Proceso Nº 15916

 

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACION PENAL

 

 

Magistrado Ponente:

 

                                               Dr. EDGAR LOMBANA TRUJILLO

 

                                  

            Aprobado Acta No.143

 

 

 

 

 

Bogotá, D.C. veintiocho (28) de agosto de dos mil (2000).

 

 

 

 

 

VISTOS:

 

 

 

Decide la Sala sobre el recurso de apelación interpuesto por el defensor del enjuiciado Dr. JOSE MARIA IGUARAN ORTEGA (ex - juez Promiscuo Municipal de Sitionuevo), contra la providencia de fecha 13 de diciembre de 1.995, mediante la cual la Sala de decisión Penal del Tribunal Superior de Santa Marta, negó algunas de las nulidades solicitadas por el mismo sujeto procesal en el traslado previsto en el artículo 446 del Código de Procedimiento Penal, y difirió para el momento de la sentencia la decisión de otra.

 

ANTECEDENTES:

 

 

1. La Unidad de Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta, abrió investigación penal en contra del Dr. JOSE MARIA IGUARAN ORTEGA, en su calidad de Juez Promiscuo Municipal de Sitio Nuevo - Magdalena -, atendiendo a las denuncias que por los mismos hechos fueron instauradas por FELIX FABIAN FRAGOSO FONSECA y el abogado EDGAR MUÑOZ CAMACHO en representación de INTERCOR, a las que se unió la investigación dispuesta por la Corte Constitucional en Sala de Revisión No. 7 del 2 de febrero de 1.994 al revisar la tutela cuestionada. Y profirió resolución de acusación en contra del doctor IGUARAN ORTEGA el 18 de abril de 1.995, como autor responsable del delito de prevaricato.

 

 

Los hechos objeto de las denuncias y de la compulsación de copias dispuesta por la Corte Constitucional, fueron sintetizados en la providencia que calificó el mérito del sumario de la siguiente forma:

 

 “El señor FELIX FABIAN FRAGOSO FONSECA presentó personalmente ante esta Unidad Fiscal, denuncia penal contra el Juez que falló acción de tutela a favor de su hijo OLIMPO FRAGOSO DIAZ, por la cual ordenó a la empresa INTERCOR que se le cancelara a éste la suma de $93.277.725,oo, cuando era a él a quien dicha entidad debía cancelar (a FRAGOSO FONSECA) en cantidad superior.

 

“El abogado EDGAR MUÑOZ CAMACHO, en nombre de International Colombia Resources Corporation INTERCOR, sociedad extranjera domiciliada en Colombia, sin vínculo alguno en el departamento del Magdalena, denuncia al Juez por admitir, tramitar y fallar la acción de tutela promovida por OLIMPO FRAGOSO DIAZ.

 

“La H. Corte Constitucional en Sala de Revisión No. 7 del 2 de febrero de 1.994 al aprobar la sentencia de tutela No. T- 032/94 decidió solicitar a la Fiscalía General de la Nación se investigara penalmente al Juez Promiscuo Municipal de Sitionuevo en relación con su incompetencia (por factor territorial) para conocer de la tutela incoada por Fragoso Diaz, por la inadecuada referencia efectuada del artículo 87 de la Constitución Política y por no aceptar la impugnación presentada por la empresa CARBOCOL en tiempo y con las formalidades legales”.

 

 

Mas adelante y con mayor amplitud, la resolución de acusación, delimitó los hechos investigados en la etapa instructiva, así:

 

“El Juez Promiscuo Municipal  de Sitionuevo (Magdalena) doctor JOSE MARIA IGUARAN ORTEGA, avocó y falló la tutela solicitada por OLIMPO FRAGOSO   DIAZ  contra CARBOCOL -  INTERCOR, consorcio con domicilio principal en Santafé de Bogotá y fuentes de trabajo en algunos municipios del departamento de la Guajira.

 

“FELIX FRAGOSO FONSECA - padre de OLIMPO - era poseedor de unas tierras en Barrancas (Guajira) que el consorcio CARBOCOL - INTERCOR, necesitaba para sus fines comerciales. Al entrar en negociación, el hijo OLIMPO  desconoció el derecho autónomo de su padre, finalmente llegaron a un “acuerdo amigable” dentro del cual OLIMPO recibiría quince millones de pesos. Así se firmó el negocio jurídico privado elevado a escritura pública que incluía fecha de entrega material de los inmuebles y el pago en la misma fecha de un total de $337.476.690 a cargo del consorcio. OLIMPO se sintió inconforme con lo que había aceptado y exigió la división total por cuatro partes iguales, para que su cuota ascendiera a $94.361.922,oo.

 

“El consorcio ofreció esta forma de pago pero FELIX, el padre, por sí mismo y en representación de sus otros dos hijos, se opuso; pidió un pago por consignación (ante el Juzgado Civil del Circuito de San Juan - Guajira - , hasta tanto FRAGOSO DIAZ demostrara ser poseedor) y cumplió con la entrega material de las tierras previstas para el 25 de mayo de 1.993.

