hablaron ambos, y después el funcionario lo insultó y amenazó con mandarlo para la cárcel de Bellavista, sin escucharle una sola palabra, pero al fin no le quiso recibir indagatoria porque el funcionario no ocultó su desagrado por el cambio que él hizo de abogado, a pesar de que era el último retenido.

 

Después, continúa el denunciante, “pasó algo muy raro”, porque el fiscal se presentó al calabozo y le dijo que su madre no había llevado las facturas para acreditar la procedencia del dinero, a sabiendas de que ya las tenía la abogada, y entonces, nuevamente con palabras soeces, le dijo a un policía que lo reseñara porque él sería remitido a la cárcel de “Bellavista”.  Aclara que el domingo le recibió indagatoria otra fiscal, y ahí fue donde apareció la trama de la denuncia por hurto, pues cómo es que esto último sucede después de que el primer funcionario no le quiso recibir indagatoria, además alega que la plata era suya y lo ocurrido fue que el fiscal se apresuró a entregarla con una denuncia increíble, tal vez  presentada por una persona que él mismo consiguió, pues la abogada y su familia hicieron todas las averiguaciones y ni siquiera existe la dirección que suministró el denunciante.  En la ampliación, el quejoso insiste en que su único interés es el de que le devuelvan el dinero.

 

Se examina con posterioridad el testimonio de la abogada MARÍA TERESA BONILLA CASTELLANOS, quien explica que suele acudir a las instalaciones del F-2 para asistir a personas privadas de la libertad en dicho centro, motivo por el cual se encontró allí con el retenido WBERTO ELÍAS ALVAREZ GÓMEZ, quien estaba llorando y le dijo que un abogado le cobraba un millón quinientos mil pesos ($ 1.500.000.oo) para sacarlo enseguida, pero ella le propuso asistirlo por la suma de quinientos mil pesos ($ 500.000.oo), pues de todas maneras él iba a salir porque se trataba simplemente de porte ilegal de arma de fuego de defensa personal.  Afirma la profesional que buscó a los padres del cautivo, quienes le manifestaron que el otro abogado ya había acordado darle un millón quinientos mil pesos ($ 1.500.000.oo) al fiscal, ella les explicó cómo no era cierto que la fiscalía recibiera dinero y además el funcionario era joven y serio.  Agrega que los progenitores de Alvarez Gómez le reclamaron las facturas al abogado, éste se las devolvió disgustado, pero después ella ingresó a la oficina del fiscal, donde éste conversaba con aquél, le puso de presente al funcionario que ella sería la abogada del retenido, motivo por el cual aquél levantó en cólera y dijo “bueno, ese hijueputa qué se cree, que va a estar cambiando de abogado ahora o va a estar guevoniándome”, se dirigió al calabozo y llegó con el prisionero, éste le ratificó que ella lo asistiría, pero el funcionario lo regresó y no lo requirió más.  A las dos y media de la tarde, dice la abogada, volvió a la oficina del fiscal para insistirle en la indagatoria, provista de un poder firmado por el imputado, pero el servidor se negó y persistió en la negativa a las tres y media de la tarde, cuando lo intentó infructuosamente una vez más, pues aquél adujo que lo dejaría a disposición de los fiscales que entrarían al día siguiente.

 

Narra la testigo que al día siguiente el fiscal BOTERO VARGAS fue personalmente a las instalaciones del F-2, con el fin de entregar las diligencias correspondientes a WBERTO ELÍAS ALVAREZ GÓMEZ, y en términos groseros se refirió a éste para expresar a su colega que ahí le entregaba el informe de ese “ladrón”, pues dizque había aparecido una denuncia según la cual él “atracó” a un ciudadano y le quitó el dinero que le decomisaron.  Expone que por fin le recibieron indagatoria a su asistido, y lo hizo la fiscal CRISTINA BUSTOS GÓMEZ, a quien ella le comentó los incidentes del día anterior con su colega, y que ambas se propusieron constatar la veracidad de la denuncia tras llamar al abonado 2531208, suministrado por el denunciante, línea en la cual contestó el señor DIEGO BOTERO, quien adujo que no conocía a "JHON ANDRÉS GONZÁLEZ”.  Comenta todas las diligencias que hizo con la familia del retenido para ubicar al famoso denunciante, pero que todo resultó infructuoso porque ni siquiera existe la nomenclatura denunciada.

 

Advierte dicha testimoniante que se ha referido al abogado JOSÉ GUILLERMO MONSALVE ARANGO, como el profesional a quien inicialmente quiso contratar el imputado, mas, como éste siempre le arrebataba sus clientes, ella ese día decidió aplicar con él igual método, y por ello estima que el fiscal se enojó y no quiso escuchar a su prohijado en indagatoria, actitud a partir de la cual tomó conciencia de que “era verdad que quería plata”, pues, si el otro abogado hubiese continuado con el encargo, sin duda el funcionario lo habría oído por el porte ilegal.  Aunque alguna vez hubiese hablado de error, expresión con la cual quería evitar su compromiso, lo cierto es que piensa en “un acuerdo entre el abogado y el fiscal para entregar ese dinero y poder pasar por alto la ley” y, en razón de ello, advertida de la delicadeza de los hechos y el cuidado que debería tener, le aconsejó a su cliente que retirara la denuncia, pero él siguió adelante (fs. 112).

 

En una ampliación de testimonio rendida ante autoridades de la ciudad de Barranquilla, la abogada aclara que el doctor MONSALVE ARANGO, en la fecha de los hechos, se retiró de la SIJIN aproximadamente a las 12 ó 12 y 30 del día, mientras que ella permaneció en las instalaciones hasta las nueve y media de la noche.  Apunta que, después del enfrentamiento sostenido por razón de la defensa de ALVAREZ GÓMEZ, recibió llamadas amenazadoras y debió radicarse entonces en la mencionada ciudad, aunque no precisa si ello tuvo su origen en dicha discordancia (fs. 589).

 

CARMEN ASTRID LOAYZA GÓMEZ se desempeñaba como auxiliar del fiscal 172 delegado en las diligencias examinadas y, aunque admite que firmó las respectivas actas, aclara que no fueron levantadas por ella.  No conoce el motivo por el cual WBERTO ELÍAS ALVAREZ GÓMEZ no fue indagado el día 11 de octubre, pero lo más corriente es que tales diligencias se aplacen por falta de defensa técnica.  No recuerda que en la misma fecha el fiscal BOTERO VARGAS hubiese tratado mal a alguno de los retenidos (fs. 127).

 

JORGE ALBERTO CORREA ESCOBAR, empleado de la Unidad Primera de Reacción Inmediata, estuvo de turno el sábado 11 de octubre, pero apenas sí se percató de una discusión entre los abogados MONSALVE y BONILLA y oyó decir en la tarde que, en razón del desacuerdo, se habían quedado para el día siguiente las referidas diligencias.  Sostiene que algunos abogados (entre los que incluye a MONSALVE), sin escrúpulos, manifiestan a los detenidos o familiares que los fiscales requieren dinero, pero, en el caso del doctor BOTERO VARGAS, se trata de un funcionario honesto, capacitado, diligente, moral y eficaz (fs. 259).

 

El doctor RUBÉN DARÍO SIERRA CALLE, fiscal 155 delegado, no recuerda si trabajó en la SIJIN los días 11 y 12 de octubre, pero admite que el domingo le recibió unas diligencias a su compañero BOTERO VARGAS, quien le narró lo sucedido en su curso.  Dice que se suelen presentar disputas entre los abogados por tomar la defensa, pero que ello siempre lo define el imputado (fs. 276).

 

La doctora MARÍA CRISTINA BUSTOS GÓMEZ, fiscal 185 delegada, afirma que recibió turno el domingo 12 de octubre, le correspondieron por reparto las diligencias de ALVAREZ GÓMEZ y fue la primera persona que recibió en indagatoria para esa fecha, asistida por la abogada MARÍA TERESA BONILLA CASTELLANOS, quien trató de comunicarle lo ocurrido el día anterior, pero ella no le prestó mayor atención.  Su compañero JUAN FERNANDO BOTERO VARGAS es “gracioso con groserías”, a veces impetuoso, pero capaz, inteligente, acucioso y honesto.  Le parece que hubo un “montaje” respecto del denunciante, porque apareció de la nada, reclamó el dinero y desapareció, después de utilizar nombres, direcciones e identificación falsos, aunque estima que su colega fue inducido en error (fs. 283).

 

La doctora BLANCA LUCÍA CORREA RESTREPO, igualmente fiscal delegada, hizo turno en la SIJIN el sábado 11 de octubre y, como estaba en la oficina contigua, se enteró de la disputa entre los abogados por la defensa y también de la intervención del fiscal JUAN FERNANDO BOTERO VARGAS para que se decidieran, aunque no atina a decir si tal discusión surgió en presencia del imputado ALVAREZ GÓMEZ.  Advierte que su compañero, a quien conocía hace cuatro (4) años, es “palabroso” y muchas veces trata groseramente a los sindicados.  Narra las deplorables rebatiñas que se presentan entre los abogados en la SIJIN, así como la conducta de algunos de dichos profesionales que le piden a las familias dinero con el pretexto de entregárselo al fiscal, hasta el punto que el comandante de dicha guarnición llegó a prohibir la entrada de abogados; pero, en relación con el doctor BOTERO VARGAS, afirma que es intachable en cuanto a honradez y responsabilidad en el trabajo.  Agrega que regularmente el dinero, la droga, las armas y otros elementos de delito se entregan en la secretaría de la Unidad al día hábil siguiente al turno, aunque se han ordenado devoluciones de vehículos y cosas perecederas a quien acredite la propiedad (fs. 318).

 

De acuerdo con el informe de investigación presentado por los investigadores del C.T.I, la dirección entregada por el denunciante “JHON ANDRÉS GONZÁLEZ” es inexistente, tampoco lo conocen los vecinos del sector, la cédula suministrada (número 71.723.926) fue expedida oficialmente a nombre de CARLOS EMEL TORO MIRA, y el abonado telefónico 2531280 corresponde a la casa de la familia BOTERO LONDOÑO, quienes lo poseen hace cuatro (4) años y ni siquiera conocen a GONZÁLEZ.  En este mismo documento, se hace constar la entrevista a la señora MARÍA YOLANDA RIVERA DE MUÑOZ, secretaria de la Inspección de Permanencia que recibió la denuncia, quien manifestó que le quedaba muy difícil describir al denunciante, dado el “largo tiempo transcurrido” y que no evoca tampoco si el mismo exhibió la cédula de ciudadanía o no lo hizo (fs. 75).

