CE-SEC2-EXP2000-N1921-98 Sección 2 2000 [Consejo de Estado]

PERJUICIOS - No fueron probados. Daño eventual / CONCURSO NIVEL TERRITORIAL - Nombramiento del ganador en período de prueba-4 meses

 

En el caso sub judice era necesario probar los perjuicios que el demandante alega haber padecido, por cuanto, de una parte, tratándose de los morales, conocer la aflicción de una persona hace relación a un elemento interno e íntimo, que, por su misma naturaleza, se contrapone a lo notorio y evidente y de otra, es imperante, por no tener el daño material la calidad de notorio, establecer qué es lo que habrá de ser reparado o indemnizado; es decir, es necesario demostrar que efectivamente hay un daño, pues sólo una vez identificado éste puede ser viable su  reparación.    Recapitulando entonces, de haber sido nombrado el demandante, esta designación era en período de prueba para luego ser objeto de una calificación que, siendo satisfactoria, hubiera determinado su permanencia en el servicio.  Así, el daño que pudo haber causado la ubicación de Cifuentes Blanco en el primer lugar se convierte, para los efectos reclamados como perjuicio, en puramente eventual pues solo la calificación satisfactoria luego del vencimiento del período  de prueba hubiera dado al demandante la certeza sobre si iba a continuar o no en el servicio.  Por último, la sentencia ordenó el nombramiento del demandante sin limitación alguna, pero como se señaló el nombramiento de quien ocupa el primer lugar en un concurso debe ser en período de prueba por cuatro meses. Como los efectos de la nulidad no pueden ir más allá de lo dispuesto por la ley, se ordenará que el nombramiento se efectúe en período de prueba por el término legal, para lo cual se adicionará esta sentencia.

 

NOTA DE RELATORIA:  Menciona sentencia de 3 de septiembre de 1999, Exp. 1944, Ponente: Dra. ANA MARGARITA OLAYA FORERO.

 

 

                                   CONSEJO DE ESTADO

 

                  SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

 

                       SECCION SEGUNDA - SUBSECCION “A”

 

Consejero ponente: ALBERTO ARANGO MANTILLA

 

Santa Fe de Bogotá, D.C., trece (13) de julio del dos mil (2000).

 

Radicación número: 1921-98

 

Actor: MIGUEL ANTONIO ROJAS GONZALEZ

 

Demandado: BENEFICENCIA DEL TOLIMA

 

 

 

Se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 12 de junio de 1998 proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima.

 

                                       ANTECEDENTES

 

El señor Miguel Antonio Rojas González pidió al Tribunal la nulidad de la convocatoria 001 de 1 y 2 de abril de 1996 realizada por la Beneficencia del Tolima para proveer el cargo de Jefe del Departamento Comercial E-3 y del acta de concurso de 22 de mayo de 1996 suscrita por el Gerente, el Jefe de Personal y el representante de los empleados de la Beneficencia del Tolima. Subdidiariamente solicitó la nulidad de la resolución No. 149 del 24 de julio de 1996 mediante la cual se nombra provisionalmente a Joaquín Elías Cifuentes como Jefe del Departamento Comercial.

 

Como consecuencia de la nulidad pidió que se ordene a la entidad demandada reconocer la prioridad en la lista de elegibles a favor del demandante, nombrarlo como Jefe del Departamento Comercial e indemnizarle los perjuicios ocasionados.

 

Precisa el demandante las etapas que se adelantaron con ocasión del concurso (publicación de la convocatoria, inscripciones, exámenes, publicación de resultados) y dice que presentó, ante el D.A.F.P. y la Comisión Seccional del Servicio Civil del Tolima el 22 de mayo de 1996, reclamación por el resultado; que mediante oficio No. 590 del 23 de julio de 1996 le fue respondida la reclamación indicándole que el concurso se ajustaba a la legalidad.

 

Agrega que el cargo exigía como requisito una experiencia mínima de 4 años en funciones relacionadas con el empleo, condición que no reunía el señor Joaquín Elías Cifuentes Blanco; y que a la prueba de conocimientos se dio un valor superior al establecido en el parágrafo del decreto 2329 de 1995 artículo 24.