 

“El 30 de marzo de 1.993 OLIMPO FRAGOSO, el inconforme hijo, accionó en tutela ante el Juzgado Promiscuo Municipal de Sitionuevo en el departamento del Magdalena, por supuesta violación de su derecho a la vida,  por el consorcio. En tres días el Juez JOSE MARIA IGUARAN ORTEGA dictó sentencia por la cual el consorcio hubo de pagar a OLIMPO la suma de $94.361.922,50. No citó ni escuchó al padre ni a sus hermanos PATRICIA EMILIA y FABIAN FRAGOSO HANY, ni a los representantes legales del consorcio CARBOCOL - INTERCOR, sino que por sentencia modificó el acuerdo de voluntades de derecho privado que habían celebrado.

 

“Además negó dar curso a la legal impugnación impetrada por el representante legal de INTERCOR con el argumento de que no aparecía en autos que el representante legal de INTERCOR tuviera facultad para otorgar poderes especiales o designar apoderados como el que interponía apelación. Fue seleccionado el caso para revisión por la Corte Constitucional, la que dispuso que el negocio fuera al Juez competente para la segunda instancia, el del Circuito Civil de Ciénaga Magdalena, porque la negativa de tramitar la apelación es una flagrante violación de los derechos constitucionales de igualdad y acceso a la administración de justicia.

 

“En su momento el juez de segunda instancia revocó la tutela concedida por el de primera con base en que no se tuvo en cuenta la subsidiariedad de la acción de tutela, la falta de competencia del a - quo, la improcedencia contra particulares como el consorcio. La Corte Constitucional ordenó complementar la revocatoria con el mandato a OLIMPO FRAGOSO DIAZ de devolver al consorcio la suma recibida, entre otros aspectos.”.

 

 

2. Apelada la acusación por el defensor del procesado, recibió confirmación por parte de la Unidad Nacional de Fiscalía Delegada ante la Corte Suprema de Justicia, el 5 de julio de 1.995.

 

 

3. En el período de traslado para preparar la audiencia - artículo 446 del Código Procesal Penal -, el defensor del procesado pidió la declaración de la nulidad de lo actuado a partir de la diligencia de indagatoria, por supuesta violación a los derechos del debido proceso y de defensa; estribado en los siguientes argumentos:

 

 

Inicialmente precisa algunas razones, que a su juicio, hacen que la indagatoria sea un medio de defensa esencial para el incriminado. Luego asevera que por no haber escuchado la Fiscalía los testimonios de las personas indicadas por el procesado en la injurada como conocedores de los hechos, en particular el de OLIMPO FRAGOSO DIAZ, ni haber verificado el contenido de la investigación disciplinaria que por los mismos insucesos adelanta la Procuraduría, se socavó de manera grave el derecho a la defensa y por tanto, el debido proceso.

 

 

Estima que la aducción de estos medios de convicción era imprescindible, por cuando con la declaración de FRAGOSO DIAZ, se había podido determinar su lugar de residencia; dato importante por cuanto no siempre la competencia la fija el domicilio de la entidad que viola el derecho fundamental, sino que en ocasiones ella es determinada por el lugar donde se produce el ataque o la lesión del derecho que se pide proteger; establecer el estado de indefensión en que se encontraba frente a las compañías demandadas, y averiguar si existían nexos entre él y el acusado. Y con la investigación disciplinaria, comprobar que en ella se confrontaba los argumentos expuestos por la Fiscalía.

 

Manifiesta que dada la importancia capital que estas pruebas representan para los intereses del procesado, no se puede pensar siquiera que la falta de petición de su aducción constituyera en su momento una estrategia defensiva, menos cuando no existe evidencia que así lo indique.

 

Con apoyo en estos argumentos plantea la nulidad de lo actuado por falta de defensa técnica, en virtud a que el apoderado que lo antecedió, no controvirtió las pruebas aducidas, ni hizo uso del derecho de postulación, omisión que resultó prohijada por la Fiscalía quien no adelantó una investigación integral. Además, recuerda que el apoderado que lo antecedió en la defensa, sólo intervino dentro del proceso apelando la medida de aseguramiento, sin que adelantara actuación posterior alguna, habiendo sido nombrado unos meses antes de cerrarse la investigación como Fiscal, permaneciendo su patrocinado huérfano de defensa ya que no hubo renuncia al poder, ni aviso proveniente de su mandatario.

 

La tercera causal de nulidad la hace consistir en la notificación tardía del auto que dispuso el traslado para preparar la audiencia a su defendido, como quiera  que habiendo sido proferido el 11 de octubre sólo fue enterado el 25 siguiente, sin que se le hubiera librado telegrama para obtener su notificación personal. Actitud que considera le coartó al procesado su participación activa y decidida en la etapa de juzgamiento, lesionándole los derechos a la defensa y al debido proceso.

 

Por último, considera como causa de nulidad, la confusión que percibe en el cargo imputado al incriminado en la resolución de acusación, cuando lo acusa por el “hecho punible descrito y sancionado en el Título III, capítulo séptimo del libro segundo del Código Penal”, sin concretar el delito, obstaculizando de esta suerte el derecho de defensa.

 

De no prosperar las nulidades, pide se disponga la práctica de pruebas.