 

Una vez se pudo lograr el testimonio de la dama MARÍA YOLANDA RIVERA DE MUÑOZ, el 2 de junio de 1998, ratifica lo dicho a los miembros de policía judicial, pero agrega esta vez que el denunciante se presentó acompañado de alguien que había sido policía, de apellido GONZÁLEZ, quien le pidió que le recibiera la denuncia a un amigo que había vendido una motocicleta, lo habían seguido y le quitaron la plata, mas que los sospechosos estaban detenidos en el F-2.  Agrega que antes acostumbraban dar copia de la denuncia al quejoso; que el nombre del doctor JUAN FERNANDO BOTERO le “suena conocido”, porque conoce varios fiscales, en cambio no sabe del doctor MONSALVE ARANGO.  Requerida por las características del expolicía GONZÁLEZ, exclamó:  “después no lo matan a uno por eso?, a uno le da miedo, uno trabajando allá ellos saben y lo matan a uno…” (fs. 457).

 

También declararon los señores ROSA MARÍA GÓMEZ CHAVARRÍA y JOAQUÍN GUILLERMO ALVAREZ LÓPEZ, padres del capturado WBERTO ELÍAS ALVAREZ GÓMEZ, la primera de las cuales manifestó que estuvo en la SIJIN el sábado 11 de octubre en las horas de la mañana; que el abogado inicial le dijo que su hijo salía pero el fiscal quería plata y bastante; que el funcionario no le quiso recibir indagatoria el sábado y ya el domingo le tenían “un montaje dizque de robo”; que el dinero encontrado a Wberto era de mercancía vendida y de un préstamo que ella le hizo a DAYRO ROLDÁN (fs. 138).  El segundo, por su parte, ratifica buena parte lo dicho por su cónyuge, pero agrega que el abogado MONSALVE les dijo que la otra abogada le había quitado los papeles del caso de Wberto, pues aquél les cobraba seiscientos mil pesos por la libertad de su hijo (fs. 142).

 

En sus descargos, el doctor JUAN FERNANDO BOTERO VARGAS dice que le entregó el dinero a “JHON ANDRÉS GONZÁLEZ”, en vista de que existía una denuncia, presumió la buena fe y no tenía donde guardarlo; afirma que no pudo realizarse la indagatoria de ALVAREZ GÓMEZ por la disputa producida entre los dos abogados; agrega que conoce al abogado “MONSALVE”, no sabe si es cierto el pedido de dinero que él hizo en su nombre, aunque, de ser cierta la petición, le parece muy deshonesta su actitud porque para ello le paga el Estado; sostiene que no podía entregarle el dinero a ALVAREZ GÓMEZ porque éste no se dejó indagar y además “no estaba establecida la preexistencia”; asegura que es falsa la imputación de una componenda de él con el abogado MONSALVE, pues el dinero lo entregó en razón de las “concordancias” entre la denuncia y el informe de captura; asevera que le dio plena credibilidad a la denuncia, pues él no era el llamado a verificar los datos de algo que por la cuantía no era de su competencia; aclara que antes ha hecho entrega de valores en general, vehículos, dólares  y demás objetos a CADENALCO, Café La Bastilla, entre otros, pues ha sido política general de las Unidades de Reacción Inmediata la entrega pronta de los elementos de delito.  En una ampliación final de la indagatoria, el procesado advierte cómo, enterado de las explicaciones suministradas por el abogado MONSALVE ARANGO, debía aclarar cómo es verdad que él sí expresó a éste lo de la denuncia por hurto, adicional al cargo de porte ilegal de arma de fuego, pero le extraña que el profesional diga que tal manifestación se la hubiera hecho antes del mediodía, porque ello ocurrió una vez recibida la copia de la queja a las 14:00 horas (fs. 165, 250 y 454).

 

El abogado JOSÉ GUILLERMO MONSALVE ARANGO fue recibido en indagatoria el 27 de abril de 1998, oportunidad en la cual explicó que había contratado verbalmente con el imputado WBERTO ELÍAS ALVAREZ GÓMEZ, pero después éste contrató a su colega MARÍA TERESA BONILLA CASTELLANOS, quien inclusive le mostró un poder conferido por el imputado y él le reprochó por haberle quitado el cliente con el ofrecimiento indebido de la libertad; reconoce que hubo disputa con la otra profesional y que el fiscal BOTERO VARGAS le pidió al detenido que se decidiera; admite que le pidió un millón y medio a la familia de ALVAREZ GÓMEZ para llevar el caso, así como que también les dijo a ellos que el fiscal se quedaría con el dinero incautado, no para apropiárselo, sino en retención por haber aparecido una denuncia por hurto; en efecto, sostiene que el fiscal BOTERO VARGAS le expresó:  “Monsalve, la entregada de la plata no se puede, puede llevarse sus facturas porque esa plata fue producto de un atraco”, razón por la cual salió al mediodía, le entregó los papeles a la mamá del imputado y se fue a su oficina y no regresó más ese día a las instalaciones de la SIJIN; asegura cómo no es cierto que haya pedido dinero a instancias del fiscal BOTERO VARGAS, a quien sólo conoce por su relación de servidor público y abogado defensor.  Al final, el doctor BOTERO VARGAS le dijo “que esa plata no era tan legal, que él sabía, no se por qué medio supo, fax, teléfono o información verbal, de que ese dinero había resultado robado y que me guardara las facturitas y yo fui y se las llevé a la mamá y le dije que la plata no se la iban a entregar… El doctor Juan me dijo que eso era un robo, ya la cantidad y ciertas cosas demuestran que ese dinero fue de un hurto, no de unas facturitas tan insignificantes… Me dijo:  ‘no Monsalve, no me diga más de entrega de dinero, es producto de un hurto, ya vienen con la denuncia y ya van a reclamar la plata” (fs. 302).

 

El Tribunal sostiene que, pese a la aparente línea de mutuo respaldo entre las explicaciones de uno y otro procesado, se advierten también contradicciones protuberantes que sólo pueden resolverse mediante la confrontación con otras constancias procesales.  Así, a pesar de la discrepancia, es un hecho inocultable que el abogado JOSÉ GUILLERMO MONSALVE ARANGO estuvo en las instalaciones de la SIJIN MEVAL el día sábado 11 de octubre de 1997, fecha en la que estaba de turno el fiscal JUAN FERNANDO BOTERO VARGAS, pero sólo hasta el mediodía y no en las horas de la tarde, pues así lo refrenda el testimonio de la abogada MARÍA TERESA BONILLA CASTELLANOS.

 

De modo que el dato de la existencia de una denuncia por hurto, sólo pudo habérselo transmitido el fiscal al abogado antes del mediodía, como insistentemente lo revela éste, pues él se alejó a tal hora para su oficina, y no ocurrió ello después de las dos (2) de la tarde, hora en la que el funcionario alega que tuvo conocimiento oficial de la queja y se la comunicó al profesional de la defensa.  Como los dos procesados no se volvieron a comunicar por medio alguno en las horas de la tarde, el Tribunal concluye que la única manera de tal intercambio verbal se debió a que el fiscal ya estaba al tanto de la dinámica defraudadora que se avecinaba.

 

Anuncia el a quo que la realidad fáctica sustentada en las pruebas, no permite desligar el delito medio (prevaricato) del delito fin (peculado), y de ahí que manifieste su asombro por la ambigua posición asumida por el Procurador Judicial 112 en el debate oral, pues propuso la absolución por el primer hecho punible y la condena por el segundo, mas éste en la modalidad culposa.

 

De acuerdo con el artículo 60 del Código de Procedimiento Penal, que el Tribunal transcribe, el objeto material o los instrumentos del delito se devolverán “a quien sumariamente acredite ser dueño, poseedor o tenedor legítimo”.  La prueba sumaria es una prueba mínima, breve y no sometida a contradicción, mas no por ello dudosa, falsa o inexistente.

 

Pues bien, el texto del artículo 60 es tan diáfano que no da lugar a interpretaciones, razón por la cual, cuando el fiscal dictó el sustanciatorio del 11 de octubre de 1997 y ordenó (e hizo efectiva) la entrega inmediata del dinero a JHON ANDRÉS GONZÁLEZ, incurrió abiertamente en el delito de prevaricato.  En efecto, el funcionario desconoció flagrantemente el informe policivo, según el cual el único portador pacífico del dinero, al momento de la captura, era el ciudadano WBERTO ELÍAS ALVAREZ GÓMEZ, prueba sumaria que, mientras no se acreditara lo contrario, daba fe de la tenencia lícita del numerario.  Por otra parte, desde temprana hora del día indicado, los familiares de aquél habían acudido prestos ante el fiscal, así fuese por medio de los abogados MONSALVE y BONILLA, para anunciarle que podían demostrar el origen legal del efectivo y que presentarían las facturas que justificaran su tenencia.

 

La convicción de abierta ilegalidad se acrecienta, desde luego, al determinar que la denuncia escrita y en fotocopia que recibió el funcionario, además sin firma autógrafa del Inspector de Permanencia que la recibió, carece en absoluto de la calidad de prueba sumaria, pues no acredita que el quejoso JHON ANDRÉS GONZÁLEZ “fuese realmente propietario de los tres millones seiscientos mil pesos que reclamó oralmente, sin mínima formalidad y en tiempo récord, pero que la Fiscalía le hubiera entregado igualmente de oficio, según la voz del procesado BOTERO VARGAS” (fs. 933).

 

Y es que el contenido  mismo de la denuncia es ostensiblemente contradictorio y sospechoso de entrada, de tal manera que, contrario a lo que piensan el procesado y su defensor, obligaría a cualquier observador desprevenido, máxime si se tiene la experiencia del fiscal, a dudar de su veracidad, sinceridad y buena fe.  En efecto, si poco o nada recuerda el denunciante sobre la fisonomía de quienes los asaltaron, cómo es posible que en el encabezamiento de la denuncia suministre el nombre de uno de ellos (¿cómo lo supo?).  ¿Cómo es posible que el denunciante aduzca que, en el instante en que le hurtaron, un taxista le indicó que habían cogido al parrillero que vestía camisa a cuadros, si el asalto ocurrió a las 9 y 10 minutos de la noche y la captura se produjo 50 minutos después, apenas a una cuadra de distancia, y cuando el capturado se desplazaba en un taxi de servicio público, no en una moto?.

 

Si está escrito que el denunciante GONZÁLEZ no presenció la captura, a pesar de que supuestamente se produjo a una cuadra, no es posible que revele datos sobre la vestimenta del capturado ALVAREZ GÓMEZ, el decomiso de la pistola y el dinero, a menos que haya conocido detalles de un informe de policía que reposaba en manos del doctor JUAN FERNANDO BOTERO VARGAS, en su condición de fiscal 172 delegado.  Además, no resulta lógico que si el afectado se enteró en el mismo instante de la captura, en relación con un despojo que ocurrió a las 9 y 10 minutos de la noche, haya esperado hasta la una de la tarde del día siguiente para poner la denuncia, cuando lo corriente es que se acuda inmediatamente para tener mayor probabilidades de recuperar lo perdido.  Igualmente, cómo entender que quien realiza un asalto en la misma cuadra donde se ha instalado un retén policial, se va a quedar en el mismo sector y después, provisto de un arma de fuego de tenencia ilegal y del producto del ilícito, aborda un taxi de servicio público.

