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RELIQUIDACION ASIGNACION DE RETIRO - Improcedencia porque la prima de dirección solo es factor de liquidación para algunos oficiales / POLICIA NACIONAL - Factores de liquidación de la asignación de retiro / PRIMA DE DIRECCION - Solo es factor para liquidar las asignaciones de los oficiales con grado de General o Almirante / DERECHO A LA IGUALDAD - No vulneración
De los Decretos 107 de 1996 artículos 2, 122 de 1997, 58 de 1998 y 613 de 1977 artículo 113, es palmario concluir que la prima de dirección sólo es factor para liquidar las asignaciones de los Oficiales con grado de General o Almirante, siempre y cuando se encuentren en actividad, no para el grado de Teniente Coronel que ostentaba el actor, quien por demás a la vigencia del Decreto 107 de 1996, se encontraba en situación de retiro. El demandante se queja de que al no incluir el factor de prima de dirección, se desconoce el derecho a la igualdad, razonamiento que no es valedero. De una parte, como lo ha reiterado ampliamente la jurisprudencia tanto de la Corte Constitucional como la de esta Corporación, el derecho a la igualdad se predica entre iguales. En el caso sub lite, es suficiente argumentar que la misma Ley no equipara a los Generales con los Oficiales de grado inferior, pues es sabido, son distintos los requisitos que deben acreditarse para acceder a los grados de General y Almirante, lo cual marca una distinción entre unos y otros. De otra parte, es preciso señalar que el legislador goza de cierta autonomía y libertad para establecer qué componentes constituyen factores para liquidar prestaciones como la discutida en esta litis.
CADUCIDAD DE LA ACCION - Inexistencia / ACCION DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - Procedencia
El Tribunal, interpretando equivocadamente el libelo, decidió que los Decretos del Gobierno Nos. 107 de 1996, 122 de 1997 y 58 de 1998, fueron acusados en la demanda, porque la parte actora en el concepto de violación las censuró, razonamiento que resulta a todas luces erróneo. De una parte, dado el enfoque que le dio el actor a su demanda, se le imponía atacar los actos generales que consagraron la prima de dirección que reclama; pero ello no quiere decir que los estuviera demandado en nulidad, como dijo el a quo. Los actos administrativos de contenido general y abstracto sólo pueden ser demandados en ejercicio de la acción de nulidad, al tenor del artículo 84 del Código Contencioso Administrativo; mientras que los de contenido particular, como el discutido en esta litis, sólo es pasible de demandarse en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrada en el artículo 85 del C.C.A. El anterior planteamiento no lleva de manera alguna a desconocer que en no pocos casos resulta imperioso para el demandante acusar la nulidad del acto general que le sirve de soporte al acto particular; sin embargo, la vía procesal pertinente no es la que señala el Tribunal; pues bien se puede pedir la inaplicación del acto creador de situaciones generales que le sirvió de apoyo al acto particular, o demandar los actos independientemente, en ejercicio de las respectivas acciones y acudir al mecanismo de la prejudicialidad, mientras se decida sobre la legalidad del acto soporte. Las anteriores consideraciones, imponen que en este proveído se revoque la declaratoria oficiosa de caducidad que hizo el aquo en el fallo recurrido.
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION SEGUNDA - SUBSECCION "A"
Consejera ponente: ANA MARGARITA OLAYA FORERO
Bogotá, D.C.,dos (2) de noviembre de dos mil (2000).-
Radicación número: 1643-00
Actor: LUIS HEBERT ESPAÑA PEÑA
Demandado: CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICIA NACIONAL
Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia del 11 de febrero de 2000, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección “C” dentro del proceso promovido por LUIS HEBERT ESPAÑA PEÑA contra la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional.
ANTECEDENTES
1.- La parte actora, por conducto de apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho instaura demanda contra la CAJA DE SUELDO DE RETIRO DE LA POLICIA NACIONAL, para que se declare la nulidad del acto administrativo 0299 del 20 de febrero de 1998, por el cual le negaron la petición de reajuste de la asignación de retiro, en el porcentaje que le corresponde como salario en la prima de dirección. A título de restablecimiento del derecho solicita se ordene a la demandada a incluir como factor de liquidación de retiro, la partida correspondiente a la prima de dirección desde el 1º de enero de 1996 hasta la fecha en que efectivamente se pague la sentencia, indexada con base en el índice de precios al consumidor.
Alega el actor que los Decretos 107 de 1996, 122 de 1997 y 58 de 1998 que establecieron la prima de dirección como privilegio exclusivo para Generales y Almirantes no disponen en ninguna de sus normas que ésta se crea por razón de la calidad de trabajo, de la dignidad o de la categoría de ellos, luego se trata, según dice, de una prebenda discriminatoria que contradice todo principio de orden legal, afectando la asignación de retiro, la cual depende en un porcentaje del salario de un General; que al preceptuar las citadas normas que la prima no constituye factor salarial, contraría disposiciones de rango legal que le otorgan dicha condición a todas las sumas de dinero que habitual y periódicamente recibe el empleado.