 

Como normas violadas cita los artículos 25 y 29 de C.P.; artículos 23, 24, 25 y 28 del decreto 2329 de 1995; y artículos 7 y 10 del decreto 1222 de 1993.

 

                                 LA SENTENCIA APELADA

 

El Tribunal declaró la nulidad de la resolución 149 de 1996, ordenó a la entidad demandada designar en el cargo al demandante y negó las demás pretensiones de la demanda.

 

Expresó que conforme al artículo 24 del D.R. 2329 de 1995 a la prueba de conocimientos no puede asignársele un valor superior al 40% y que si bien en el concurso demandado se estableció para ella un valor del 50% ello no vulneró ningún derecho al actor pues concursó en iguales condiciones que los demás y no se impugnó este aspecto dentro del proceso concursal.

 

Que de acuerdo con el manual de funciones aportado al proceso las actividades que desempeñó el señor Cifuentes Blanco en la Contraloría Municipal no son siquiera similares a las que correspondía desempeñar en el empleo que la Beneficencia buscaba proveer mediante la convocatoria acusada, por el contrario, son completamente ajenas; que la persona nombrada para ejercer el cargo no podía haber sido siquiera admitida para concursar, y a diferencia el actor demostró tener la experiencia exigida para el desempeño del empleo lo cual lo ubicaba en el primer lugar de la lista de elegibles y de conformidad con el artículo 9º del decreto 1222 de 1993 y artículo 36 del decreto 2329 de 1995, le daban derecho a ser nombrado.

 

Negó el reconocimiento de perjuicios por cuanto el demandante no se indicó en que consistían ni cual era su cuantía.

 

                              FUNDAMENTO DEL RECURSO

 

La sentencia fue recurrida por el demandante para solicitar que se ordene el pago de la indemnización por los perjuicios causados los cuales se deducen fácilmente de la demanda, siendo ellos los salarios y prestaciones dejados de percibir por el hecho de no haber sido nombrado en el cargo desde cuando fue designado el señor Cifuentes Blanco hasta cuando se dé cumplimiento a la sentencia; que la condena debe hacerse en concreto y ordenarse la inclusión de la respectiva partida presupuestal.

 

 

 

                                    CONSIDERACIONES:

 

Se demanda en este caso la convocatoria No. 001 de 1 y 2 de abril de 1996 mediante la cual la Beneficencia del Tolima llamó a los interesados en participar del concurso para proveer el cargo de Jefe del Departamento Comercial E-3; la lista de elegibles del concurso publicada por la entidad el 22 de mayo de 1996; y la resolución No. 149 de 1996 mediante la cual se designó en el empleo al señor Joaquín Cifuentes Blanco.

 

La sentencia fue parcialmente favorable al demandante y solo él apeló, restringiendo su inconformidad al no reconocimiento de los perjuicios pedidos en la demanda. Centrará entonces la Sala el examen de este recurso de alzada a este aspecto.

 

El a-quo como razón para no acceder al reconocimiento de los perjuicios que solicitó el actor como pretensión consecuente de la nulidad, además del restablecimiento del derecho, señaló que el demandante no indicó en que consistían ni cual era su cuantía.

 

Ciertamente no obra en el plenario prueba alguna que demuestre la aflicción o el perjuicio patrimonial. No puede entenderse, como pretende el recurrente, que el daño alegado es obvio o que se deduce de la demanda, pues es sabido que el daño para que pueda ser indemnizado debe ser antijurídico, cierto y concreto; por ello, es un imperativo que quien alegue sufrirlo, debe probarlo, ya que nuestro estatuto procesal es claro en prescribir - artículo 177 del Código de Procedimiento Civil-  que “incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen.

 

Al tratar el punto relativo al reconocimiento de perjuicios, expresó esta Sala en sentencia del 3 de septiembre de 1999, expediente No. 1944, con ponencia de la Consejera Doctora Margarita Olaya Forero:

 

“...Y no se trata en el sub lite de que se esté ante un hecho notorio, pues éstos, como es sabido, son aquellos acontecimientos evidentes, que se convierten en verdades axiomáticas propias, que tienen tal difusión en un medio dado que se hacen incontestables y que llevan a tal grado de certeza que resulta superior a la convicción que nace de la prueba misma...