 

4. Con providencia del 13 de diciembre de 1.995 la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Santa Marta, resolvió negar la nulidad impetrada por la defensa por supuesta omisión de pruebas, y por indebida notificación al procesado del auto que dispuso el traslado a los sujetos procesales para preparar la audiencia pública; ordenó restituir el término a partir de la ejecutoria de dicho auto, por el lapso de 15 días, y postergó para el momento de la sentencia, la decisión sobre la nulidad fundada en la falta parcial de defensa técnica. Decisión que soportó en los siguientes argumentos:

 

4.1. En relación con la causal de nulidad por falta de pruebas, resalta el carácter gaseoso de la postulación, habida cuenta que no relacionó las pruebas pedidas por la defensa y no practicadas en la fase instructiva, como tampoco particularizó en cada una de ellas, la incidencia que habrían tenido en la calificación del mérito del sumario. Añade, que revisada por la Sala toda la actuación, no encontró pruebas omitidas que su práctica hubiese tenido la virtualidad de hacer variar la decisión adoptada. Particularidad que se consideró infrecuente en los procesos adelantados por el delito de prevaricato, dado que el tipo penal exige que la violación de la ley debe ser manifiesta, oposición que debe evidenciarse al cotejar el auto o resolución cuestionada con la norma que regula el tema.

 

Admite el Tribunal,  que este tipo de pruebas pueden ser necesarias para acreditar la buena fe del funcionario, o la invencibilidad del error, circunstancias que para propiciar la preclusión de la instrucción, deben estar plenamente demostradas; por consiguiente, las pruebas que no ostenten la aptitud de producir ese efecto, no son idóneas para modificar la resolución de acusación.

 

Razones que en su conjunto condujeron al Tribunal a denegar la nulidad por este motivo.

 

4.2. En lo que atañe a la supuesta falta de defensa técnica, previene el a quo, que antes se debe comprobar la ausencia de defensor durante un lapso del proceso, y la realización de pruebas durante ese período que no hubieren sido controvertidas, con capacidad de producir modificación en la calificación del expediente. Decidiendo en la parte resolutiva aplazar para el momento de la sentencia su resolución.

 

En lo atinente con la supuesta irregularidad en la notificación del auto que dispuso el traslado a las partes reglado por el artículo 446 del Código de Procedimiento Penal, el Tribunal niega su declaratoria apoyado en que no hubo irregularidad alguna en su trámite, debido a que ese rito lo debe cumplir la secretaría sin intervención del funcionario judicial, tal como lo prevé la aludida disposición, y el hecho de que por costumbre judicial se haya proferido un auto, su notificación incompleta, no genera vicio alguno.

 

 

5. Esta decisión fue apelada por el acusado, recurso que fue sustentado en tiempo por el defensor de la siguiente manera:

 

Inicialmente, discrepa del argumento esbozado por el Tribunal atinente a que escrutado el sumario no encontró que se hubiere dejado de practicar pruebas solicitadas por la defensa, por considerarlo contradictorio en razón a que justamente una de las razones para demandar la nulidad fue el no ejercicio del derecho de postulación por parte del defensor del incriminado; sin reparar que el soporte de la petición fue no disponer y practicar las diligencias derivadas de los medios de convicción realizados.

 

 

Complementariamente, y apoyado en la proscripción de la responsabilidad objetiva en el ordenamiento jurídico penal, el recurrente censura al Tribunal, afirmar que no se estila en las investigaciones por prevaricato ahondar sobre el aspecto subjetivo, porque ello conduciría a un derecho penal peligrosista. Tesis que en consecuencia se opondría a la presunción de inocencia, por invertir la carga de la prueba y desconocer la investigación integral; amen de obstaculizar la demostración de la buena fe del procesado y la invencibilidad de un posible error, ya que las pruebas orientadas a su comprobación serían rechazadas.

 

Por estas razones, insiste, era imprescindible escuchar el testimonio de OLIMPO FRAGOSO DIAZ, a objeto de auscultar los propósitos que perseguía con la tutela impetrada, establecer su domicilio o residencia, ya que atendiendo el criterio de la Corte Constitucional en situaciones especiales, por economía y prontitud, prima el domicilio actual del peticionario y no del organismo a quien se atribuye la lesión del derecho fundamental.

 

De otro lado, critica el proveído recurrido, por apoyar el dolo sobre la decisión del procesado de inadmitir la impugnación de la tutela, restándole importancia al archivo de la investigación que sobre el mismo hecho adoptó la Procuraduría General de la Nación. Situación de donde deriva la importancia de ese medio de prueba, puesto que con él se acredita la existencia de varias formas de interpretación sobre el mismo punto de derecho, lo cual descarta el dolo y por consiguiente el prevaricato.

 

 

En lo que concierne al fundamento de que para la época de los hechos la Corte Constitucional ya había declarado la enexequibilidad del artículo 37, lo critica en el sentido que era un imperativo legal de la Fiscalía averiguar en detalle si el Estado  cumplía  con  el envío  de material de capacitación al Juzgado, para establecer si era vencible o no el error en que incurrió el procesado al no aplicar ese precepto, diligencias que omitió evacuar el Ente Fiscal.

 

 

Referente a la determinación de postergar el pronunciamiento sobre la violación del derecho de defensa técnica para el momento del fallo, asegura que es un argumento contradictorio, pues se apoya en la necesidad de comprobar la ausencia de asistencia de defensor en un lapso de la instrucción, y la omisión en la práctica de pruebas esenciales por esta causa, mientras que, para negar la declaratoria de nulidad por el primer motivo afirmó que no había encontrado pruebas que se hubieran dejado de realizar con la capacidad de cambiar el rumbo del proceso. Determinación que califica de injusta, pues existiendo evidencia de la violación del derecho de defensa, debe declararse la nulidad, y si no halló pruebas debió practicarlas antes de cerrar la investigación.

 

 

Por lo anterior, reitera se revoque la decisión atacada y se declare la nulidad de lo actuado.

