15989 Sala Penal 2000 [Corte Sup.De Justicia]

Proceso Nº 15989

 

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACION PENAL

 

 

 

 

MAGISTRADO PONENTE

ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON

APROBADO ACTA No. 075

 

 

 

Santa Fe de Bogotá.  D. C., once (11) de mayo del año dos mil (2000).

 

 

 

 

VISTOS

 

 

Se pronuncia la Corte sobre el recurso de apelación interpuesto contra la providencia del  15 de abril de 1999, mediante la cual el Tribunal Superior de Riohacha (Guajira) negó al doctor RODRIGO DAZA BERMUDEZ, Ex-Fiscal 15 Seccional de San Juan del Cesar, de una parte, la nulidad a partir de la resolución que cerró la investigación; y, de la otra, la práctica de unas  pruebas.

 

 

       HECHOS

 

 

Se afirma dentro del proceso que el 4 de mayo de 1997, en la localidad de Villanueva -Guajira-, se había producido una invasión de tierras y que varias personas esperaban allí a una reunión que debía celebrarse hacia las tres de la  tarde, entre funcionarios del Inurbe y unos de los invasores. Se añade que llegaron al lugar varios sujetos en un vehículo toyota, quienes luego de preguntar por una persona, utilizaron sus armas de fuego, arrancaron la vida a dos ciudadanos y huyeron. Posteriormente fueron capturados unos hombres y puestos a disposición de la justicia.

 

De aquí surgen los tres cargos que se han hecho al doctor DAZA BERMUDEZ, previa denuncia, informe de la Veeduría de la Fiscalía y actuación de la Procuraduría general de la Nación:

 

Prevaricato por acción,  por cuanto propició la libertad de seis personas, de las ocho que supuestamente habían intervenido en la comisión de los homicidios y que habían sido puestas a su disposición, con el argumento de que sus indagaciones se circunscribían al delito de porte ilegal de armas, mientras la prueba indicaba la participación de los liberados en la infracción al bien jurídico vida, con mayor razón si se tiene en cuenta que los imputados pertenecían a los denominados grupos ”paramilitares”.

 

Prevaricato por omisión, porque no obstante tener la obligación de averiguar los delitos de homicidio ocurridos, se abstuvo dolosamente de hacerlo al no recibir los varios testimonios que habrían permitido la identificación de los presuntos responsables.  Y

 

Cohecho propio por cuanto el motivo determinante de su comportamiento fue la recepción de una cuantiosa suma de dinero.

 

 

       ACTUACION PROCESAL

 

 

La investigación fue iniciada el 10 de marzo de 1998,  por la Fiscalía Delegada ante los Tribunales de Santa Fe de Bogotá y Cundinamarca. Oído en indagatoria el doctor DAZA BERMUDEZ, el 19 de mayo de 1998 se le profirió medida de aseguramiento (detención preventiva sin excarcelación) y agotado el trámite del sumario se calificó con resolución de acusación por los delitos mencionados.

 

La Fiscalía Delegada ante la Corte Suprema de Justicia confirmó la acusación el 30 de octubre de 1998.

 

Para efectos del juicio, el Tribunal de Riohacha dispuso el traslado previsto en el artículo 446 del C. P. P., a partir del 9 de febrero de 1999.

 

En escritos separados, el defensor del Ex-Fiscal hizo dos solicitudes: una de nulidad y otra de práctica de pruebas.

 

 

LAS PETICIONES

 

 

1. Sobre la nulidad.

 

La pidió desde el cierre de la investigación, con base en:

 

1. a) El traslado de un testimonio, el de “Diamante”, desde un expediente adelantado en la justicia “regional”, al que nos ocupa, tramitado por la justicia “ordinaria”. Tal declaración debía ser allegada mediante resolución interlocutoria que implicaba su notificación personal conforme con el contenido de los artículos 186 y 188 del C. P. P. Al no cumplirse este procedimiento se quebrantó la oportunidad para controvertir el testimonio, con desconocimiento de los artículos 7 y 8 ídem, pues no se propició la posibilidad de someterlo a interrogatorio, derecho conferido en el artículo 292 ibídem. Cuando no se autoriza al sindicado el derecho a estar presente en la recepción de la declaración, se desconoce el principio de contradicción de la prueba. Agregó el defensor que una correcta valoración del testigo requiere del conocimiento de su identidad, pues es la única manera de saber si el declarante posee condiciones para percibir lo que declara, y que si bien podría admitirse que en la justicia “regional” no se vulnera el contradictorio cuando la identidad del testigo no es conocida, ello no es viable cuando se trata de la justicia “ordinaria”.

 

1. b) En la etapa de instrucción hubo ausencia de defensa técnica, violación del derecho al contradictorio, porque el muy ilustre profesional que defendía ”ni siquiera solicitó las fotocopias del proceso” y porque “ni siquiera se ordenaron las pruebas solicitadas por el procesado en su injurada”.

 

1. c) Los términos del traslado  ordenado por el artículo 196 A del C.    P. fueron contados irregularmente. Así, por ejemplo, al apelante se le vencía el tiempo para sustentar la impugnación contra la resolución de acusación el 29 de septiembre de 1999 y no como se dice en la constancia secretarial del 28 de septiembre del presente año. Como es obvio, entonces, si el término de traslado al recurrente no había precluído, no era posible, antes de su vencimiento, disponer el traslado a los no recurrentes, de donde se concluye que la Fiscalía Delegada  ante la Corte no adquirió competencia  para resolver la apelación del calificatorio, como tampoco la adquirió el Tribunal para la causa, pues se ha debido decretar la nulidad con base en las irregularidades denunciadas.