 

Las mencionadas circunstancias, escribe el juzgador de primera instancia, obligaban al funcionario a ser cuidadoso y prudente antes de tomar cualquier decisión, máxime que estaba frente un inusitado pedimento oral (la experiencia judicial enseña la forma escrita) y también de un informe policial que de manera concreta revelaba cómo se había producido el decomiso del dinero.

 

Le parece curioso al Tribunal que el procesado BOTERO VARGAS aduzca que no le podía entregar el efectivo a ALVAREZ GÓMEZ, porque él no se había “dejado indagar” y tampoco “estaba establecida la preexistencia del dinero”, pero en cambio sí se lo devolvió a GONZÁLEZ que de ninguna manera le había demostrado la preexistencia y propiedad del mismo.  Es más, las “concordancias” que el procesado advierte entre la denuncia y el informe policial, como justificación de su irregular conducta, “son precisamente las que suscitan marcadamente las sospechas del falso contenido de la denuncia, sin que sirva como fundamento de exculpación la expresión de que él, el procesado Botero, no es el llamado a verificar los datos de una denuncia…” (fs. 935).

 

Adicionalmente, si el doctor BOTERO VARGAS era tan acucioso y eficiente como lo pregona la evidencia, cómo es posible que no haya asumido la actitud elemental de confrontar la autenticidad del documento de identidad exhibido por GONZÁLEZ, cuando se hallaba en las instalaciones de la SIJIN MEVAL, lugar en el que se cuenta con los recursos de personal y técnica para esta clase de operaciones.

 

Es obvio que no se justifican dilaciones en la entrega de bienes, como lo pregonan el procesado y su defensor, pero los requisitos de ella los fija la ley, razón por la cual se estima que el funcionario sólo puede acceder cuando el interesado haya probado la tenencia, propiedad o posesión de un elemento determinado.  Pero es contrario a la ley que dicha entrega o depósito se haga sin haber satisfecho las exigencias de la norma procesal (art. 60 C. P. P), “especialmente en circunstancias de duda extrema, cuando existe un documento oficial auténtico que, al menos en principio, adjudica esa tenencia o propiedad a persona diferente a la que reclama de manera irregular la devolución de la especie venal, devolución que en el caso específico se cumplió en tiempo récord, pues la denuncia se formuló a la una de la tarde del 11 de octubre de 1997 (cómo es que a quien despojan de tres millones seiscientos mil pesos en efectivo, no procede de inmediato a noticiar ante las autoridades ese hecho, máxime cuando en el ‘instante’ del hurto se entera que ya hay un detenido en razón del mismo, vuelve a repetirse), la Fiscalía, según el titular, recibió copia de la misma a las dos de la tarde e hizo la entrega del dinero a González a las
3 p. m., eficiencia superlativa que contrasta con la negativa rotunda a indagar a Alvarez Gómez, diligencia ésta que prevalecía sobre las demás y que, precisamente, constituía la razón de ser de la presencia de la Fiscalía en las instalaciones del F-2 ese fin de semana, pues la única razón por la cual las indagatorias se aplazan para el día siguiente, por lo menos así consta en los autos, es la incapacidad física de proveer la defensa técnica de los retenidos, por ausencia de profesionales del derecho en un momento determinado” (fs. 936 y 937).

 

Afirma el defensor que la devolución ágil y rápida de los elementos de delito es una práctica sobre la que existe consenso entre los fiscales, pero el Tribunal advierte que la prueba examinada arroja un acuerdo de sentido diverso, pues aparece muy escasa la entrega de dichos objetos en las Unidades de Reacción Inmediata; la devolución siempre se ha supeditado a la satisfacción por el interesado de los requisitos de ley, hasta el punto de que muchos funcionarios “se curaban en salud” y preferían, si era durante los fines de semana, guardar seguramente las cosas en sus propias residencias para hacer la entrega al día siguiente hábil en la dirección seccional o en la respectiva secretaría común.  Así lo infiere el juzgador de los testimonios de JORGE ALBERTO CORREA ESCOBAR, VÍCTOR EMILIO ARROYAVE LOPERA, MARÍA CRISTINA BUSTOS GÓMEZ, RUBÉN DARÍO SIERRA CALLE, BLANCA LUCÍA CORREA RESTREPO, ABELARDO SEGUNDO DUICA GRANADOS y RUBÉN DARÍO MUÑOZ VALENCIA.

 

El sentenciador de primer grado reconoce que la prueba testimonial antes dicha, unida a la versión de los mismos procesados y la declaración de la doctora GLORIA MARÍA BLANCO MAZO, no deja duda sobre la pesada atmósfera que han construido algunos abogados que ejercen en las instalaciones del F-2, traducida en rebatiñas por los clientes, exigencias de dinero a los familiares de retenidos e insinuaciones de corrupción de los funcionarios.  A pesar de tan enrarecido ambiente, y de la especie pregonada por los progenitores de WBERTO ELÍAS ALVAREZ GÓMEZ, en el sentido que el fiscal quería plata y “plata bastante”, ladinamente confirmada por el abogado MONSALVE ARANGO para poner a salvo su propia culpa, no es ella la prueba fundamental de la acusación, como lo aduce el defensor, porque “la acción prevaricadora ejecutada por el procesado y la consiguiente apropiación del dinero puesto en custodia no dependía de aquélla, sino de la libre decisión y disposición del agente activo, de acuerdo con el análisis que se ha venido formulando en el curso de esta providencia…” (fs. 941).

 

Sin embargo, reflexiona el a quo, tal confidencia del abogado MONSALVE ARANGO a los padres del imputado, apenas encumbra una sospecha en contra del fiscal acusado, mas “la manifestación de Monsalve es un hecho específico e innegable, pero que la misma contenga una verdad respecto a Botero, sólo podrían clarificarlo ambos involucrados; no obstante, a título de qué se va a lanzar una especie tan temeraria y comprometedora de no estar apoyada en la certeza?” (fs. 941).

 

A pesar de los embates de la defensa a los testimonios de WBERTO ELÍAS ALVAREZ GÓMEZ y MARÍA TERESA BONILLA CASTELLANOS, basados en la injerencia de ellos en los desacuerdos con el funcionario por la devolución del dinero, el Tribunal estima que la situación simplemente demanda una sana crítica más exigente y cuidadosa, pues, al final de ésta, se logra establecer cómo ambos testigos aportan datos significativos y contundentes que, de acuerdo con la experiencia, corresponden a una realidad vivida por cada uno de ellos.  De igual manera, a través de los cuestionados testimonios, se confirman verdades ya establecidas en el proceso, tales como el lugar y la hora de captura de WBERTO ELÍAS ALVAREZ GÓMEZ; los elementos que le fueron decomisados; el contacto inicial de los familiares del capturado con el abogado MONSALVE ARANGO y después con la abogada BONILLA CASTELLANOS; el intento de realizar la indagatoria a las once de la mañana del 11 de octubre de 1997 y la frustración de la misma por discrepancias entre los abogados; y, en el fin, la circunstancia de que el abogado MONSALVE ARANGO abandonó las instalaciones de la SIJIN a las 12 y 30 del día y no regresó más en dicha fecha.

 

En cuanto a la valoración del testimonio de MARÍA YOLANDA RIVERA DE MUÑOZ, el Tribunal dice que él no deja entrever incidencia sobre el doble cargo que gravita en cabeza del procesado BOTERO VARGAS, por cuanto se refiere a factores circunstanciales, aunque no deja de extrañar que la testigo haya recordado en junio de 1998 lo que no pudo evocar en diciembre de 1997, cuando se entrevistó con los agentes del C. T. I., a quienes le dijo que era muy difícil rememorar al denunciante “GONZÁLEZ”, como en efecto lo es por lo que enseña la experiencia en las Inspecciones de Permanencia, despachos en los que por el cúmulo de denuncias recibidas queda imposible a los secretarios o escribientes retener nombres, rostros o direcciones.  Con todo, así se admita que el sujeto denunciante acudió con un expolicía, tal circunstancia no varía la dirección de la acusación, “virtud a la comprobación fáctica referida a los hechos criminosos investigados, dinámica cuya cobertura y configuración no requiere de la intromisión del hecho que se viene de mencionar” (fs. 946).  En efecto, sería necio desconocer que en la realización criminal no participaron personas diferentes al procesado BOTERO VARGAS, pues la realidad fáctica enseña la intervención de terceros que por dificultades de investigación no alcanzaron a ser individualizados.

 

A pesar de las cualidades personales y profesionales que adornan la conducta anterior del procesado BOTERO VARGAS, el a quo sostiene que ello no es suficiente para infirmar o anular el peso de las pruebas de cargo, las cuales son tan serias y contundentes que ofrecen la certeza objetiva y subjetiva necesaria para condenar, conforme con el artículo 247 del C. de P. P.  No puede tener cabida la supuesta inducción en error al exfuncionario, precisamente porque su idoneidad, capacidad, experiencia y visión de ninguna manera habrían dado lugar al engaño de su condición y autoridad.

 

 

LA IMPUGNACIÓN

 

 

Por medio de juicioso y argumentado memorial, el defensor del procesado JUAN FERNANDO BOTERO VARGAS aspira a que la Corte, como juez de segunda instancia, revoque la sentencia condenatoria proferida por el Tribunal Superior de Medellín y, en lugar, dicte otra de carácter absolutorio.  El escrito está dispuesto en dos capítulos, el primero atinente a “la supuesta prueba de cargo”, y el segundo relativo a “la prueba que apuntala la presunción de inocencia”.

 

Sólo por razones de claridad y precisión, en este acápite se hará un resumen de las inquietudes del defensor y sus principales fundamentos, pues las demás argumentaciones requeridas para la decisión que haya de adoptarse, serán objeto de examen en la dialéctica de las consideraciones de la Corte.

 

Así pues, en relación con la “supuesta prueba de cargo”, el defensor la examina minuciosamente y ofrece la siguiente perspectiva:

 

1. La versión exculpatoria del abogado Juan Guillermo Monsalve Arango es la principal prueba que sirve de fundamento a la sentencia impugnada, básicamente lo que se relaciona con la manifestación que el profesional hiciera en su indagatoria, en el sentido de que entre las 11 y las 12 del día del 11 de octubre de 1997, el doctor BOTERO VARGAS le expresó que el dinero incautado a WBERTO ALVAREZ GÓMEZ era el producto de un “atraco” y ya existía denuncia sobre el particular.

 

Dicha afirmación contrasta con el hecho de que la denuncia fue presentada a la una de la tarde del día indicado, además sólo a las 2 P. M. fue conocida por el doctor BOTERO VARGAS, pero el a quo omitió considerar que tal aseveración del abogado se hacía como mecanismo de justificación, frente al grave cargo en su contra por haberle dicho a los familiares del detenido que necesitaba dinero para entregárselo al fiscal.