 

6. Pese a que el recurso de apelación fue interpuesto y sustentado en tiempo, el Tribunal no le impartió el trámite previsto en el artículo 196 A del Código de Procedimiento Penal (adicionado por el artículo 26 de la ley 81 de 1.993), y en su lugar señaló fecha para audiencia (fl. 33 C.O.3). Trámite que sólo vino a ordenarse con  auto  de ponente  el 14 de  julio de  1.998, tras operar la acumulación de una nueva causa seguida en esa Corporación en contra del procesado ( No. 8.887), y realizarse la audiencia pública el 13 de julio siguiente; irregularidad que propició la nulidad parcial declarada por el Tribunal el 13 de noviembre del mismo año, de la audiencia en lo atinente a la causa  8.482. Determinación en la que por lo demás, declaró la ruptura de la unidad procesal, concedió el recurso de apelación pendiente y dispuso el envío del expediente a esta Corporación, además de que ordenó el paso al Despacho del Magistrado Ponente, de la causa restante (la numero 8.887) para proferir el fallo.

 

Proveído que al instante de ser notificado personalmente fue apelado por el defensor, sin que la Sala en ese momento supiera de su trámite.

7. Recibido el expediente por la Corte, el señor defensor del acriminado le solicitó se abstuviera de conocer de la alzada, en razón a que la providencia que la concedió, fue por él apelada, sin que se le diera el curso legal, optando el Tribunal por darle cumplimiento inmediato a la providencia, remitiendo el radicado 8.482 a esta Colegiatura para desatar el recurso de apelación, y el 8.887 al Magistrado Ponente para fallo.

 

 

8. Antes de adoptar cualquier decisión el Magistrado Ponente solicitó al Magistrado conductor del proceso en el Tribunal Superior de Santa Marta, informara a esta Sala de la Corte, cuál fue el trámite que esa Corporación le imprimió a la apelación interpuesta por la defensa contra el proveído del 13 de noviembre de 1.998, exigiéndole de paso el envío de la actuación cumplida en la etapa de instrucción entre el 13 de octubre de 1.993 y el mes de julio de 1.995, por haber sido remitido el expediente incompleto.

 

El Magistrado requerido informó a esta Corporación, que el recurso no fue tramitado debido a que la apelación fue concedida en el efecto suspensivo, lo cual impidió producir cualquier actuación en espera del pronunciamiento de la Corte. En lo que atañe al expediente 8.887 manifestó que el 16 de abril del corriente año el Tribunal profirió sentencia condenatoria en contra del Doctor JOSE MARIA IGUARAN ORTEGA, la cual fue apelada por la defensa, y el recurso concedido el 31 de mayo pasado, disponiéndose en consecuencia el traslado del proceso a esta Sala. Finalmente, anunció la remisión de la actuación echada de menos, sin embargo, remitió una diferente.

 

 

9. Con auto de sustanciación del primero de septiembre de 1.999, el Magistrado Ponente luego de hacer un recuento de la actuación, precisó algunas irregularidades observadas en el trámite, entre ellas, que el proceso No. 8.887 remitido el 3 de junio pasado, por la Secretaría del Tribunal de Santa Marta a esta Corporación, para decidir acerca de la apelación interpuesta por la defensa contra la sentencia condenatoria, no fue recibido, pese a que  la Secretaría  del Tribunal adjuntó copia de la planilla de remisión; estableciéndose con posterioridad la pérdida  del proceso, según denuncia que formuló el Secretario. Y requirió nuevamente al Magistrado Sustanciador el envío de la actuación echada de menos, lo cual finalmente cumplió.

 

CONSIDERACIONES DE LA SALA:

 

1. De conformidad con lo dispuesto por el numeral 4º del artículo 68 del Código de Procedimiento Penal, es competente la Corte para conocer del recurso de apelación interpuesto contra la providencia de fecha 13 de diciembre de 1.995, mediante la cual la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Santa Marta, negó las nulidades solicitadas por el defensor del procesado Doctor JOSE MARIA IGUARAN ORTEGA, en el traslado para preparar la audiencia regulado por el artículo 446 del Código de Procedimiento Penal, y difirió para el momento de proferir el fallo resolución de una de ellas.

 

2. Pues bien, conforme a las previsiones hechas por el artículo 446 del Ordenamiento Procesal Penal, el defensor del procesado pidió al Tribunal de conocimiento se declarara la nulidad a partir de la indagatoria, y subsidiariamente el decreto de varias pruebas; por lo tanto, la Sala entrará a pronunciarse sobre cada una de las causales de manera independiente:

 

2.1. La primera causal de nulidad invocada, se traduce en la violación del derecho a la defensa y por consiguiente del debido proceso, amparada en la omisión del decreto y la recepción de los testimonios de las personas mencionadas por el procesado en la indagatoria, en particular el de OLIMPO FRAGOSO DIAZ actor de la acción de tutela; y en la falta de incorporación de la investigación disciplinaria que la Procuraduría General de la Nación le sigue por los mismos hechos.

 

Sobre las nulidades postuladas con apoyo en la omisión de pruebas, la Sala viene reiterando, que no es suficiente un planteamiento genérico de la pretermisión de pruebas, ni la sola relación de medios de convicción sin practicar en la instrucción, para que ostente la potencialidad de socavar el derecho a la defensa, o quebrantar el debido proceso, sino que exige además demostrar de cara al recaudo probatorio atendido por el funcionario judicial, la incidencia que la aducción de las pruebas extrañadas hubiere tenido en la determinación; y el poder persuasivo necesario para hacer variar la decisión en favor del reo.