 

120. d) La Fiscalía Delegada ante el Tribunal concedió el recurso de apelación contra la calificación del sumario con providencia del 9 de septiembre de 1998, cuando los términos estaban suspendidos entre el 8 y el 26 de los mismos mes y año, en virtud de la jornada de protesta nacional ordenada por Asonal Judicial, según se informa en constancia suscrita por la secretaría, visible al folio 120.

 

1. e) La Fiscalía que conoció la actuación en primera instancia, concedió la apelación interpuesta contra la providencia que negó la sustitución  de la medida de aseguramiento de detención preventiva por la domiciliaria y la Delegada ante la Corte resolvió sin tener en cuenta que carecía de competencia para este trámite, la que se había perdido desde el 30 de octubre de 1998, fecha en la que quedó ejecutoriada la resolución de acusación.

 

1. f) Al comparar las constancias secretariales del 27 y del 28 de octubre de 1998 se constata que el término de traslado para el apelante y los no recurrentes se surtieron simultáneamente.

 

2. Sobre las pruebas.

 

El señor defensor solicitó la práctica de las siguientes:

 

1. a) Oír en declaración a  EDWIN ZAMBRANO PINTO, EMIRO ANTONIO OVIEDO, HERNANDO DE JESUS FONTALVO SANCHEZ, JOSE MANUEL MEJIA MENDOZA, SOCRATES VELASQUEZ, NANCY RODRIGUEZ GAMEZ, EDISON VELOSA, SANTA LOPEZ SIERRA, a los Tenientes AHUMADA y JORGE ENRIQUE VASQUEZ RODRIGUEZ, así como al Comandante de la Policía de la Guajira. Dentro de la misma petición, oficiar al Director de la Cárcel de Riohacha para establecer si allí había estado privado de la libertad ZAMBRANO PINTO, indagar en el Ministerio de Defensa sobre si las “Convivir”  tenían restricciones para operar, y obtener copia de la sentencia C - 272 de 1991 de la Corte Constitucional.

 

El contenido del este literal fue decretado por el A-quo.

 

1. b) Levantar la reserva de identidad de “Diamante” y ampliar su declaración.

 

1. c) Recibir declaración a ZULMIRA ENCARNACION GOMEZ RINCONES, ALVARO DIAZ, BERNULFO ENRIQUE SANCHEZ NEVADO, BARRIO JOSE GALO DAZA, WALTER JOSE OLIVERIO MARTINEZ y FANNY BEATRIZ VEGA GUILLEN, para que digan si “fueron atacados con armas largas, por grupos al margen de la ley, sintieron miedo, terror o pánico”, con el propósito de establecer que los homicidios fueron cometidos con fines terroristas y por ende, con el ánimo de demostrar que la competencia para instruir era de la Fiscalía Regional de Barranquilla.

 

1998. d) Solicitar al Consejo Superior de la Judicatura y a la Fiscalía certificar si los términos judiciales se suspendieron entre el 8 y el 20 de octubre de 1998.

 

1998. e) Practicar inspección judicial al libro radicador diario de la secretaría de la Fiscalía Delegada ante el Tribunal de Santa Fe de Bogotá y Cundinamarca, para determinar si hubo movimiento de procesos del 8 al 26 de octubre de 1998.

 

1. f) Practicar inspección judicial al edificio donde funciona la Fiscalía Seccional en San Juan del Cesar para demostrar que los retenidos no podían ser vistos desde fuera de las instalaciones por hallarse en un local interno de la edificación.

 

1. g) Inspeccionar los procesos seguidos en la Fiscalía de Derechos Humanos contra VICTOR CARRANZA, CARLOS y FIDEL CASTAÑO, SALVATORE MANCUSO, EMIRO OVIEDO TORRES y HERNANDO DE JESUS FONTALVO, para demostrar que EDWIN ZAMBRANO PINTO es utilizado por la Fiscalía como informante, lo que hace suponer su poca credibilidad.

 

 

LA PROVIDENCIA IMPUGNADA

 

 

1. En la providencia del 15 de abril de 1999, el Tribunal de Riohacha negó la nulidad solicitada y la práctica de algunas pruebas. Sostuvo:

 

1. a) El principio de contradicción no ha sido desconocido con el traslado y la posterior atención prestada al testimonio de “Diamante” pues su reserva de identidad se encuentra levantada y se sabe que se trata de EDWIN ZAMBRANO PINTO, persona que sindicó al doctor DAZA BERMUDEZ del cohecho propio. De otra parte, durante el proceso se ha tenido la oportunidad de rebatir los cargos que hace el testigo y contradecir la valoración de la prueba, como ocurrió con la apelación de la resolución de acusación. En consecuencia, la circunstancia de no poner en conocimiento de las partes la prueba trasladada no constituye irregularidad sustancial.