 

Si se repara bien la versión del abogado MONSALVE ARANGO, fácil es advertir su propósito de construir una coartada, pues aduce que, antes de retirarse de las instalaciones del F-2, le manifestó a la señora ROSA MARÍA GÓMEZ CHAVARRÍA, madre del capturado, que había aparecido una denuncia por hurto, pero ocurre que en tal sentido no fue corroborado por la dama referida, quien por la importancia del dato no lo iba a pasar inadvertido, lo cual pone en evidencia la mentira del abogado.

 

Cuando el doctor BOTERO VARGAS se enteró de lo dicho por el abogado MONSALVE ARANGO, solicitó ampliar su indagatoria para decir que si éste dijo conocer la mencionada circunstancia, antes de las 2:00 horas de la tarde, no fue por manifestación que él le hiciere.

 

Por otra parte, no advirtió el Tribunal que el abogado MONSALVE ARANGO cambió su versión en el curso de la intervención oral de la audiencia, porque aquí la reticencia del fiscal para devolver el dinero ya no se debió a su origen ilícito, fundado en la existencia cierta de una denuncia por hurto, sino a que las facturas nada probaban y, además, las bolsa que lo contenía estaba impregnada de bazuca.

 

1. Las demandas de dinero del abogado José Guillermo Monsalve Arango a los familiares del capturado, con el supuesto fin de entregárselo al fiscal que lo exigía para otorgar la libertad.  Si el Tribunal consideraba que dicha circunstancia apenas constituía una sospecha en contra del doctor BOTERO VARGAS, no dirimible al momento de valorar los hechos, no tenía razón alguna para plantear al final de su disquisición una duda, máxime que ésta sólo podía resolverse a favor del procesado.

 

Tampoco hubo lealtad en el análisis del punto concreto, porque se omitió el examen de plurales y calificados testimonios que le restaban legitimidad a las dudas planteadas, pues, según ellos, gracias a las prácticas inmorales y desleales de algunos abogados que laboran en la SIJIN, entre los que se incluye al doctor MONSALVE ARANGO, se ha menoscabado el prestigio y la integridad de los funcionarios y empleados que en tales instalaciones han prestado sus servicios.  Así lo han declarado los doctores JORGE ALBERTO CORREA ESCOBAR y JESÚS ALBEIRO YEPES PUERTA.

 

Quien analice con imparcialidad las pruebas ignoradas, podrá concluir que el abogado JOSE GUILLERMO MONSALVE tiene como costumbre aducirle a los imputados o sus familiares que, además de sus honorarios, requiere dinero adicional para entregarle al funcionario que conoce del asunto.

 

1. La prueba sumaria.  Aunque la sentencia recurrida dice que el doctor BOTERO VARGAS desconoció el informe policial que dio origen al procedimiento, según el cual el único portador pacífico del dinero era el capturado WBERTO ELÍAS ALVAREZ GÓMEZ, lo cierto es que dicho informe contradice la afirmación del fallo, pues expresamente se consigna que ni el procesado ni sus padres supieron dar explicación del origen del numerario, además al capturado se le retuvo una pistola y una de las bolsas contentivas del efectivo tenía olor a bazuco.  De esta manera, el documento policivo no podía ser prueba sumaria.

 

Las facturas anexadas al proceso (fs. 29 a 35) tampoco demuestran nada sobre el origen lícito del dinero, pues, en primer lugar, aparece como compradora la señora ROSA MARÍA GÓMEZ CHAVARRÍA y no el capturado ALVAREZ GÓMEZ; y, en segundo lugar, los documentos corresponden a meses diferentes y nunca la suma de sus cuantías alcanzaría el monto de lo decomisado.

 

En la sentencia se quiere inferir el dolo a partir de varios aspectos de la denuncia, pero los errores de apreciación en esta materia son diversos:  se afirma en el fallo que el individuo JHON ANDRÉS GONZÁLEZ presentó una simple “fotocopia” de la denuncia, cuando en realidad se trata de una copia al carbón; el doctor BOTERO VARGAS tenía razones para creer en la autenticidad de la copia al carbón, pues la denuncia existió y el documento efectivamente fue emitido por la inspección de permanencia; es fácil decir a posteriori que el denunciante mintió y se identificó con cédula falsa, pero, al momento de los hechos, el doctor BOTERO VARGAS realmente encontró coincidencias que le permitían concluir razonablemente que aquél había sido víctima de un delito de hurto, tales como la forma de vestir del capturado, la cantidad de dinero decomisada, y el contexto espacio-temporal del apoderamiento coincidente con el de la captura.

 

Y no se diga que la única persona que conocía tales datos era el fiscal BOTERO VARGAS, porque también estaban enterados de ellos los policías que hicieron el procedimiento y elaboraron el informe, los que llevaron al retenido de la Estación de Laureles a las instalaciones del F-2, y los que prestaban sus servicios en este última entidad.  Es que si, de acuerdo con el testimonio de MARÍA YOLANDA RIVERA DE MUÑOZ, el denunciante iba acompañado de una persona que había prestado sus servicios a la policía, resulta verosímil que los hechos investigados se hubieren originado entre los agentes que tuvieron acceso al informe de captura y que conocieron del lugar donde se encontraba el retenido.  Por otra parte, también es enteramente corriente que la víctima, cuando se produce la captura de los responsables, acude a la estación de policía del lugar para enterarse de los pormenores.

 

Es absurdo y desproporcionado exigir que el doctor BOTERO VARGAS hubiese ordenado una prueba técnica sobre la cédula de ciudadanía que le presentó el denunciante GONZÁLEZ, pues es de imaginarse el gravamen que representaría esa labor para el funcionario judicial respecto de todos los documentos de identidad que le exhiban el cúmulo de personas que por una u otra causa acudan a su despacho, amén de que un comportamiento oficial de ese jaez implicaría una violación a los principios constitucionales de la presunción de inocencia y buena fe de los ciudadanos.  Además, si lo que se quiere es resaltar la negligencia del exfuncionario en tal sentido, o que debió ser más suspicaz y menos ingenuo en la entrega del dinero, a lo sumo debió imputársele entonces un delito de peculado culposo y no doloso.  Un tal proceder sólo se justificaría ante un documento que despertara formalmente alguna sospecha, pero se sabe que el doctor BOTERO VARGAS no tuvo ninguna duda sobre la cédula exhibida por el denunciante.

 

Cualquiera que verificara las coincidencias existentes entre la denuncia y el informe de captura, tendría que concluir que el denunciante efectivamente era el real propietario o poseedor del dinero decomisado, cuya entrega estaba reclamando.

 

En la sentencia se afirma cómo no es cierto que entre los fiscales de las unidades de reacción inmediata fuera frecuente la entrega de elementos a quienes acreditaran derechos legítimos, aun con la sola denuncia, ni tampoco existía una política institucional sobre el particular, pero, desafortunadamente, algunos testimonios sólo se citan parcialmente en el fallo; se omiten otros que contradicen la tesis expuesta por la judicatura; y en unos más se sobredimensiona la especial actitud de sus generadores.  Es lo que ocurrió con los testimonios de JORGE ALBERTO CORREA ESCOBAR, VÍCTOR EMILIO ARROYAVE LOPERA, MARÍA CRISTINA BUSTOS GÓMEZ, RUBÉN DARÍO SIERRA CALLE, ABELARDO SEGUNDO DUICA GRANADOS y JESÚS ALBEIRO YEPES PUERTA.

 

“Con fundamento en esta prueba testimonial (concluye parcialmente el recurrente) no es arbitrario afirmar que se puede concluir que muchos fiscales de la unidad de reacción inmediata, tenían como política de su despacho la entrega de diversos elementos –incluso dinero en efectivo-, a quien acreditara tener derechos legítimos sobre ellos.  Y que para tener como demostrados dichos derechos, a ellos les bastaba copia de la denuncia en la que se reivindicara tal condición y la identificación con su respectiva cédula” (fs. 1030).

 

Ahora bien, en el fallo se le da especial connotación al testimonio de BLANCA LUCÍA CORREA RESTREPO, quien afirma que para “curarse en salud”, ella no entregaba elementos como dinero los fines de semana.  Es humano entender los temores o cautelas de los funcionarios judiciales para no cometer el error de entregar los objetos a falsos denunciantes, o que ellos no quieran invertirle tiempo a dichas tareas habida cuenta de la excesiva cantidad de trabajo en las unidades de reacción inmediata, pero sí causa extrañeza que el Tribunal ponga como paradigma precisamente la conducta de dicha funcionaria, pues jurídicamente los funcionarios no pueden curarse en salud para negar el derecho de devolución de bienes a los titulares legítimos, cuando éstos acrediten ante su despacho tal condición.  Además, la misma testigo admite que, así haya sido excepcionalmente, ha entregado dinero, aunque prefiere no hacerlo cuando labora los fines de semana en la SIJIN.

 

De este modo, no puede aducirse como prueba de valor incriminativo, la actitud personal de funcionarios de la Fiscalía que, para "curarse en salud”, no entregan dinero los fines de semana.

 

1. Los testimonios de Wberto Elías Alvarez y de la abogada María Teresa Bonilla.  Es precaria la forma como se abordan dichos medios probatorios en el fallo cuestionado, las cuales constituyen la principal prueba de cargo, pues resulta contradictorio afirmar que en lo fundamental de sus declaraciones se les otorga credibilidad, y por otro lado se diga que no están esclarecidas las razones por la cuales el fiscal BOTERO VARGAS no le recibió indagatoria al capturado el 11 de octubre de 1997, dado que lo esencial de dichos testimonios es su versión relativa al interés de que la injurada se recibiera en la indicada fecha y que el funcionario se abstuvo de hacerlo.

 

El Tribunal admite que no existe total correspondencia de los mencionados testimonios con el resto de la probanza, lo cual no fue obstáculo para concederles crédito, pero sin duda tal forma de análisis es cómoda y facilista, porque menosprecia el derecho al contradictorio, en la medida que ni siquiera menciona las pruebas que los contradicen ni da la razón por la cual carecen de menor fuerza probatoria.

 

Sin embargo, varios factores muestran el interés que tenían ambos testigos para mentir y de tal manera se desprestigian sus dichos.  Así, en relación con la abogada BONILLA CASTELLANOS:

 

Le garantizó la libertad al retenido, como método para buscar que fueran contratados sus servicios profesionales, hecho que fue conocido por el doctor BOTERO VARGAS, quien le reprochó tal comportamiento incorrecto e inmoral; que cuando la diligencia de indagatoria se iba a realizar con el abogado MONSALVE ARANGO, ella se presentó y carecía de poder, mas también reconoce la abogada que su interés era entorpecerle el trabajo al primero, así como él deslealmente lo había hecho antes con ella; ninguno de los funcionarios y empleados de la Fiscalía que trabajaron el 11 de octubre de 1997 en el F-2, da fe de que la abogada hubiese insistido por la tarde en la indagatoria, después de que se había frustrado en las horas de la mañana.