 

En primer lugar, considera la Sala conveniente prevenir, que la valoración que se hará a continuación obviamente consulta los requisitos sustanciales que para proferir resolución de acusación prevé el artículo 441 del Código de Procedimiento Penal, que no requieren la certeza de la responsabilidad del reo como si lo reclama el artículo 217 ibídem para condenar.

 

De los defectos atrás apuntados se duele la argumentación del recurrente cuando formuló la solicitud de nulidades, al presentar el motivo de invalidez de manera genérica, sin singularizar las pruebas que se dejaron de ordenar y practicar, y la supuesta capacidad que ellas tenían de variar la acusación proferida. Situación que no varió al echar de menos el testimonio de OLIMPO FRAGOSO DIAZ, quien incoó la acción de tutela, con el ánimo de determinar su lugar de residencia, demostrar el estado de indefensión en que se encontraba frente al consorcio demandado, y averiguar los nexos que pudiera tener con el procesado, puesto que no demuestra racionalmente cómo su aducción hubiera podido cambiar la orientación de la instrucción, ni la fuerza demostrativa suficiente para propiciar la preclusión de la investigación en lugar de la resolución de acusación.

 

Deficiencia que trata de salvar en la sustentación del recurso, argumentando que el lugar de residencia era importante para establecer la competencia territorial para cursar la tutela, ya que la Corte Constitucional no siempre atiende para ello el lugar en donde se creo el peligro o el daño al derecho fundamental, sino que en algunos casos por economía considera la residencia del actor; sin que lo logre.

 

En efecto, en las decisiones adoptadas por el Juzgado Unico Civil del Circuito de Ciénaga que conoció la impugnación de la tutela, y por la Corte Constitucional en la revisión, se dio por acreditado que la competencia por razón territorial la fijaba el sitio de la puesta en peligro o de la lesión del derecho cuya protección se pedía, en aplicación de la preceptiva del artículo 37 del decreto 2591 de 1.991, criterio del que participó la Fiscalía General de la Nación en primera y segunda instancia; además, para aquellas calendas la Corte Constitucional ya había declarado exequible dicho precepto - Sentencia  C-054 de 1.993. Ante esta certidumbre, se erige evidente que establecer, para ese momento procesal, que la residencia de OLIMPO FRAGOSO DIAZ, estaba ubicada en Sitinuevo, no tenía la fuerza suficiente para engendrar una decisión diversa a la adoptada.

 

Igual deficiencia asoma de la pretendida demostración de una situación de indefensión del señor FRAGOSO DIAZ frente al consorcio, dado que en esas mismas decisiones de manera clara se expusieron las razones de orden legal por las cuales no procedía la acción de tutela, ni siquiera como mecanismo transitorio, determinándose  que el conflicto suscitado entre el consorcio CARBOCOL S.A- INTERCOR y el peticionario, se rige exclusivamente por las disposiciones del Código Civil, por referirse a obligaciones contractuales. De suerte que la Sala no encuentra que la recepción del testimonio previo a la calificación hubiese originado una decisión diversa a la asumida.

 

Sobre esta materia es pertinente recordar lo afirmado por la Unidad de Fiscalía ante la Corte Suprema de Justicia en la decisión del 5 de julio de 1.995, por medio de la cual confirmó la resolución de acusación:

 

“Los argumentos sobre el estado de indefensión, la situación económica del peticionario de la tutela de su familia, no fue siquiera comprobada como para asegurar en la decisión, menos aun si en aquel municipio efectivamente residía FRAGOSO DIAZ. Es decir, todo se resume en la precipitud de la decisión, que no tenía otra razón que favorecer con la orden de pago de una elevada suma de dinero, a quien a todas luces no reunía los requisitos para ser considerado titular de la acción de tutela”.

 

Mas adelante expresó:

 

“Si bien es cierto que en materia de determinación de los derechos fundamentales no existe un único criterio para su determinación, los parámetros los da la propia Constitución como los derechos inherentes al ser humano, los consagrados en Instrumentos Internacionales, los que poseen un “plus” para su consagración etc., y se admite una interpretación amplia por parte del juez frente al caso particular, también es cierto que tratándose de tutela entre particulares, la propia ley establece cuáles de ellos pueden ser protegidos a través de la acción de tutela (artículo 42. Decreto 2591 de 1.991).

 

“En este caso, también el juez se apartó del artículo 42 del Decreto 2591 de 1.991.”

 

Potencialidad que tampoco se halla en el anhelo de investigar sobre eventuales nexos entre el testigo y el acusado, habida cuenta que para que se configure el delito de prevaricato basta con que la determinación criticada se erija manifiestamente contraria a la ley, sin que sea menester establecer los móviles y pretensiones buscados con la conducta. Como tampoco ese propósito era idóneo para fundar un posible error en la aplicación del marco normativo pertinente.

 

Como si lo anterior no bastara para confirmar la decisión en lo que atañe a este punto, es claro que la falta de aducción del testimonio no es atribuible a la Fiscalía, ya que en dos ocasiones fijó fecha con ese propósito, sin que se hubiere realizado por la inasistencia del declarante. Optando el ente Fiscal, por cerrar la investigación, al estimar que contaba con la prueba necesaria para calificar el mérito sumarial, tal como lo regula el artículo 438 del Código de Procedimiento Penal.