 

1. b) La impugnación de la resolución acusatoria dio lugar a que se corriera traslado a los sujetos procesales de lo actuado, como emana de las constancias secretariales de fechas 22 y 29 de septiembre de 1999, disposición tomada para efectos del artículo 196 A del C. P. P. No hubo recorte de términos, pues con la primera de las notas secretariales se constata que corrieron cinco días para los recurrentes, apoderado y defensor, así: 22, 23, 24, 25 y 28 de septiembre de 1998; y según la segunda, los días 29 y 30 de septiembre, 1, 2, 5 y 6 de octubre del mismo año, correspondieron a los seis días para los no recurrentes.

 

1. c) Es cierto que la Fiscalía Delegada ante la Corte Suprema de Justicia tramitó la apelación contra la providencia que negó la sustitución de la detención preventiva por la detención domiciliaria y  que tal recurso se concedió (6 de noviembre de 1998) y resolvió (20 de noviembre de 1998) después de estar ejecutoriada la calificación del sumario (30 de octubre de 1998). Sin embargo, sobre la base de que la determinación “cuestionada tiene ejecutoria formal, la Sala, en vez de decretar la nulidad, revocará la decisión de la Fiscalía Delegada ante la Corte Suprema de Justicia, de fecha veinte (20) de noviembre de mil novecientos noventa y ocho (1998)”, mediante la cual se desató la alzada en referencia.

 

1. d) No obstante lo anterior, oficiosamente se estudia y otorga al doctor DAZA BERMUDEZ la detención domiciliaria, sustituta de la detención preventiva.

 

1. e) La práctica de las siguientes pruebas fue negada:

 

e.1) El trámite de levantamiento de reserva de identidad del testigo encubierto “Diamante”, por estar acreditado en el proceso que corresponde a EDWIN ZAMBRANO PINTO.

 

e.2) Las declaraciones de ZULMIRA ENCARNACION GOMEZ, ALVARO DIAZ, BERNULFO ENRIQUE SANCHEZ NEVADO, WALTER JOSE OLIVERO MARTINEZ, FANNY BEATRIZ VEGA GUILLEN, así como la inspección judicial en la Fiscalía de San Juan del Cesar, por ser impertinentes respecto del esclarecimiento de los hechos.

 

e.3)  La inspección judicial a los procesos que se adelantan en la Fiscalía de Derechos Humanos contra VICTOR CARRANZA, CARLOS y FIDEL CASTAÑO, EMIRO OVIEDO Y HERNANDO DE JESUS FONTALVO, para desvirtuar la credibilidad del testimonio de EDWIN ZAMBRANO PINTO, pues este y los dos últimos citados fueron llamados a declarar en la audiencia de juzgamiento del doctor RODRIGO DAZA.

 

2. Con auto del 13 de mayo de 1999, el Tribunal resolvió el recurso de reposición que negó la nulidad y las pruebas, precisando:

 

1. a) Las pruebas que se dejaron de decretar no modifican la situación jurídica del procesado. Los motivos aducidos por el censor no son pertinentes  ya que la imputación del prevaricato por omisión se atribuyó por no oír en declaración a los testigos que estuvieron a su disposición para identificar a los responsables de los delitos de homicidio en CENIN SAURITH NUÑEZ y ELIZABETH ARAUJO.

 

1. b) Las inspecciones judiciales reclamadas en la impugnación ninguna utilidad prestan al proceso en la medida en que si lo que se pretende es restarle credibilidad al declarante ZAMBRANO PINTO, este debe comparecer en testimonio el día de la audiencia de juzgamiento, tal como ya se ordenó, lo mismo que los testigos EMIRO OVIEDO y HERNANDO DE JESUS FONTALVO. En desarrollo del debate, los sujetos procesales pueden ejercer las facultades que la ley les otorga en esos casos.

 

1. c) No ha existido ilegalidad en la aportación de las pruebas, porque la declaración de “Diamante” fue tomada por orden previa de la Fiscalía en diligencia de inspección judicial practicada el 2 de abril de 1998 y la declaración de ZAMBRANO PINTO fue enviada por el Jefe de la Unidad Nacional de Derechos Humanos. De otro lado, los cargos que le hace al doctor DAZA el testigo con reserva llamado “Diamante” son los mismos que le imputa EDWIN ZAMBRANO PINTO, y como se observa este último ha sido el fundamento para acreditar al doctor DAZA el cohecho propio. Por consiguiente, como el sindicado debe defenderse de las palabras de ZAMBRANO, no es necesario levantar la identidad de aquél.

 

1. d) La constancia secretarial en cuanto no se laboró el 8 de octubre de 1998 y días subsiguientes, está desvirtuada. Precisamente la resolución que cuestiona el recurrente, proferida el 9 de ese mes y año, en la que se concede la alzada contra la resolución de acusación, así como la actuación anterior, demuestra que sí se estaba trabajando, de donde se deduce que el trámite del recurso fue válido, sin que ello constituya irregularidad que amerite la declaratoria de nulidad alguna.

 

1. e) Con la decisión que se tomó en la providencia impugnada en cuanto a la actuación de la Fiscalía sobre la sustitución de la medida de aseguramiento, se superan todas las irregularidades en que se pudo incurrir. Por ello se desestima el reproche  de haber coincidido el trámite del traslado del artículo 196 A para los recurrentes y no recurrentes en la apelación que decidió lo relativo a la sustitución de la detención preventiva por la domiciliaria.