 

En cuanto al testigo WBERTO ELÍAS ALVAREZ GÓMEZ:

 

Que no tuvo reticencia para mentirle a la justicia, pues procuró convencerla de que se trataba de un honesto comerciante, actividad a través de la cual pretendía explicar un supuesto origen lícito del dinero decomisado, pero existen referencias serias y graves de que es el jefe de una banda y uno de los mayores distribuidores de estupefacientes en el sector de barrio Triste de la ciudad de Medellín; que para sostener sus falacias no tuvo empacho en involucrar a su madre, a quien puso a afirmar cosas que no son ciertas; que en su contra existe un proceso por el delito de homicidio, que lo vincula con medida de aseguramiento, y en el cual declara como testigo complaciente el sujeto DARÍO ROLDÁN, el mismo que en este proceso quiso avalarlo como un “honesto comerciante”.

 

Concluye el defensor que el principio de sana crítica obligaba a examinar todas las circunstancias destacadas, con el fin de determinar la credibilidad de los mencionados testigos sobre puntos que puedan tener mérito incriminativo en contra del doctor BOTERO VARGAS, pero todo ello se omitió en la sentencia impugnada.

 

1. Bajo el título de “Un fiscal desleal e inmoral”, el defensor alude a una reprobable actitud del fiscal tercero delegado ante el Tribunal de Medellín, en el curso de la audiencia pública, de acuerdo con la cual dicho sujeto procesal trae a colación una presunta investigación disciplinaria contra el doctor BOTERO VARGAS, que podría tener relación con “un carnaval de dinero exigido por abogados y hasta por fiscales”.  Pues bien, aparte de que no es permitido legal ni moralmente aludir a “pruebas” que no existían en el proceso, el defensor se dio a la tarea de averiguar y estableció que al referido proceso disciplinario no había culminado, y además que se trataba de una supuesta irregularidad surgida en razón de un conflicto de competencia sostenido por el doctor BOTERO VARGAS con un fiscal de municipio diferente a Medellín, jamás de un fenómeno de corrupción.

 

A pesar de la absoluta mala fe, la inmoralidad y la deslealtad en el alegato del fiscal, el defensor lamenta el silencio  que el Tribunal guarda sobre hechos tan graves, como si se congraciara con ellos.

 

En el capítulo destinado a la prueba que refuerza la presunción de inocencia, el abogado defensor presenta el siguiente estudio:

 

1. Testimonio de MARÍA YOLANDA RIVERA DE MUÑOZ.  Se trata de la secretaria de la Inspección de Permanencia N° 2, que recibió la denuncia al sujeto JHON ANDRÉS GONZÁLEZ, testigo a la que se objeta por haber recordado en junio de 1988, algo que no dijo más tempranamente a los miembros del C. T. I., esto es, que el denunciante había concurrido acompañado del expolicía GONZÁLEZ.

 

Sin embargo, a las objeciones del Tribunal, el defensor replica que es evidente el miedo revelado por la testigo al narrar la presencia del policial, no obstante lo cual se atreve a decirlo porque ella desconoce la trascendencia real de su declaración, pues ignora el problema concreto surgido con dicha denuncia; además, ella lo declara porque fue seriamente advertida de su responsabilidad como testigo y las consecuencias de faltar a la verdad u ocultarla, elemento éste último que explica también porqué se abstuvo de profundizar ante los funcionarios del C. T. I.

 

No era irrelevante haber averiguado por el expolicía GONZÁLEZ, como lo sostiene el Tribunal, porque la pregunta obvia es qué hubiera ocurrido en el proceso si, una vez identificado, se le recibe versión sobre los hechos.  Esta versión se orientaba a saber si el agente participó en los acontecimientos y, por su conducto, conocer quién fue la persona que presentó la denuncia; determinar si uno y otro conocían al doctor BOTERO VARGAS; si éste les suministró datos o prestó alguna colaboración para elaborar la denuncia.

 

1. La actuación del fiscal BOTERO VARGAS fue similar en casos anteriores.  Aunque el recurrente trae este aspecto en el primer capítulo, es obvio que lo reivindica como un elemento fundamental para demostrar la inocencia del procesado.  En efecto, el exfiscal amplió su indagatoria y relacionó varios casos precedentes en los que hizo entrega de valores, dinero y bienes sujetos a registro, a través de la simple copia de la denuncia y la identificación del denunciante, a pesar de lo cual no ha recibido reproche alguno por tales decisiones anteriores, ni ha sido sometido a investigación penal o disciplinaria; en cambio, ahora que fue víctima de un ingenioso montaje que lo indujo en error y como consecuencia del mismo entregó el dinero, se entra a sospechar de su proceder.

 

No obstante que se solicitó una inspección judicial a los libros radicadores de la Sala de Recuperaciones de Piratería de la SIJIN y los de la Fiscalía, para acreditar la veracidad de lo dicho por el procesado sobre casos anteriores, la diligencia no fue decretada; sin embargo de lo cual, existen en el proceso múltiples referencias que le imprimen verosimilitud a la afirmación.

 

1. Un plebiscito a favor de la honradez, honorabilidad y honestidad del doctor JUAN FERNANDO BOTERO VARGAS.  Todas las personas de la Fiscalía que tuvieron la oportunidad de declarar en este proceso, en razón de su experiencia al lado del exfiscal procesado, sin fisuras, han expuesto que se trata de una persona íntegra, pulcra y diligente no sólo en el cumplimiento de su deber, sino en otros ámbitos de su vida, hasta el punto que los testigos albergan la certeza de que es un imposible moral que dicho funcionario pueda estar comprometido en hechos como los debatidos en este proceso.

 

Así se ve obligado a reconocerlo el Tribunal, mas, aunque el juzgador pregona que no ha subestimado tan importantes datos testimoniales, lo cierto es que, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, era perentorio inferir a favor del doctor BOTERO VARGAS el INDICIO DE LA INCAPACIDAD MORAL para cometer los hechos tan graves por los se le acusa.

 

Para enfrentar el mencionado indicio de inocencia, la Fiscalía expuso que no podía descartarse el delito, por cuanto son diversos los motivos que pueden conducir a una persona a realizarlo.  Pero, pregunta el defensor, cuál es el móvil que se ha perfilado o demostrado en este proceso?.  ¿Acaso podría serlo la insignificante suma de dinero involucrada, como estímulo capaz de mover los cimientos éticos de un funcionario que toda una vida ha sido honesto?.

 

En fin, con énfasis concluye el defensor, que “no resulta verosímil que alguien que por muchos años se ha desempeñado en la administración de justicia, que ha asumido su cargo con pulcritud, transparencia, honradez y responsabilidad, de buenas a primeras, por una bagatela, vaya a echar por la borda, lo que ha sido la razón de su existencia, el ser reconocido, estimado, como un funcionario honesto y responsable.  De allí que podamos afirmar que los delitos por los cuales fue indagado, son conductas que no corresponden a la ética del doctor Botero Vargas, a sus principios, a la reciedumbre de su formación, que son factores que acompañan a una persona hasta su muerte, porque cuando se conquistan constituyen el verdadero patrimonio” (fs. 1051.  Lo resaltado pertenece al texto).

 

 

CONSIDERACIONES DE LA CORTE

 

 

Entendida la naturaleza de los recursos como medios de impugnación en contra de decisiones judiciales desfavorables, habida cuenta que para el criterio de la parte inconforme se ha cometido un error de juicio o formal, es apenas obvio suponer que la resolución de los mismos se facilita mayormente en la medida que la providencia cuestionada y el memorial de confutación asumen seriamente el deber de argumentación explícita.  Es lo que se advierte en este caso, sin perjuicio de señalar lo que es correcto o incorrecto en los razonamientos del fallo impugnado o en la postura del acucioso defensor, y de ahí la extensión en el aspecto descriptivo de esta segunda instancia.

 

Dentro del contexto de confrontación de los argumentos ofrecidos por el fallo impugnado y la defensa, además de la consideración adicional de otras constancias procesales que tengan relación con los aspectos impugnados, la Corte hará los siguientes juicios como premisa de la decisión del recurso:

 

1. El abogado JOSÉ GUILLERMO MONSALVE ARANGO, también vinculado al proceso como partícipe de los hechos investigados, dijo en su indagatoria:

 

“… Cuando me iba a ir la mamá me preguntó que qué decía yo de la plata, le dije ‘el doctor se quiere quedar con ella pero en retención porque me acaba de manifestar que apareció un denuncio penal y que el dueño iba a venir por ella, entonces ya no se la podían entregar a mi cliente’, ya que había un hurto de por medio y el negocio de un porte se había enredado ya mucho”

 

Y aclara:

 

“Me refiero al doctor JUAN FERNANDO BOTERO que era el fiscal que en ese momento se encontraba tramitando el caso y aprovecho para aclarar que cuando yo digo ‘se quería quedar con el dinero’ no era para hurtárselo sino por una circunstancia posterior que había aparecido cual era una denuncia penal que habían formulado y que ya venían a presentársela, me dijo ‘Monsalve la entregada de la plata no se puede, puede llevarse sus facturas porque esta plata fue producto de un atraco’, eso fue lo que me dijo, es el fundamento legal para él no entregarla, porque yo primeramente le exhibí unas facturas que me entregaron los padres del muchacho” (C. 1, fs. 305.  Se ha subrayado).

 

En la misma versión sostiene que, el día sábado 11 de octubre de 1997, estuvo en las instalaciones de la SIJIN “como hasta las doce del día, de once y media o a doce más o menos abandoné las instalaciones” (fs. 309).

 

La defensa arguye que el Tribunal no advirtió cómo las palabras del abogado MONSALVE ARANGO se encaminaban a justificar su propio comportamiento, en razón de los graves cargos que se le hacían por haber dicho a los familiares del retenido ALVAREZ GÓMEZ que el fiscal exigía dinero para liberarlo.  Pero, en aras de legitimar tan reprobable conducta, bastaba al profesional negarlo empecinadamente, como en efecto lo hizo, y no era necesario mencionar la denuncia por hurto que supuestamente había aparecido, pues ésta formalmente explicaría la retención oficial del dinero y la negación de la solicitud de devolución a favor de ALVAREZ GÓMEZ, pero en manera alguna ayudaba a exculpar el pedido de una utilidad indebida en nombre del funcionario fiscal.

 

Ahora bien, es cierto que el testimonio de la señora ROSA MARÍA GÓMEZ CHAVARRÍA, madre del capturado, no narra las últimas palabras que ella intercambió con el abogado MONSALVE ARANGO, sobre todo lo atinente a la presunta aparición de una denuncia por hurto, pero ocurre que la testigo no fue interrogada directamente sobre el asunto.