 

Además, el hecho de que la Fiscalía no hubiera decretado y practicado otros medios de convicción en el sumario, encuentra su explicación y sustento en la estructura del proceso penal, que prevé entre los dos motivos para clausurar la instrucción, la aducción de la prueba necesaria para calificar, lo que excluye la pretensión de agotar toda la prueba en esa fase. El actuar cumpliendo con esos parámetros legales, obviamente no constituye agresión al derecho a la defensa, ni al debido proceso, como lo pide el señor defensor.

 

En cuanto al segundo motivo en que se apoya la petición de nulidad por omisión probatoria, el cual fue propuesto de la siguiente manera:

 

“ En la diligencia de indagatoria de mi prohijado, se citaron personas (Olimpo Fragoso, por ej.), otros procesos o procedimientos (disciplinario proc. Vig. Jud.) y en donde al menos la espina dorsal y fundamento fáctico de dolo an (sic.) la acusación, de la fiscal delegada, contradice lo allí afirmado y por supuesto, concordante con lo sustentado por la defensa… (negrillas fuera del texto”. 

 

Lo primero que evidencia la Sala es la entera vaguedad e imprecisión de la propuesta,  que aunada a falta de comprobación de que la prueba habría podido mudar la decisión adoptada, patentizan la improcedencia de la alzada. En efecto, nótese que su indefinición impide tener seguridad sobre el alcance de la petición, pues se desconoce si lo que echa de menos el recurrente es la totalidad de la investigación disciplinaria, o por el contrario, pretende enervar los argumentos expuestos por la Fiscalía General de la Nación, con el criterio expuesto por la Procuraduría General de la Nación, en la investigación disciplinaria para archivar la actuación por este tema en concreto.

 

Con todo, la Sala encuentra al revisar la actuación, que tanto en las providencias con las cuales fue revocado el fallo de tutela proferido por el acusado, dimanadas del Juzgado Unico Civil del Circuito de Ciénaga, y confirmada por la Corte Constitucional, fue duramente censurada la determinación de no conceder la impugnación, resolviendo la última Corporación disponer compulsar copias en contra del procesado, para ser investigado penal y disciplinariamente, entre otros motivos por esa decisión.

 

Además, la Unidad de Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta, en la resolución de acusación se ocupó del tema de la siguiente manera:

 

“El Juez JOSE MARIA IGUARAN ORTEGA negó en auto del 26 de abril de 1.993 (f. 323 Cuaderno de Tutela) el trámite de la impugnación de su sentencia de tutela, basado en un pretexto de la más pura estirpe formalista, como fue el afirmar que el representante legal de INTERCOR no estaba facultado expresamente para otorgar poder o constituir apoderados judiciales como el que estaba pidiendo, que se le aceptara impugnar sentencia de tutela. Dónde quedó, pues, el alegato del sindicado Juez de que él estaba “creando, aportando, pensando, más allá de lo que se encuentra en la fría y helada norma…”?, si aquí se apartó de la norma positiva, amplia y permisiva, que establece un procedimiento breve y muy informal para la tutela, y se fue a rebuscar las mas extremas e inventadas normas propias de deficientes funcionarios. ..

 

Mas adelante agregó:

 

“Bajo esa misma rigidez formal del Juez IGUARAN ORTEGA, se exigió, acreditar la constitución y vigencia de CARBOCOL S.A. e INTERCOR, antes de ser condenada?. Acaso se le pidió alguna previa información al Consorcio o al particular demandado; acaso la representación legal de una entidad o persona no implica el ejercicio de todas las actividades lícitas necesarias para la defensa de los intereses representados?. Podría el juez IGUARAN, como perito en derecho ignorar esto?.

 

“Según los artículos 228 de la Constitución Política y 3º. Del Decreto 2591 de 1.991 el Juez estaba obligado a darle prelación al derecho sustancial, amen de que el 83 de la Constitución obliga admitir la buena fe en las actuaciones de los particulares, normas que se violaron al  inadmitir la impugnación del fallo de tutela, estando obligado a conocerlas y sin posibilidades de decidir contra la ley para evitar que en segunda instancia - dentro de la sana lógica se hubieran dirimido las inconformidades por los impugnantes”

 

Y la Unidad Nacional de Fiscalía Delegada ante la Corte Suprema de Justicia, en la resolución con la cual confirmó la acusación, expresó:

 

“Se suma a lo anterior, la decisión mediante la cual negó la impugnación, así la Procuraduría lo haya exonerado de proseguir la investigación disciplinaria al considerar que efectivamente en el certificado expedido por la Cámara de Comercio no figura la facultad para delegar la representación ante las autoridades judiciales. Esta Fiscalía comparte el concepto tanto de la Corte Constitucional como de la Fiscal Delegada ante el H. Tribunal Superior, en que sí existía la facultad, como claramente se desprende del citado documento y que la intención del Juez Promiscuo Municipal de Sitinuevo no era otra que evitar que otra autoridad revisara su extraña actuación.

 

“El riesgo era menor en la Corte Constitucional, pues la Constitución establece que la revisión será “eventual”, es decir, ello depende de la necesariedad de su selección, por lo que si no era revisada por la alta Corporación, la decisión quedaba en firme, sin pronunciamiento alguno en contrario.