 

 

LOS MOTIVOS DE IMPUGNACION

 

 

1. Para sustentar los recursos interpuestos (reposición y en subsidio apelación) sostiene el procesado que el expediente cuenta con muchas irregularidades que dan lugar a la declaratoria de nulidad del proceso desde la providencia que declaró el cierre de investigación, por cuanto:

 

1.      a) Ha sido privado del derecho a controvertir las pruebas pues al proceso llegaron algunas trasladadas sin orden previa, no fueron puestas en conocimiento de los sujetos procesales y la Fiscalía se abstuvo de autorizar la obtención del acta de reserva para lograr la identidad del testigo, cuando tal documento es el único medio válido para develar aquella. Así ocurrió con las declaraciones de “Diamante” y de ZAMBRANO PINTO, las que a pesar de ser ilegales resultaron estimadas como de cargo en la resolución de acusación.

 

1. b) No se ha hecho una investigación integral. Reclamó desde la indagatoria se recibiera declaración a  testigos que individualizó y precisó en cuanto a su lugar de ubicación. El funcionario instructor, sin embargo, nada hizo por recepcionarlos, mientras con ellos se pretendía demostrar la ”inocencia” y ”la verdad histórica” de los hechos, pues los testigos tienen relación ”directa e indirecta  con los hechos”.

 

1. c) No se dejaron correr los términos en su totalidad como lo establece la ley, pues se contabilizaron mal. Además, se concedió el recurso de apelación contra la providencia que calificó el mérito del sumario en momentos en que por fuerza mayor aquellos estaban suspendidos como consecuencia del paro del poder judicial.

 

1. d) El Tribunal debió abstenerse de pronunciarse sobre la providencia que denegó la sustitución de la medida de aseguramiento por falta de competencia, por cuanto que ya había quedado en firme la acusación. Además,  porque en ese trámite la secretaría no dejó precluir el traslado de los recurrentes para hacerlo con los no apelantes, pues habiendo vencido para los primeros el 30 de septiembre, el de los segundos se contabilizó desde el 28 de septiembre.

 

1. e) Las anteriores irregularidades impedían al superior desatar el recurso de apelación contra la calificación del sumario, razón por la cual la resolución de acusación no ha quedado ejecutoriada y por ende el Tribunal carece de competencia para adelantar el juicio. Por ello, la actuación debe ser devuelta a la Fiscalía,  para que corrija los yerros que señala en la sustentación del recurso.

 

1. f) En cuanto a las pruebas, sostiene que:

 

f.1) La reserva de identidad debe levantarse porque no estando acreditada en la foliatura, ello se hace necesario para controvertir la prueba.

 

1. 2) Uno de los delitos imputados fue el de prevaricato por omisión porque no fueron investigados los homicidios, pero como ellos fueron ejecutados con fines terroristas, los cuales eran de competencia de la justicia regional, se hace necesario oír en declaración a ZULMIRA ENCARNACION GOMEZ RINCONES, ALVARO DIAZ, BERNULFO ENRIQUE SANCHEZ NEVADO, WALTER JOSE OLIVEROS MARTINEZ y FANNY BEATRIZ VEGA GUILLEN, para constatar si sintieron miedo, terror o pánico en el momento en que los agresores accionaron sus armas.

 

1. 3) Insiste en la inspección judicial a los procesos seguidos contra VICTOR CARRANZA, EMIRO TORRES, HERNANDO DE JESUS FONTALVO y los hermanos CARLOS y FIDEL CASTAÑO.

 

2. El apoderado del procesado adicionó la argumentación de aquel, sosteniendo:

 

1. a) La Fiscalía carecía de competencia para tomar decisiones después de estar en firme la acusación. Por lo mismo, el Tribunal de Riohacha no tenia facultad legal para revocar la providencia por medio de la cual la Fiscalía resolvió la apelación sobre el cambio de la detención preventiva por la domiciliaria. Aquél al actuar como juez de primera instancia, solo puede revocar sus “propias providencias”, careciendo de competencia funcional para modificar las decisiones proferidas en la etapa de instrucción.

 

1. b) La aseveración del Tribunal en cuanto la constancia secretarial que refiere la suspensión de labores a partir del 8 de octubre de 1999 está desvirtuada con la resolución del 9 del mismo mes y año, es una conjetura, pues la constancia es un documento público y cuando se suspenden los términos no se pueden tomar decisiones.

 

1. c) La defensa nunca ha sostenido que “Diamante” o EDWIN ZAMBRANO sean la misma persona. A esta conclusión solo se puede arribar cuando se conozcan los datos personales de aquél, de ahí la necesidad de levantar la reserva de identidad.

 

1. d) No existe en el expediente providencia que ordene el traslado de la declaración de EDWIN ZAMBRANO PINTO, ni la de DIAMANTE, razón suficiente para generar  violación del artículo 29 de la Constitución Política.

 

 

CONSIDERACIONES DE LA CORTE

 

 

Como es obvio, la Sala se referirá en primer lugar a las nulidades planteadas y posteriormente a lo relacionado con las pruebas, en los dos casos respecto de los temas objeto de impugnación.

 

1. Sobre los motivos de nulidad.

 

1. 1. Presupuestos.