 

Con todo, preguntada la doctora MARÍA TERESA BONILLA CASTELLANOS, si aproximadamente a las 2 de la tarde del día sábado 11 de octubre de 1997, cuando ella le insistió al fiscal BOTERO VARGAS para que recibiera indagatoria a su cliente y le presentó el poder y las respectivas facturas, aún se encontraba en el lugar su colega JOSÉ GUILLERMO MONSALVE ARANGO, ella respondió categóricamente:

 

“No se encontraba ya que el doctor JUAN BOTERO sacó al detenido creo yo que a las doce menos cuarto al él escoger cuál abogado lo iba a defender el doctor MONSALVE se enojó y se marchó no trabajó más ese día yo me estuve en las instalaciones de la SIJIN hasta las nueve y media de la noche” (C. 2, fs. 595.  Se ha destacado).

 

De modo que, los doctores JOSÉ GUILLERMO MONSALVE ARANGO y MARÍA TERESA BONILLA CASTELLANOS coinciden en afirmar que el primero, en la fecha de los hechos, se retiró de las instalaciones de la SIJIN MEVAL alrededor del mediodía, y no regresó más ese día.  Y si se diera pábulo a los motivos de sospecha que enarbola la defensa en contra de ambos declarantes, sería necesario advertir que, en igual medida, la sana crítica no tolera las exclusiones anticipadas y abstractas de los testimonios, razón por la cual, en este caso, sería inaudito intuir que dos abogados, enfrentados abiertamente al momento de los hechos y con posterioridad a los mismos, porque se acusan recíprocamente de actuaciones indebidas o ilícitas, se hayan puesto de acuerdo precisamente para suministrar un mismo e importante dato probatorio en distintos contextos, pues nada le aprovecharía a la doctora BONILLA CASTELLANOS sostener que su colega se retiró del F-2 alrededor de las doce (12) del día, cuando ella al momento de declarar no revela la conciencia adicional expresada en la versión del abogado MONSALVE ARANGO, según la cual el fiscal BOTERO VARGAS le comunicó a éste la existencia de la denuncia, antes de que abandonara las instalaciones de la SIJIN.

 

2. Es una constancia incontrovertible el retiro del abogado MONSALVE ARANGO de las instalaciones del F-2, alrededor del mediodía, porque también puede inferirse del testimonio del señor JOAQUÍN GUILLERMO ALVAREZ LÓPEZ, padre del retenido, quien dice que llegó a la guarnición policial aproximadamente a las doce (12) del día, más tarde que su esposa y su hijo WILSON, se enteró por ellos que dos (2) abogados, de los cuales uno era una dama, estaban interesados en tomar el caso de WBERTO ELÍAS, la profesional “… se entró para adentro (sic), para donde el fiscal o sea para donde estaba el muchacho detenido, al ratico salió el doctor que tenía ganas de coger el caso también, no me recuerdo cómo se llama, me parece que es apellido MONSALVE y nos dijo que la doctora le había quitado los papeles allá del caso de Wberto y él nos pedía seiscientos mil pesos para sacarlo,… entonces él nos dijo que él lo echaba ligero para afuera, que porque el fiscal lo que quería era plata y que era muy amigo de él; el señor se fue dizque para la casa y nos dejó las tarjetas para que lo llamáramos pero que ligero; luego nosotros negociamos fue con la doctora…” (fs. 142 y 143.  Se ha subrayado).

 

3. Ahora bien, como lo hace ver el recurrente, aparece a la vista que el declarante MONSALVE ARANGO, en el acto de audiencia pública, trató de amainar el contenido incriminatorio de su versión inicial, cuando dice lo siguiente:

 

“… Al presentarle las facturas al doctor JUAN BOTERO a las doce pasaditas, el doctor me dijo, estas facturas no tienen sello, no tienen ningún membrete y además la bolsa en que viene la plata está impregnada de bazuca, esto no aparece por ninguna parte del expediente por lo que de pronto puede provenir de mala fuente y estoy a la espera de alguna denuncia…” (fs. 800.  Se ha subrayado).

 

El cambio de versión es evidente, supuesto que ya no habla de la aparición de una denuncia concreta, sino que por las circunstancias resaltadas estaba “a la espera de alguna denuncia”.  Pero igualmente resulta patético que la mutación fue inducida, con el ánimo de ayudar a la causa del fiscal, dado que en su versión de indagatoria el doctor MONSALVE ARANGO no sólo habló de una denuncia concreta que había aparecido, como comentario que le hizo el funcionario, sino que igualmente éste le advirtió que el denunciante ya iba camino a presentársela y a reclamar el dinero.

 

Sin embargo, por más que el abogado MONSALVE ARANGO tuviese el afán o interés de justificar negativamente su alusión al supuesto provecho económico pretendido por el fiscal acusado, lo cierto es que ni siquiera éste niega el trato verbal que tuvieron sobre el tema de la denuncia aparecida, aunque procura matizarlo para separarse de la hora que revela su interlocutor sobre la comunicación entrambos, pues, según él, ello no pudo ocurrir antes de las dos (2) de la tarde, cuando realmente llegó a sus manos la copia de la denuncia.

 

En efecto, preocupado por las manifestaciones del abogado MONSALVE ARANGO en sus descargos, el acusado BOTERO VARGAS solicitó la ampliación de indagatoria para decir completamente lo siguiente:

 

“Se solicitó esta ampliación una vez tuve conocimiento de la indagatoria rendida por el doctor Monsalve, leyendo ésta encontré que el doctor Monsalve en forma repetida manifiesta que este Despacho (es decir, la Fiscalía 172) le manifestó que fuera del punible de Porte Ilegal de Arma que se le atribuía al señor Wberto Elías Alvarez Gómez, se encontraba incurso (sic) otro hecho punible como el de Hurto.  Esto es verdad, lo que no atino a comprender es por qué manifiesta que tuvo que ser antes de las doce del mediodía toda vez que si se le manifestó fue una vez llegada la copia de la denuncia a dicha agencia fiscal por su portador y esto a las catorce horas…” (C. 2, fs. 454.  Se hace énfasis).

 

De modo que, acorde con dicha revelación, tampoco puede ser una mera conjetura lo de la deliberación del cambio en la versión del abogado MONSALVE ARANGO, introducido a la hora de nona en la audiencia, porque el mismo doctor BOTERO VARGAS admite que sí conversaron sobre una denuncia concreta, sólo que se extraña de que su interlocutor diga que el diálogo sobre tal tema haya ocurrido en las horas del mediodía y no después de las dos (2) de la tarde, como debió corresponder a la hora de recepción de la queja.  Con todo, atrás queda definido que tal conversación razonablemente ocurrió al mediodía, como lo afirma el abogado, en virtud de la comprobada hora de su retiro.

 

4. Así pues, el retiro del abogado MONSALVE ARANGO al filo del mediodía y la realidad del intercambio verbal con el fiscal sobre la aparición de una denuncia por hurto, son dos constancias inconcusas que generan la certidumbre de que la comunicación tuvo lugar alrededor de las doce (12) del día y no después de las dos (2) de la tarde, como quiere hacerlo creer interesadamente el procesado BOTERO VARGAS.  De este hecho cierto e indiscutible, además, se infiere que lo de la denuncia por el supuesto apoderamiento violento del dinero decomisado ($ 3.600.000.oo), como obra del capturado WBERTO ELÍAS ALVAREZ GÓMEZ, fue una farsa que comenzó a tramarse desde el mediodía del sábado 11 de octubre y, lo más grave, con la participación consciente y voluntaria del exfiscal JUAN FERNANDO BOTERO VARGAS, pues, de otra manera, no podría entenderse su anticipación en el conocimiento de un hecho procesal que, según el fingido texto, ocurrió a la 1:00 hora de la tarde (fs. 19).

 

5. No sólo la actitud descrita revela el propósito del acusado de apropiarse en provecho suyo o de un tercero del dinero puesto bajo su custodia, también lo enseña su apariencia de una posición conforme e insensible frente a una denuncia que a todas luces generaba duda en su propio texto y, como tal, ni siquiera era el remedo de la prueba sumaria exigida por el artículo 60 del Código de Procedimiento Penal para restituir el objeto material del delito a quien alegue propiedad, posesión o tenencia legítima.  Dicha postura cómoda del funcionario ante la queja, obviamente, era apenas conciliable con su proditorio fin de apropiarse las especies monetarias y con el conocimiento anticipado de la falsedad de la queja, pues, si de cumplir el deber se tratara, sin duda el experimentado fiscal hubiese hecho un elemental control que lo conduce a las siguientes evidencias:

 

5.1  Cómo es que el denunciante aduce que fue asaltado a las 9:10 horas de la noche, en la calle 44 (San Juan) con carrera 92 de la ciudad de Medellín, pero el informe policial refiere que la captura de WBERTO ELÍAS ALVAREZ GÓMEZ se produjo a las 10:00 horas de la noche, en la calle 44 con carrera 93.  Ese alejamiento notorio en los datos de ambas actas sobre la hora de ocurrencia de cada episodio, a pesar de que la apariencia formal mostraba dos (2) hechos que sucedieron a sólo una cuadra de distancia, era un motivo suficiente para solicitar explicaciones bien al denunciante, quien supuestamente acudió ante el fiscal, ora a los policías que suscribían el informe o también al capturado, antes de tomar cualquier decisión sobre la entrega del dinero a quien fungía de propietario, poseedor o tenedor.

 

5.2  El denunciante informa que los asaltantes se desplazaban en una motocicleta, mas la noticia policial dice que ALVAREZ GÓMEZ y su acompañante se movilizaban como pasajeros en un taxi de servicio público, a la hora de la captura.  De modo que, si la retención se produjo a sólo una cuadra del asalto, la rareza de la ocurrencia imponía la obligación elemental del funcionario de indagar preferentemente por la mágica desaparición de la supuesta moto, si es que se actuaba en consonancia con el deber y no en desarrollo de un plan delictivo.  Por otra parte, el menos avisado, si no está contaminado de la impostura, se pregunta cómo es posible que, a una cuadra de distancia de un retén policial, se perpetre un “atraco”, y además, los responsables de tan audaz acción sigan incautamente el camino hacia el control policivo y, en tan recortado espacio y por arte de birlibirloque, desaparezca la motocicleta y sean sorprendidos en un automóvil de servicio público.

 

5.3  Como el fingido quejoso afirmó que, “en el mismo instante” del hurto (9:10 P. M.), un taxista lo enteró de la captura de uno de los responsables, pero, como se sabe, el informe habla de una retención a las 10:00 horas de la noche, y aquél apenas acudió a denunciar el hecho a la una de la tarde del día siguiente, entonces era obvio que un fiscal diligente, como se reputa el acusado, si no estuviese involucrado en la treta fraudulenta, habría procurado la aclaración de tan ostensible desfase horario y preguntado además al reclamante por su aparente desinterés y la tardanza para recuperar la suma de $ 3.600.000.oo, que tampoco es una cantidad insignificante o una fruslería como la califica el defensor.