 

“ Pero para desdicha del señor juez investigado, la Corte además de ordenar se llevara a cabo el trámite de la impugnación - en el que se revocó la decisión- , revisó la actuación y ordenó compulsar copias para investigar una posible punible contra la administración pública”.

 

Frente a esta situación, es racional que si la nulidad reclamada cimentada en la ausencia de toda la actuación disciplinaria, su arribo no hubiese sido suficiente para que el Tribunal se abstuviera de acusar, dado que la resolución de acusación y su confirmación partieron del supuesto que la Procuraduría General de la Nación había archivado la actuación en lo que toca con ese aspecto, concluyendo que de todas formas la conducta era prevaricadora. Y si lo que persigue ahora el defensor, es hacer valer su personal criterio sobre la ponderación del acopio probatorio, no es este el camino jurídico adecuado para lograr ese fin.

 

Así pues, la Sala confirmará la providencia recurrida en lo que a este aspecto se refiere.

 

2.2. En relación a la nulidad por violación del derecho a la defensa, fundada en que el apoderado no solicitó las pruebas extrañadas en la causal anterior, y redujo su actuación a apelar la medida de aseguramiento, sin siquiera presentar alegatos de conclusión, debido a que fue nombrado servidor público; la Sala ante todo, disiente del criterio plasmado por el Tribunal Superior de Santa Marta, referente a aplazar para el momento de la sentencia su decisión, comoquiera que esta forma de discurrir se opone abiertamente a la razón de ser de las previsiones contenidas en los artículos 446 y  454 del Código Procesal Penal, ya que uno de los fines del primer precepto,  es servir de cedazo para conjurar el adelantamiento del juicio con vicios que afecten su legalidad, y la segunda diferir para el fallo la resolución de aquellas postulaciones que no tengan que ver con la libertad y detención del acusado, con la práctica de pruebas, y que no incidan sustancialmente en el trámite de la causa, circunstancia última que concurre en este caso, habida cuenta que de haberse violado el derecho de defensa y no declarar la nulidad inmediatamente, constituiría una omisión grave con incidencia en la causa, ya que se impulsaría un procedimiento irregular, vulnerando el principio de economía procesal, reflejado en el desgaste inútil tanto económico como humano de la administración pública y de los sujetos procesales.

 

Así pues, acometiendo el estudio de la causal invocada, importa recordar que en lo que concierne a la violación al derecho de defensa, por falta de defensa técnica, la Sala ha reiterado, que para que este vicio se presente no basta alegar la pasividad del defensor, sino que además es imprescindible demostrar el perjuicio concreto que se ocasionó con la poca acuciosidad del apoderado, denotar qué actividad ha debido desarrollar, indicar cuáles pruebas dejó de solicitar y su transcendencia en el proceso, y por último determinar en qué grado se limitó o cercenó el derecho a la defensa.

 

Exigencia que no cumple el memorial petitorio, toda vez que utilizando los mismos argumentos expuestos para soportar la primera petición de nulidad, expresa que las pruebas no fueron pedidas ni decretadas por la Fiscalía, olvidando que el testimonio fue dispuesto en dos ocasiones de manera oficiosa, y que si no fue posible su recepción fue por la inasistencia del señor FRAGOSO DIAZ; además, que la parte de la actuación disciplinaria que le convenía fue aportada por el mismo procesado, la cual fue valorada en las distintas decisiones de fondo  por la Fiscalía.

 

Ahora, el hecho de que en una parte de la instrucción no haya actuado el apoderado del incriminado no implica fatalmente violación al derecho de defensa, puesto que como lo tiene establecido la Corporación, cuando ello sucede no siempre se origina nulidad del procedimiento, ya que la pasividad puede obedecer al desarrollo de la estrategia defensiva escogida, sin que le esté permitido al funcionario judicial a  otro profesional del derecho exigirle pautas rígidas en el cumplimiento de su misión. Menos existirá nulidad, en trámites como el presente, en donde el ejercicio al derecho a la defensa se ha caracterizado precisamente por su diligencia, acuciosidad y dinamismo. En efecto, en la indagatoria el procesado estuvo asistido por su abogado de confianza; previo a que se resolviera su situación jurídica el sindicado presentó un memorial fundamentado solicitando a la Fiscalía se abstuviera de proferir en su contra medida de aseguramiento, acompañando para el efecto, los descargos que rindió ante la Procuraduría Delegada para la vigilancia judicial, y la demanda de inexequibilidad presentada a la Corte Constitucional contra el artículo 37 del decreto 2591 de 1.991; impuesta la detención preventiva, otorgó poder a un nuevo profesional del derecho quien en tiempo interpuso los recursos de reposición y de apelación, complementando sus argumentos en escrito adicional, los que no prosperaron; clausurada la fase sumarial el acriminado pidió su reposición en pro de la aducción de pruebas, anhelo que también le fue negado; finalmente, una vez expedida la resolución de acusación nuevamente confirió poder a otro mandatario, quien apeló sin éxito ante la Unidad de Fiscalía ante la Corte Suprema de Justicia.

 

Como puede verse el único instante procesal en donde no hubo actuación por parte de la defensa, fue en los previos al cierre de la investigación, sin que ello hubiera causado perjuicio al sindicado, ya que no se practicaron pruebas ni se tomaron decisiones. Ahora, en cuanto a la falta de alegatos, esta pretermisión se muestra como parte de la estrategia diseñada por la defensa, atinente a que de no prosperar la apelación, en el traslado para preparar la audiencia se procuraría la nulidad con ese argumento. No otra conclusión se puede extraer del análisis de la abundante actividad defensiva observada en todo el curso de la instrucción y luego del calificatorio, matizada por el ejercicio oportuno y cuidadoso, de los dispositivos dispensados por la ley para los sujetos procesales.