 

De la Constitución Política, la ley, la jurisprudencia y la doctrina1, emanan como principales principios que rigen el tema de las nulidades respecto de los derechos o garantías de las partes o sujetos procesales, los siguientes:

 

1) Concreción. Significa que, en contra de la abstracción, es decir, de la vaguedad, indeterminación, imprecisión, generalidad e indefinición, le corresponde a quien aduce irregularidades procesales delimitar, precisar, individuar, particularizar y puntualizar el acto o actos procesales que generan o desencadenan el desconocimiento de los derechos y garantías de los sujetos procesales.

 

2) Conservación. Explica que antes de declarar la nulidad de una actuación dudosa o ambigua es necesario tratar de darle validez.

 

3) Convalidación o del consentimiento.  Se presenta este fenómeno cuando ante una eventual irregularidad  la parte afectada se conforma, la acepta y no ejerce, dentro de un tiempo prudencial, o dentro de una fase determinada, la oposición al acto o comportamiento conculcante. El silencio del “sujeto” sobre el punto lleva a dar por subsanada la alteración del procedimiento, pues de él se desprende  su ausencia de interés o su renuncia al mismo.

 

4) Especificidad, taxatividad o  legalidad.  Se enuncia diciendo que no hay nulidad sin texto legal expreso, es decir, que la ley debe explicitar, estricta y restrictivamente, las causales de nulidad. Por consiguiente, no procede cuando quien la aduce no expone con nitidez el motivo legal en que se funda, aún en los supuestos conocidos como nulidades implícitas pues de todas maneras estas corresponden a una razón, causal o motivo más comprensivo.

 

5) Excepcionalidad  o residualidad.  Quiere decir que la declaración de nulidad sólo es viable cuando no exista, frente al acto irregular, otro u otros mecanismos aptos para reparar o remediar la deformación procesal.

 

6) Instrumentalidad de las formas o de finalidad.  Establece que la nulidad es improcedente aún en aquellos casos en que existen vicios de forma,  si el acto alcanza los propósitos propuestos, e incluso en los supuestos en que se sigue un procedimiento equivocado pero que materializa mejor los derechos o garantías.

 

7) Judicialidad.  Equivale a decir que mientras el acto no sea declarado nulo mediante decisión del Poder Judicial, conserva su vigencia y sus efectos.

 

            8) Protección.  En virtud de él, quien da lugar a la irregularidad, o la coadyduva, no puede solicitar la declaración de nulidad, sobre la base, ya antigua, de que la torpeza no crea derechos, o de que nadie puede invocar su propia torpeza.

 

9) Trascendencia.  Significa que no hay nulidad sin perjuicio y  sin la probabilidad del correlativo beneficio para el nulidicente. Más allá del otrora carácter puramente formalista del derecho, para que exista nulidad se requiere la producción de daño a una parte o sujeto procesal. Se exige, así, de un lado, la causación de agravio con la actuación; y, del otro, la posibilidad de éxito a que pueda conducir la declaración de nulidad. Dicho de otra forma, se debe demostrar que el vicio procesal ha creado un perjuicio y que la sanción de nulidad generará una ventaja.

 

 

1. 2. Respuestas a las nulidades planteadas.

 

1) Violación del derecho de defensa.

 

La revisión del expediente permite afirmar que el defensor  estuvo profesionalmente pendiente del desarrollo de las diligencias, coadyuvando planteamientos del defensor del pueblo, haciendo peticiones para que a su asistido se le recluyera en el lugar donde no corriera peligro alguno su integridad  en razón a las funciones y al cargo que desempeñaba, solicitando copias de la actuación y notificándose de las decisiones. Al lado de ello, plurales fueron las actuaciones que se surtieron a petición del procesado -defensa material o autodefensa- las cuales, desde luego, así fueran suscritas por él, entrañan la anuencia del defensor. La gestión del letrado, así, no fue solamente nominal sino también presencial y de control, afirmación que se complementa con el estudio previo a la calificación del sumario, así como con el recurso de apelación interpuesto contra la resolución acusatoria.

 

2) Violación del derecho a la contradicción.

 

El derecho de contradicción de la prueba se materializa no sólo cuando se realiza el recaudo de la misma, sino también si se critica, se confronta, se contra-argumenta o se solicita la obtención de otros elementos de convicción tendientes a demeritar la prueba de cargo.

 

Todas las posibilidades en mención han sido agotadas por el apelante en el asunto examinado en relación con las declaraciones de “Diamante” y/o EDWIN ZAMBRANO PINTO, como se observa desde la indagatoria y durante el decurso del proceso. En efecto, en desarrollo de la injurada ( fls. 150 y ss ) se dieron a conocer al doctor DAZA las acusaciones que le hacían los testimonios mencionados y precisamente a ellos se refirió el sindicado en la diligencia de descargos.

 

A más de lo anterior, se solicitó el control de la medida de aseguramiento, petición acompañada de una severa crítica a la legalidad de esas pruebas, su aportación y credibilidad.

 

Finalmente, como se dijo, por medio de resolución del 15 de abril de 1999 el Tribunal de Riohacha dispuso la práctica de la mayoría de las pruebas solicitadas por la defensa, para diligenciar en el trámite de la audiencia pública, con el propósito de permitir la posibilidad de desvirtuar las imputaciones que hacen los testigos, entre ellos “Diamante” y/o  ZAMBRANO PINTO.

 

3) Las declaraciones trasladadas.