 

... La regla entonces de probar los supuestos de hecho en que se basan las pretensiones invocadas, es apenas obvia tratándose de resarcir el daño, pues no basta la circunstancia de que en la demanda se hagan afirmaciones sobre la existencia del daño, sin presentar el respaldo probatorio que así lo demuestre, como si se tratara de hechos notorios o presumibles y no de situaciones cuya comprobación, por mandato legal le corresponde a la parte que las alega.”

 

 

En el caso sub judice era necesario probar los perjuicios que el demandante alega haber padecido, por cuanto, de una parte, tarándose de los morales, conocer la aflicción de una persona hace relación a un elemento interno e íntimo, que, por su misma naturaleza, se contrapone a lo notorio y evidente y de otra, es imperante, por no tener el daño material la calidad de notorio, establecer qué es lo que habrá de ser reparado o indemnizado; es decir, es necesario demostrar que efectivamente hay un daño, pues sólo una vez identificado éste puede ser viable su  reparación.

 

Ninguna prueba obra en este proceso para demostrar los perjuicios sufridos por la parte actora, con la designación del señor Cifuentes Blanco como Jefe del  Departamento Comercial de la Beneficencia del Tolima. Aún más no se encuentra en la demanda la más mínima sustentación de los mismos, ellos son mencionados al sustentar el recurso de apelación.

 

El artículo 10 del decreto 1222 de 1993 dispone que la persona escogida por concurso abierto será nombrada en período de prueba por el término de cuatro (4) meses, al cabo del cual será calificado.

 

He aquí una razón más para desestimar el reconocimiento de los perjuicios en las condiciones en que lo plantea el demandante, es decir con fundamento en los salarios y prestaciones dejados de devengar desde cuando fue nombrado el señor Cifuentes Blanco hasta tanto se dé cumplimiento a esta sentencia.

 

En este caso se busca el reconocimiento de perjuicios en relación con una situación inexistente; es decir los perjuicios se generarían a partir de supuestos que, según el demandante, habrían de producirse de no haberse asignado el mayor puntaje a Cifuentes Blanco. A juicio del demandante, la pérdida de la oportunidad se convirtió en la causa del perjuicio.

 

La pérdida debe ser cierta, si la existencia del perjuicio depende aún del futuro, el perjuicio es puramente eventual e hipotético, caso en el cual la indemnización no es procedente.

 

Recapitulando entonces, de haber sido nombrado el demandante, esta designación era en período de prueba para luego ser objeto de una calificación que, siendo satisfactoria, hubiera determinado su permanencia en el servicio.

 

Así, el daño que pudo haber causado la ubicación de Cifuentes Blanco en el primer lugar se convierte, para los efectos reclamados como perjuicio, en puramente eventual pues solo la calificación satisfactoria luego del vencimiento del período  de prueba hubiera dado al demandante la certeza sobre si iba a continuar o no en el servicio.

 

Por último, la sentencia ordenó el nombramiento del demandante sin limitación alguna, pero como se señaló el nombramiento de quien ocupa el primer lugar en un concurso debe ser en período de prueba por cuatro meses. Como los efectos de la nulidad no pueden ir más allá de lo dispuesto por la ley, se ordenará que el nombramiento se efectúe en período de prueba por el término legal, para lo cual se adicionará esta sentencia.

 

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

 

F  A  L  L  A  :

 

Confírmase la sentencia apelada proferida el 12 de junio de 1998 por el Tribunal Administrativo del Tolima, dentro del proceso promovido por el señor Miguel Antonio Rojas González contra la  Beneficencia del Tolima.

 

Adiciónase la sentencia para expresar que la designación del señor Miguel Antonio Rojas González será en período de prueba por el término de 4 meses, al cabo de los cuales será calificado.

 

Cópiese, notifíquese, comuníquese y una vez ejecutoriada esta providencia devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Publíquese.

 

La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha.

 

 

 

NICOLAS PAJARO PEÑARANDA      ALBERTO ARANGO MANTILLA   

 

 

 

ANA MARGARITA OLAYA FORERO

 

 

 

                            MYRIAM VIRACACHA SANDOVAL

                                      Secretaria Ad-Hoc