 

En suma, la Sala revocará la decisión de diferir la resolución de esta petición, y en su lugar negará la nulidad solicitada.

 

2.3. En lo que atañe a las solicitudes de nulidad por supuestas irregularidades en la notificación del auto que ordenó el traslado para preparar la audiencia, y por la eventual imprecisión en la imputación del delito por el cual se convocó al procesado a juicio, la Sala se abstendrá de hacer cualquier pronunciamiento en razón a que el recurrente en el memorial de sustentación, no controvirtió esa determinación.

 

2.4. Igual actitud asumirá la colegiatura en lo que toca con la demanda de práctica de pruebas elevada por el defensor del procesado de manera subsidiaria a la principal de nulidades,  por cuanto si bien es cierto sobre el punto no se refirió el Tribunal a quo, también es incontrovertible que el censor no impugnó dicha omisión.

 

3. Ahora, en punto a las irregularidades observadas en el trámite de este proceso, esto es, la falta de tramitación de los recursos de apelación interpuestos contra las providencias del 13 de diciembre de 1.995, y del 13 de noviembre de 1.998, y remitir la actuación ostensiblemente incompleta, la Sala dispondrá compulsar copias de la actuación pertinente con destino al Fiscal General de la Nación, para que se investigue la conducta de los Magistrados de la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta, Doctores AMALFI MERCEDES GOMEZ ARREGOCES, y JOSE VICENTE GUAL ACOSTA, quienes actuaron como sustanciadores en el período en que ellas se presentaron.

 

Además, importa precisar, que las explicaciones brindadas por el señor Magistrado Doctor  JOSE VICENTE GUAL ACOSTA, sobre las razones que lo llevaron a no tramitar la alzada interpuesta contra el proveído del 13 de noviembre de 1.998, consistentes en la supuesta suspensión de su competencia por virtud de haber concedido la apelación pendiente en el efecto suspensivo, no es de recibo para la Sala, ya que es evidente que el auto que concede el recurso de apelación con arreglo a lo normado por el artículo 205 del Código de Procedimiento Penal es de sustanciación y de cumplimiento inmediato, sin que sea dable afirmar que por estar contenido en un auto interlocutorio decae su naturaleza jurídica.

 

Por último, sobre la pérdida del expediente número 8.887 supuestamente enviado por la Secretaría de la Sala Penal del Tribunal Superior de Santa Marta a esta Corporación, para conocer de la apelación propuesta por la defensa contra la sentencia condenatoria, la Corte ordenará compulsar copias de la actuación pertinente con destino de la Dirección Seccional de Fiscalías de Santa Marta, para que se investigue este hecho.

 

Por lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia;

 

         RESUELVE:

 

PRIMERO: CONFIRMAR la providencia del 13 de diciembre de 1.995, proferida por la Sala de decisión Penal del Tribunal Superior de Santa Marta, en relación con la omisión de práctica de pruebas.

 

SEGUNDO: Abstenerse de emitir pronunciamiento sobre las causales de nulidad solicitadas referentes a la indebida notificación del auto que dispuso correr el traslado previsto en el artículo 446 del Código de Procedimiento Penal, y de imprecisión del delito imputado en la resolución de acusación, por no haber sido objeto de la apelación.

 

Y por el mismo motivo en relación con la petición de pruebas elevada de manera subsidiaria.

TERCERO: REVOCAR la decisión referente a diferir para decidir al momento de dictar sentencia sobre la nulidad por falta de defensa técnica, y en su lugar negar la nulidad por las razones atrás expuestas.

 

CUARTO: Compulsar copias de las partes pertinentes de este proceso, con destino al señor Fiscal General de la Nación, para que se investigue la actuación de los señores Magistrados de la Sala Penal del  Tribunal Superior de Santa Marta, doctores AMALFI MERCEDES GOMEZ ARREGOCES y JOSE VICENTE GUAL ACOSTA, por los hechos concretados en la parte motiva de esta providencia.

 

QUINTO: Compulsar copias de la actuación pertinente de este proceso, con destino a la Dirección Seccional de Fiscalías de Santa Marta, a objeto de que se investigue la pérdida del expediente No. 8.887, seguido contra el Doctor JOSE MARIA IGUARAN ORTEGA, supuestamente enviado a esta Corporación por la Secretaría de la Sala Penal del Tribunal Superior de ese distrito judicial, para resolver el recurso de apelación interpuesta contra la sentencia condenatoria.

 

Devuélvase el proceso a la Sala Penal de Tribunal Superior de Santa Marta, para que prosiga con su trámite.

 

 

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

 

 

 

EDGAR LOMBANA TRUJILLO

           

 

FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL                   JORGE E. CORDOBA POVEDA

 

 

 

CARLOS A. GALVEZ ARGOTE                      JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO

 

 

 

MARIO MANTILLA NOUGUES                             CARLOS E. MEJIA ESCOBAR

 

 

 

ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON                 NILSON E. PINILLA PINILLA

                                                                                              No hay firma

 

 

                                                      TERESA RUIZ NUÑEZ

                                                                 Secretaria