 

La solicitud de nulidad por incumplimiento de las formas al trasladar las declaraciones de “Diamante” y/o ZAMBRANO PINTO desde los procesos que adelantaba la Justicia Regional tampoco es admisible, primero porque el desplazamiento de uno a otro expediente fue ordenado, y segundo porque la “notificación” de ello se ha cumplido dentro del proceso. En verdad:

 

279. a) La Fiscal Delegada ante los Tribunales de Santa Fe de Bogotá y Cundinamarca, con resoluciones del 10 y del 20 de marzo y del 2 de abril de 1998, ordenó practicar diligencia de inspección judicial en las investigaciones adelantadas por la Unidad de Fiscalías de Derechos Humanos, radicadas con los números 194 y 279. Durante el desarrollo de aquella, dispuso incorporar al expediente copia de las diligencias revisadas, entre ellas las declaraciones del testigo con reserva de identidad -”Diamante”- (fl.102. C. O. 2. Fiscalía)  y de EDWIN ZAMBRANO PINTO ( fls. 1 a 25 del C. Anexo 1).

 

1. b) Frente a lo debatido en este proceso, importa recordar que la razón de ser del artículo 186 del C. P. P. ( artículo 14 de la ley 504 de 1999) es la de comunicar a los sujetos procesales la existencia de las pruebas que se pretende hacer valer en la investigación que se adelanta, con el propósito de facilitar el ejercicio del derecho de defensa. Estos presupuestos están mas que satisfechos en el asunto que se estudia, pues el acusado ha obtenido copias de la actuación, ha hecho referencia a la existencia de la prueba, al conocimiento de su contenido y, lo más importante, ha tenido la oportunidad de ejercer el derecho de contradicción, como ya se tuvo la oportunidad de explicar atrás. No goza de ningún sentido, así, anular un proceso para dar a conocer a las “partes” aquello que desde hace bastante ya conocen.

 

1. c) Importa recordar también que la naturaleza jurídica de las notificaciones corresponde a la de los actos de información, para hacer conocer a las “partes” la existencia y el contenido de las pruebas, conocimientos bien tenidos por el doctor DAZA respecto de los testimonios que reclama. Siendo ello así, no obra en el proceso acto procesal alguno -omisivo o comisivo- perturbador del acceso a las palabras de “Diamante” y/o de ZAMBRANO, es decir, vulnerante de los derechos y garantías del señor Ex-Fiscal. Pero si existiera, es claro que la hipotética alteración del rito no constituiría error de garantía o de estructura toda vez que, de otra forma, se habría cumplido la finalidad esencial de las notificaciones.

 

4) La actuación de la Fiscalía Delegada ante la Corte.

 

Cuando dicha oficina conoció del recurso contra la providencia que negó la sustitución de la medida detentiva por la domiciliaria, ya había cobrado materialmente ejecutoria la resolución de acusación. Así mismo, cuando la secretaría de 1a. instancia corrió traslado  de la apelación para dar cumplimiento al artículo 196A. del C. P. P., contabilizó los 6 días para los no recurrentes desde el 28 de septiembre de 1998, mientras el término del apelante vencía el 30 del mismo mes y año, según se lee a los folios 66 a 71 del cuaderno de copias número cuatro.

 

Sin embargo, como con tino lo reseñó el A-quo, la actuación recriminada no constituye presupuesto procesal de los actos posteriores, ni tales irregularidades afectan la estructura del sumario o de lo que hasta ahora se ha adelantado de la causa, de donde emergen como  inocuos los efectos de aquellos traslados, sobre todo si, además, se tiene en cuenta que el Tribunal, oficiosamente, otorgó la detención domiciliaria el 15 de abril, decisión que era la buscada por el procesado con la impugnación. Si ese era el ánimo, y cristalizó con la concesión del fenómeno sustitutorio, nada se lograría con el decreto de nulidad, es decir, este resultaría írrito, como surge del artículo 308-1 del C. de. P. P.

 

5) Los días de traslado.

 

Se afirma que hubo ruptura del debido proceso porque impugnada la resolución acusatoria no se dejaron transcurrir cinco días a los apelantes y seis a los no recurrentes, toda vez que la puesta del expediente a disposición de cada “parte” comienza a contarse desde el día siguiente a la orden impartida. Dígase:

 

1. a) En primer lugar, el artículo 196A. del C. P. P. no dispone contar los términos de traslado de esa manera. Se reduce a afirmar que el expediente queda a la mano del apelante por cinco días y que, precluido ese tiempo, se corre traslado a los no recurrentes por seis días. Y para ello es suficiente un solo auto.

 

1. b) En la resolución impugnada, el Tribunal señaló detalladamente, día a día, la sujeción de la secretaría de 1a. instancia al mandato de la norma procesal citada, es decir, el cómputo correcto de los términos. Y añadió -para dar contestación a otro argumento accesorio del apelante- que de ninguna manera esa contabilización había coincidido con el paro judicial nacional.

 

1. c) Como también se acude a la nulidad con base en que la Fiscalía dictó un auto el 9 de octubre de 1998, cuando el Poder Judicial se hallaba en paro nacional desde 8 y hasta el 26 de octubre del mismo año, respóndese que al conceder la Fiscalía el recurso de apelación contra el acusatorio en esa fecha -9 de octubre de 1998-, nada estaba haciendo en contra del doctor DAZA sino, al contrario, todo lo hacía en su favor, y que, para más, en el expediente consta que ese Despacho sí laboró ese día y que, mucho más, ese auto no menoscabó en nada sus derechos y garantías pues que, como se acaba de afirmar, al contrario, impidió su desconocimiento.