 

5.4  Dice igualmente el enigmático denunciante que el dinero hurtado era el producto de la venta de una motocicleta, negocio que le ayudó a realizar su amigo apodado “CHICHE”, de quien no suministró ningún dato que permitiera su posterior citación para probar la propiedad y preexistencia del numerario; no obstante lo cual el funcionario, sólo por su evidente interés de torcerle el sentido a la ley, afirma que la denuncia era “precisa y clara” en cuanto al origen del dinero y su propiedad por parte de “JHON ANDRÉS GONZALEZ” .

 

6. Aunque se asigne la calidad de prueba sumaria a la sola denuncia, porque en su momento no había sido formalmente contradicha por quien tenía interés en ello o por aquel a quien pudiera perjudicar, lo cierto que es que el artículo 60 del Código de Procedimiento Penal faculta al funcionario para hacer la devolución “a quien  sumariamente acredite ser dueño, poseedor o tenedor del objeto material o instrumentos de delito que sean de libre comercio”.  Es decir, no basta tener a la vista una prueba sumaria sino que ella debe tener aptitud acreditativa, en la medida en que sirva para demostrar la verdad de cierto hecho o cosa (calidad de dueño, poseedor o tenedor).  Así entonces, era completamente absurdo advertir tal capacidad demostrativa en una denuncia no solo precaria en su propia composición, sino también asaz distante de otro medio probatorio (informe policial) que inclusive fue primero en el tiempo.

 

La prueba sumaria que contiene una facticidad tan enredada como la que se examina, en lugar de convicción generaba enormes dudas.

 

7. La controversia fue patética en este asunto, pues tanto los familiares del retenido ALVAREZ GÓMEZ como los abogados que en su momento lo representaban, oportunamente le hicieron conocer al fiscal unas facturas que trataban de justificar el origen del dinero decomisado, antes de que el funcionario tomara la desafortunada decisión de entregarlo a una aparición extraña.

 

Aunque el fiscal acusado niega el conocimiento de tales facturas (fs. 176), debe resaltarse que en este aspecto también son contestes las declaraciones de los abogados JOSÉ GUILLERMO MONSALVE ARANGO y MARÍA TERESA BONILLA CASTELLANOS, quienes, a pesar del interés que se les pueda atribuir para defender algunas de sus posturas en el conflicto planteado, no sería previsible que dañosamente se hubieran puesto de acuerdo para relievar tan importante dato probatorio, pues, por lo obvio de su enfrentamiento, ellos salieron malquistados el sábado 11 de octubre de 1997.  Los dos profesionales, en su oportunidad, le exhibieron al fiscal las facturas, pero éste las rechazó con tozudez, obviamente porque contrariaban el propósito delictivo que había puesto en marcha.

 

8. Claro que el defensor alega que tales documentos no eran creíbles en cuanto al titular o vendedor de las mercancías, la congruencia de las fechas y los valores que supuestamente justificaban el hallazgo de $ 3.600.000.oo en poder de ALVAREZ GÓMEZ, pero su sola presencia era contradictoria de una lábil denuncia por hurto, que por lo tanto obligaba esperar el debate e impedía una entrega apresurada e insólita a cualquiera de los personajes en disputa.

 

9. En fin, a pesar de que el acucioso fiscal pretexte la advertencia de ciertas coincidencias entre la copia de la denuncia y el informe policial, como motivo para ordenar la devolución del dinero al supuesto denunciante, resulta absurdo que parejamente no hubiera aprehendido las notorias inconsistencias que se han resaltado, máxime que él mismo aduce que leyó cuidadosamente, una y otra vez, los dos documentos.  Las pregonadas concordancias entre la denuncia y el informe, dice el inculpado, consistían en que encajaban en ambos documentos el valor de lo hurtado y el decomisado, la perpetración del hurto con una pistola y el decomiso de la misma, la mención de un taxi, el nombre y las ropas del capturado y la similitud temporo-espacial de los dos eventos (fs. 176); pero ocurre que, frente a las elocuentes inconsistencias en la propia queja y sus ostensibles divergencias con el informe, los escasos “datos armónicos” eran los que despertaban la sospecha de deliberación o falta de espontaneidad en la congruencia y, por consiguiente, de falsedad en la denuncia, como atinadamente lo infirió el Tribunal (C. 2, fs. 935).

 

Antes de adoptar cualquier decisión relevante sobre las personas o los bienes puestos bajo su responsabilidad, se trataba de una de esas denuncias que era preciso ampliar, porque sólo dudas trascendentales arrojaba, bien en razón de su propio contenido ora por el cotejo con pruebas que simultáneamente se tienen a la vista (informe policial y facturas).

 

Resulta necio hablar de diligencia en el comportamiento de un funcionario que a toda costa quiso eludir la contradicción de la denuncia.

 

10. Ahora bien, no es lógico que el fiscal acusado alegue incompetencia legal para ampliar la denuncia, dizque en razón de la cuantía de lo supuestamente hurtado (fs. 251), pero paradójicamente sí pone a funcionar una poderosa facultad para tomar la aligerada decisión de devolver el dinero decomisado a un personaje fantasmagórico, obviamente inventado por él para sus fines de lucro ilícito.  Además, ningún esfuerzo dialéctico era necesario para entender que se estaba en presencia de un supuesto hecho de apoderamiento de dinero, desde luego en cuantía inferior a la que ordinariamente incumbe a los fiscales delegados ante circuito, pero a la vez era evidente su conexidad con otro injusto que sí le daba competencia total al funcionario, como era el porte ilegal de arma de fuego de defensa personal.

 

11. Es igualmente un contrasentido, a menos que el absurdo actuar indique el camino delictuoso emprendido, que el funcionario pretexte que no estaba acreditada la “preexistencia del dinero”, si el ruego de devolución provenía del portador del dinero al momento de la captura, pero sí la dio por establecida arbitrariamente para entregarlo a un impostor o denunciante inexistente (fs. 175).  A este propósito, vale la pena destacar que si el enigmático denunciante hubiese existido, no se ve razón para que el fiscal que lo tuvo frente a sí por apreciable tiempo, con el fin de hacerle la generosa y comprometedora entrega del dinero, ni siquiera recuerde sus más visibles rasgos físicos (fs. 170).  Por otra parte, es cierto que la señora CARMEN ASTRID LOAIZA GÓMEZ, auxiliar en el desempeño del fiscal el día de los hechos, se refiere a una persona que estuvo a la espera junto a la oficina del funcionario, como “un muchacho joven amonado”, mas tampoco atina a precisar si se trataba del mismo caso debatido o de otro de los tantos que se surtieron en un lugar de tanto movimiento (fs. 129).

 

12. Si la presteza en la entrega del dinero tuviese propósitos legales y loables, cuál sería la dificultad para que el funcionario reclamara el original de una denuncia que necesariamente debía llegar al expediente que él inició, sin contentarse únicamente con una copia que carecía de la firma del inspector, a sabiendas de que las instalaciones del F-2 y las de la Inspección de Permanencia N° 2 están en el mismo vecindario del barrio Belén de Medellín y a una escasa distancia.  ¿o es que necesariamente el dinero tenía que entregarse a las tres de la tarde del mismo día de su recepción, antes de escuchar al imputado en indagatoria?.  Además, si el fiscal acusado pensaba dejar el expediente para los fiscales de turno al día siguiente, en las mismas instalaciones, cuál su afán arrevesado e inaudito, por fuera de la escala de prelación en la función judicial, de entregarlo sin el elemento de delito, pero sí con la indagatoria pendiente?.

 

13. Las exigencias hasta aquí reseñadas, obviamente, corresponden a un deber ser, pero se resaltan frente a lo que ordinariamente haría el funcionario medio en situaciones como las vividas por el exfiscal BOTERO VARGAS, no involucran para nada lo extraordinario, y siempre se hacen de cara a lo que ocurría al momento de los hechos (juicio ex ante), mas no como la explicación tardía, refinada y absurda de que no se tenía competencia para cumplir el deber y sí para transgredirlo (juicio ex post).

 

14. Pero la premura nociva (no constructiva) en la entrega del dinero, también queda al descubierto cuando el funcionario menosprecia la constancia del olor a bazuca que expelía una de las bolsas que contenían el dinero incautado, como otro dato relevante consignado en el informe policial, pues, ante tal circunstancia y aún sin ella, se demandaba clamorosamente la aplicación del artículo 365 del Código de Procedimiento Penal, cuyo texto es el siguiente:

 

“Reconocimiento de objetos.  Durante la indagatoria se le pondrán de presente al indagado los objetos aprehendidos durante la investigación y que provengan de la realización del hecho punible o hayan servido para su ejecución.  Se le interrogará sobre si los ha visto antes y por qué razón.  En caso de haberlos encontrado en su poder, se le solicitará una explicación sobre el particular”.

 

Se trata de una norma de hondo raigambre y consolidada como hábito en la práctica judicial, pues históricamente corresponde a los artículos 389 del Código de Procedimiento Penal de 1971 (Decreto 409) y 387 del Código de Procedimiento Penal de 1987 (Decreto 050).  Es de texto asaz claro y de fácil manejo, porque es elemental la presencia de los objetos aprehendidos para el momento de la indagatoria, si existe persona capturada o de fácil consecución, con más veras si tales cosas se han encontrado en poder del imputado o capturado.  A tal punto llega la confianza en la manipulación del precepto, que el cuidado de los funcionarios judiciales y sus auxiliares se traduce en la no entrega o devolución de los elementos antes de la diligencia de indagatoria, por lo menos cuando existe persona capturada; mas, si por razones de necesidad o urgencia es preciso devolver las especies, se acostumbra hacerlo en depósito precario o entrega provisional, con el fin de que el depositario o receptor las presente cuando sean requeridas por el funcionario judicial.

 

15. Era imperativo escuchar las explicaciones del imputado retenido sobre el dinero decomisado, sobre todo porque él lo tenía en su poder, así como en relación con el olor característico de la bolsa, antes de tomar alguna determinación trascendental sobre el destino provisional o definitivo de las especies monetarias.  Así se admita algún pretexto para no recibir la indagatoria el mismo sábado 11 de octubre de 1997, después del primer incidente, como el que hubo indecisión del capturado sobre el defensor contractual, de todas maneras el fiscal presupuestaba la entrega del expediente a los funcionarios de turno al día siguiente, quienes seguramente recibirían la injurada, y entonces no se advierte el motivo “encomiable” para apresurar una entrega sobre la que podría decidirse en las próximas horas, salvo el ánimo delictivo que ya se urdía.