 

En síntesis, si relacionamos los presupuestos señalados en el punto 1.1. con lo indicado en el punto 1.2., se concluye que no puede prosperar ninguna de los motivos de nulidad formulados.

 

 

2. Sobre las pruebas.

 

2.1. Las peticiones.

 

El doctor DAZA hace hincapié en la declaración de “Diamante”, para establecer su identidad y controvertir su testimonio. Agrega que no se halla establecido en el expediente que “Diamante” y EDWIN ZAMBRANO PINTO sean la misma persona, de donde resulta imprescindible obtener el acta de levantamiento de la reserva de identidad del encubierto “Diamante”.  Hace énfasis, de otra parte, en que se le imputa prevaricato por “acción” por no haber investigado a unas personas, cuando se trataba de homicidios de competencia de la Justicia Regional, como se demuestra con la sentencia condenatoria proferida contra varias de ellas, precisamente por la Justicia Regional. Por ello, pide oír en declaración a varios ciudadanos, para que digan “...si sintieron o no miedo, terror, pánico...”, configurándose así un homicidio agravado con fines terroristas, hecho que no le correspondía pues este no es competencia de la “Fiscalía Delegada antes  los Jueces Penales del Circuito de San Juan del Cesar”, sino de la “Fiscalía Regional de Barranquilla”. Y por último quiere que se practiquen inspecciones judiciales a varios expedientes para demostrar que, como ya se probó en otro proceso por un abogado, EDWIN ZAMBRANO PINTO es un “mitómano de profesión” que es utilizado por la Fiscalía Regional ante los Derechos Humanos.

 

2.2. Presupuestos.

 

1. a) Como lo ordena el artículo 250 del C. P. P., la solicitud de pruebas prohibidas, ineficaces, impertinentes, inconducentes y superfluas, debe ser rechazada, así como la que no conduzca “...a establecer la verdad sobre los hechos materia del proceso...”. ( resalta la Sala ).

 

1. b) Esa solicitud de práctica de pruebas debe estar debida y completamente sustentada, esencialmente demostrando para qué, con qué finalidad, se hace. Esta afirmación es obvia, como emerge de lo siguiente:

 

b.1) Según el artículo 446 del C. P. P., el traslado para la preparación de audiencia incluye la posibilidad de impetrar las “...pruebas que sean conducentes”. Como conducente proviene de conducir y conducir significa guiar, llevar, dirigir algo hacia un fin, transportar de una parte a otra, orientar hacia un paraje o sitio, actuar a propósito de una finalidad, es obvio que a quien pide la realización de una prueba le corresponde demostrar para qué, siempre de frente a aquello que es objeto del proceso.

 

b.2) En virtud del artículo 447 del mismo estatuto, finalizado el término del traslado anterior, entre otras cosas el Juez debe decretar las “...pruebas que considere procedentes “. Si lo procedente es lo arreglado a la prudencia, a la razón, si es lo acomodado al fin que se persigue, resulta elemental que quien quiere se practique una diligencia diga por qué motivo o con qué finalidad.

 

b.3) El artículo 448 de la ley procesal penal dispone, además, que si de la práctica de pruebas surgen otras necesarias  para el esclarecimiento de los hechos, pueden ser solicitadas y practicadas antes de la culminación de la audiencia ( inciso 2o. ), y que el Juez puede decretar de oficio las que considere necesarias  ( inciso 3o. ). Si lo necesario es aquello que absolutamente hace falta, si significa lo que no puede dejar de ser, si es aquello que tiene carácter de imprescindible, conclúyese que quien pide pruebas debe demostrar por qué se hacen menester, siempre en conexión plena con la finalidad pretendida por el solicitante.

 

Resulta de lo anterior, entonces, que las peticiones de práctica de pruebas, deben estar acompañadas, de una parte, de la demostración de su pertinencia, conducencia, necesidad y eficacia; y, de la otra, de la plena demostración de los objetivos buscados.

 

 

2.3. La contestación.

 

1. a) La declaración de “Diamante” fue practicada válidamente, esto es, conforme con las normas que regulan la recepción del testimonio con reserva de identidad. Como este aspecto no es cuestionado en la censura, se infiere que la petición tiende a conocer la identidad del declarante para vincularla con la valoración de la prueba testimonial, tema que resulta impertinente en este momento pues debe ser objeto de la sentencia, con fundamento en que la prueba trasladada tiene que ser apreciada de acuerdo con las reglas establecidas en el C. P. P., como emana de su artículo 255 y del capítulo V, del Título V,  del libro I del Código de Procedimiento Penal. La solicitud, entonces, es impertinente.

 

1. b) De otra parte, como ya fue señalado en esta resolución,  “Diamante” será oído durante la diligencia de audiencia pública, tal como lo ordenó el Tribunal de Riohacha, Corporación para la cual se encuentra comprobado que éste y EDWIN ZAMBRANO PINTO son la misma persona (fl. 399 C. T.).

 

1. c) Los fundamentos tenidos en cuenta por el Tribunal de Riohacha para negar las declaraciones citadas en la indagatoria por el acusado, son ajustados a derecho, pues respecto de éstas no basta para su pertinencia el hecho de aseverar que con ellas se pretende demostrar la ”verdad histórica”, o la ”inocencia”, o que tienen relación ”directa e indirecta” con el tema investigado. Las “generalidades” como soporte de la práctica de pruebas son inadmisibles cuando se las compara con la necesidad de demostrar su pertinencia, conducencia, necesidad  y eficacia.

 

1. d) Lo mismo ocurre con la petición de inspecciones judiciales pues si por medio de ellas se busca analizar la credibilidad hacia el testigo ZAMBRANO PINTO, la declaración de este será tomada, como ya se ha reiterado, en la diligencia de audiencia pública.

 

1. e) En los folios 98 a 104 (C. 0. 2. de la Fiscalía) obra la inspección judicial practicada a los procesos seguidos contra FIDEL y CARLOS CASTAÑO GIL, SALVATORE MANCUSO y otros, por la muerte de QUIROZ TIETJEN. En ella se da cuenta de la declaración rendida por EDWIN ZAMBRANO PINTO. De la misma manera, en diligencia similar  efectuada al proceso contra HERNANDO DE JESUS FONTALVO y EMIRO ANTONIO OVIEDO TORRES, por la muerte de los TOSCANO MINORTA, se deja constancia de la actuación surtida y de la prueba recaudada y de esta última se obtiene copia, en lo pertinente, para que forme parte del proceso que ocupa la atención de la Sala.

 

1. f) Por último, adviértase que en el cuaderno de copias número uno aparecen trasladadas las declaraciones de ZULMIRA ENCARNACION GOMEZ RINCONES (fl. 136), ALVARO DIAZ (fl. 158), BERNULFO ENRIQUE SANCHEZ NEVADO (fl. 135), WALTER JOSE OLIVEROS MARTINEZ (fl. 127) y FANNY BEATRIZ VEGA GUILLEN (fl. 138), quienes declaran sobre el tema que pretende establecer el peticionario, esto es, las circunstancias modales en que se le ocasionó la muerte a ZAURITH NUÑEZ y a ELIZABETH ARAUJO VEGA, tales como la conducta desplegada, las armas utilizadas y las amenazas proferidas a los presentes. Siendo ello así, no encuentra la Sala justificación válida para acceder a la citación de aquellos, con los fines pretendidos por la censura.

 

Si se parangonan los numerales 2.2. y 2.3. del punto 2., se concluye que le asistió razón al A-quo cuando negó la práctica de tales pruebas.

 

Lo anterior es suficiente  para confirmar el auto apelado.

 

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia,

 

 

 

RESUELVE

 

 

Confirmar la providencia del 15 de abril de 1999, mediante la cual el Tribunal Superior de Riohacha negó la nulidad y la práctica de algunas de las pruebas solicitadas por el doctor RODRIGO DAZA BERMUDEZ y su defensor.

 

 

Vuelvan las diligencias al Tribunal de origen y cúmplase.

 

 

 

 

 

EDGAR LOMBANA TRUJILLO

 

 

 

 

FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL         JORGE ENRIQUE CORDOBA POVEDA

 

 

 

 

CARLOS AUGUSTO GALVEZ ARGOTE   JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO

 

 

 

 

 

 

MARIO MANTILLA NOUGUES                   CARLOS EDUARDO MEJIA ESCOBAR

 

 

 

ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON       NILSON PINILLA PINILLA

 

 

 

TERESA RUIZ NUÑEZ

Secretaria

 

1 Ver, por ejemplo, artículo 29-5 de la Constitución; Título VI del Libro Primero del C. de. P. P. -artículos 304 a 308-; C. S. J., Sala Penal, 15 de junio de 1981, M. P. Dr. Alfonso Reyes Echandía; 7 de julio de 1989, M. P. Dr. Edgar Saavedra Rojas; 12 de noviembre de 1993, M. P. Dr. Jorge Carreño Luengas; 10 de marzo de 1994, M. P. Dr. Ricardo Calvete Rangel; 2 de junio de 1994, M. P. Dr. Guillermo Duque Ruiz;  17 de abril de 1995, M. P. Dr. Nilson Pinilla Pinilla; 14 de septiembre de 1999, M. P. Dr. Carlos E. Mejía E; Enrique Véscovi, “Teoría general del proceso”, Bogotá, Temis, 1984, ps. 295 s.s.; Luis A. Rodríguez, “Nulidades procesales”, Buenos Aires, Editorial Universidad, 1983, ps. 92 s.s.; Eduardo J. Couture, “Fundamentos de derecho procesal civil”, Buenos Aires, Depalma, 1981, 3a. edición -póstuma-, reimpresión, ps. 386 s.s.; Mario E. Oderigo, “Lecciones de derecho procesal”, II, Buenos Aires, Depalma, 1982, ps. 248 s.s; Fernando De La Rúa, “Teoría general del proceso”, Buenos Aires, Depalma, 1991, ps. 88 s.s.; Jorge P. Camusso, “Nulidades procesales”, Buenos Aires, Ediar, 1983, ps. 193 s.s; Bernal Cuéllar, Jaime - Montealegre Lynett, Eduardo, “El proceso penal”, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 1995, 3a. edición, ps. 270 s.s.