 

16. Ninguna de dichas cautelas asumió el fiscal acusado, por el contrario, hizo una entrega sin condiciones, a sabiendas de que se trataba de dinero como bien fungible (art. 663 C. C.), obviamente porque con aquéllas se entorpecería su propósito criminal.

 

17. Ahora bien, la circunstancia del olor característico a bazuco (posteriormente reforzada por la imputación de que el capturado ALVAREZ GÓMEZ era expendedor de estupefacientes), no producía en su momento, ni mucho menos, efectos benéficos a la causa de BOTERO VARGAS, como lo pretende su defensor, en el sentido de que ello le daba mayor credibilidad a las constancias de la falsa denuncia y propiciaba entonces la entrega del dinero al denunciante, pues, por el contrario, se  trataba de una alarma que en la ocasión impedía el depósito a uno u otro pretendientes.

 

18. El desconocimiento absoluto tanto de la norma citada como de una práctica judicial inveterada, precisamente por un funcionario avezado no sólo en el quehacer de Fiscalía sino también en el de las inspecciones de policía (más de 7 años de experiencia –fs. 166), según la cual obligaba oír las explicaciones del capturado antes de entregar el dinero, refuerza la convicción (suficientemente generada por las actitudes que antes se han destacado) de que es abiertamente contraria a la ley la resolución del 11 de octubre de 1997 (fs. 20), medio formal definitivo para que el fiscal se apropiara en provecho suyo de especies monetarias que se le habían confiado por razón de sus funciones.

 

19. Desde luego que el argumento basado en la omisión dolosa del contenido del artículo 365 del C. de P. P., no es un hecho de última hora o algo no debatido en el proceso, pues nótese que en la indagatoria del fiscal procesado se le interrogó materialmente sobre su obligación en los siguientes términos:  “PREGUNTADO.  Voluntariamente explíquenos por qué sin escuchar en injurada al señor Alvarez Gómez, dispuso del dinero que éste portaba al momento de su captura?” (fs. 170).  En la acusación de primera instancia, el fiscal calificador advierte que “Ante la carencia de medios para guardar el dinero decomisado a Alvarez Gómez, mientras se averiguaba sumariamente su propiedad y preexistencia escuchando las explicaciones de quien lo llevaba consigo y el testimonio del supuesto afectado, como mínimo, …” (fs. 679).  Y en la acusación de segunda instancia, la Unidad ante la Corte declara la comprobación del dolo del acusado, “… pues no de otra manera se explica que no haya exigido al reclamante demostrar sumariamente su derecho, que no le haya ampliado la denuncia a efecto de clarificar las dudas que planteaba, o verificado por otros medios la realidad de los hechos denunciados, y que no haya escuchado previamente en indagatoria al sindicado, con el fin de contar con mayores elementos de juicio para establecer si el dinero era en realidad producto de un ilícito, más aún cuando tenía conocimiento que WBERTO ALVAREZ contaba con unas facturas para sustentar el origen de las sumas retenidas” (cuaderno 2ª instancia Fiscalía, fs. 11.  Se ha resaltado lo que interesa al razonamiento concreto).

 

20. Precisamente, por cuanto el impugnante no hace referencia a la sana práctica judicial que comporta la norma del artículo 365, y menos hizo la concreción pertinente al caso, carece de razón suficiente el argumento según el cual el a quo menospreció los testimonios de varios servidores de la Fiscalía, quienes exaltaron la costumbre de entregar bienes decomisados con base en la sola denuncia, como parte de la deseable celeridad en el restablecimiento del derecho.  En efecto, se entiende que los declarantes han dicho una verdad, si se presuponen dos cosas:  primero, que se trata en realidad de denuncias “precisas y claras”, sobre cuyos hechos declarados no asoma la controversia (no es el caso); y, en segundo lugar, que si existe persona capturada y/o ha de continuar en tal situación, la celeridad en la entrega o devolución no se comprende en perjuicio de captar prevalentemente sus explicaciones sobre los elementos decomisados o los que tenía en su poder al momento de la aprehensión, sino a tono con ellas (tampoco es el caso).

 

21. Dentro de la prueba exculpatoria, el impugnante cita el testimonio de la MARÍA YOLANDA RIVERA DE MUÑOZ, secretaria receptora de la denuncia en la Inspección de Permanencia N°2, como prueba que no puede desprestigiarse por el hecho de que la testigo sólo haya evocado la presencia del expolicía GONZÁLEZ en su declaración de junio de 1998, mas no lo haya hecho igualmente en diciembre de 1997, cuando se produjo su entrevista con los investigadores del C. T. I. y era más reciente lo acaecido.  Señala el defensor que el miedo evidenciado por la declarante, además del respeto a la verdad y al juramento, como advertencia hecha en la versión ante la Fiscalía, son motivos suficientes para que en esta última revelara datos que no se atrevió en entregar en la primera.

 

No deja de ser razonable la objeción del Tribunal, en vista de lo sintomático del cambio de versión, no sólo por la evocación tardía del acompañamiento del expolicía “GONZALEZ” al denunciante “GONZALEZ”, sino también porque ante los miembros del C. T. I. la testigo mostró la dificultad para “describir al denunciado debido al largo tiempo transcurrido” (fs. 76), pero ante la Fiscalía, curiosamente después de haber pasado más tiempo que en la primera oportunidad, sí lo recordó como “joven” “altico” y “por ahí de unos veintidós a veintitrés años” (fs. 457), recuerdo que paradójicamente se lo facilitó la memoria paralela de la presencia o acompañamiento del exagente “GONZALEZ”.  Y no se busque como pretexto el miedo de la testigo, pues ella no lo evidenció al momento de describir al denunciante, máxime que lo suministrado fueron datos bien escasos para individualizar a una persona, que de pronto sí podrían resultar suficientes para tratar de equivocar la investigación sobre la realidad del denunciante.

 

Desde luego que las expresiones de la testigo ante el fiscal, sobre todo en cuanto señalaban un posible partícipe en los hechos y en esa medida incrementaban lo dicho ante los investigadores del C. T. I., son factores que demandaban una profundización pesquisidora, pues, además, se debió tomar muestras gráficas al fiscal acusado para compararlas con la firma del supuesto denunciante, máxime que aquél había expresado una curiosa confianza en el documento de denuncia exhibido, porque conocía suficientemente a la secretaria MARÍA YOLANDA RIVERA DE MUÑOZ, en cambio a ésta, interrogada por el conocimiento del fiscal JUAN FERNANDO BOTERO VARGAS, apenas le “suena conocido” (fs. 459).

 

La dinámica de los hechos sugiere la participación de otras personas en la realización de los reatos, pero, aunque en dicha materia no se alcanzó el grado óptimo de investigación, lo cierto es que la prueba recolectada y valorada produce la certeza necesaria para inducir la responsabilidad del acusado BOTERO VARGAS, como se deja explicado, de modo que la hipótesis de otros partícipes no es incompatible con la certidumbre sobre los actos realizados por quien fue identificado como autor de los mismos.  Adicionalmente, suponer que el expolicía “GONZALEZ”, una vez cabalmente identificado y recibido en versión, pudo haber desligado al procesado BOTERO ESCOBAR de la construcción ficticia de la denuncia, es tratar de edificar la duda sobre la mera subjetividad, máxime que tampoco podrían anticiparse las resultas de la valoración racional de dicha manifestación hipotética.  El in dubio pro reo, así como la certeza, no puede asentarse en la imaginación.

 

22. Ante otro señalamiento del recurrente, cabe declarar cómo es cierto que la prueba, inculpatoria y exculpatoria, revela un consenso de declarantes sobre la integridad, moralidad, eficiencia y eficacia del desempeño del doctor JUAN FERNANDO BOTERO VARGAS, hasta el punto que algunos de ellos exclaman el imposible moral de que éste pueda ser reo de una acusación como la que se le hace, pero obviamente todo entendido como una referencia al modo de vida y comportamientos anteriores al que ahora se juzga.

 

Sin embargo, tal limpieza de antecedentes conductuales, de alguna manera, podría funcionar como un motivo infirmante o contraindicio de la incapacidad moral para cometer el delito atribuido, siempre que se infiera cierta fragilidad o igualdad de condiciones en la prueba de cargo inducida, pues, ante hechos apodícticamente establecidos por valoración racional y objetiva de las constancias procesales, tal indicio de inocencia quedaría como una pura subjetividad.  Con todo, a pesar de su ineficacia en la determinación de la responsabilidad, el inmaculado modo de vida anterior del procesado también se ha conjugado con otros factores para medir la pena.

 

23. Se cuenta entonces con la certeza de la realización de los delitos de prevaricato por acción y peculado por apropiación, así como de la responsabilidad del acusado BOTERO VARGAS, razón por la cual se confirmará el fallo impugnado.

 

24. Por último, en relación con la supuesta actuación inmoral y desleal del fiscal acusador en la audiencia pública, como quiera que sería necesario hacer confrontaciones con el contenido del expediente disciplinario invocado (que no obra en este proceso), sólo el apelante cuenta con los elementos de juicio suficientes para determinar la posibilidad de instaurar una queja formal por la presunta falta contra la moralidad y eficiencia de la administración de justicia.

 

 

OBSERVACIÓN FINAL

 

 

25. La Corte tiene algún reparo sobre el quantum y el destino de los perjuicios tasados, observación que se hará sólo con fines de ilustración, pues tal tema no fue objeto de impugnación.  En efecto, el dinero distraído tenía una vinculación especial de elemento de delito al momento de la apropiación, porque había sido dejado en custodia del funcionario condenado, razón por la cual el restablecimiento del derecho debió apuntar a volver a dicho estado, con el fin de que la suma quedara a disposición del funcionario judicial que adelantaba la investigación por el supuesto hurto, pues sólo él era competente para determinar su aplicación, máxime que se ofrecían circunstancias indicadoras de un presunto origen ilícito relacionado con la venta de estupefacientes.  En el mismo orden de ideas, quedaría pendiente la determinación de si en relación con sumas de dinero depositadas a órdenes de los funcionarios judiciales, sería correcto ordenar la indexación.

 

En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

 

RESUELVE:

 

Confirmar la sentencia fechada el 16 de abril de 1999, por medio de la cual el Tribunal Superior de Medellín condenó al acusado JUAN FERNANDO BOTERO VARGAS, como autor de los delitos de prevaricato por acción y peculado, en los términos y con las consecuencias señaladas en la motivación.

 

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

 

 

 

EDGAR LOMBANA TRUJILLO

 

 

 

FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL        JORGE ENRIQUE CÓRDOBA POVEDA

 

 

CARLOS A. GALVEZ ARGOTE              JORGE ANÍBAL GÓMEZ GALLEGO

 

 

 

MARIO MANTILLA NOUGUES                CARLOS E. MEJÍA ESCOBAR

No hay firma

 

 

ALVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN  NILSON PINILLA PINILLA

 

 

 

TERESA RUIZ NUÑEZ

Secretaria.