Agrega que el principio de oscilación de la asignación de retiro y de la pensión se ha mantenido inalterable en todas las leyes y decretos reformatorios de la carrera de oficiales y sub oficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional; que por tal razón, la asignación de retiro de un Oficial cualquiera que sea, depende del salario de los Oficiales que se encuentran en actividad en un porcentaje determinado en la ley, por el llamado principio de oscilación consagrado en el artículo 151 del Decreto Ley 1212 de 1990, para los Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional.
2.- La Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional contestó en la oportunidad procesal la demanda oponiéndose a las pretensiones de la misma y proponiendo las excepciones de “inepta demanda por improcedencia de la acción”; “inepta demanda por inexistencia del derecho”; “inepta demanda por falta de técnica jurídica”; e “inepta demanda por incorrecta interpretación del principio de oscilación”.
Expresa que cuando se creó la prima de dirección por el Decreto 25 de 1993 el actor tenía más de 8 años de retirado; luego mal podía la Caja reconocer y pagar una partida computable que no existía a la fecha de retiro; que además, en el evento de habérsele reconocido tendría que cumplir con las condiciones establecidas en el parágrafo del artículo 2 de los decretos 25 de 1993, 65 de 1994, 133 de 1995, 107 de 19996 y 122 de 1997; es decir, debía estar en servicio activo y tener el grado de oficial general o almirante.
LA SENTENCIA
El Tribunal desestimó las excepciones propuestas por la entidad demandada; declaró de oficio la excepción de caducidad de la acción frente a los Decretos Nos. 107 de 1996, 122 de 1997 y 58 de 1998, y negó las súplicas de la demanda.
Expresó que de la demanda se desprende que el querer del actor es obtener, además, la nulidad de los decretos del Gobierno dictados en ejercicio de la Ley 4 de 1992; que no obstante ser actos de carácter general se pueden demandar en este proceso, atendiendo el fin perseguido del demandante, que no es otro que el restablecimiento de su derecho subjetivo; que en tal medida, teniendo en cuenta la fecha de publicación de los actos acusados, la acción contra tales disposiciones se encuentra caducada, por haber transcurrido más de los cuatro meses establecidos por la ley para tal efecto.
En cuanto al asunto de fondo, consideró el a quo que no le asiste razón al actor para reclamar la prima de dirección en su asignación de retiro, puesto que existe norma expresa que determina específicamente a quien debe reconócersele esta partida, la cual deja por fuera al actor por no encontrarse dentro de los grados jerárquicos que enumeran los decretos invocados. Agrega que en el plenario no hay duda respecto a que la administración procedió a liquidar la asignación de retiro del demandante, conforme a derecho, sin desconocerle derecho alguno.
LA APELACION
Manifiesta que es errada la decisión del Tribunal, para declarar probada de oficio la excepción de caducidad de la acción frente a los Decretos Nos. 107 de 1996, 122 de 1997 y 58 de 1998; que tal interpretación viola el derecho de defensa y el principio de jurisdicción rogada que tiene la jurisdicción contenciosa. Agrega que la prima de dirección es una prestación periódica, la cual se puede demandar en cualquier tiempo; que además, la norma general es la que reconoce el derecho que reclama y el acto subjetivo de la administración impugnado es el que niega el derecho; que tal acto sería el suceptible de caducidad, si se dieran los supuestos legales.
Expresa, en cuanto a la negativa de las súplicas impetradas, que el Tribunal no valoró las pruebas obrantes en el plenario ni interpretó las normas que invocó como sustento de su pretensión; que en la ponencia aprobada por la Sala, no se tocó el tema de la oscilación, que es el valuarte jurídico de las pretensiones. Finalmente, cita en su escrito repetida jurisprudencia de esta Corporación sobre los elementos que constituyen salario.
CONSIDERACIONES
Debe en primer lugar manifestar la Sala que desacertada resulta la decisión del Tribunal de declarar de oficio la excepción de caducidad de la acción respecto a los Decretos Nos. 107 de 1996, 122 de 1997 y 58 de 1998, ya que en ningún momento tales disposiciones de carácter general fueron demandas en el sub lite.
En efecto, como se lee en las pretensiones de la demanda, fue muy claro el actor en señalar que demandaba la nulidad del “..acto administrativo radicado con el número 0299 de fecha 20 de febrero de 1998, por el cual el Director General de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, niega a mi poderdante su petición de reajuste de la asignación de retiro, por concepto del porcentaje que le corresponde como salario en la Prima de Dirección” No manifestó el actor en sus pretensiones que demandaba la nulidad de los Decretos del Gobierno que creaban la prima de dirección, por lo que mal puede el a quo declarar la caducidad de la acción frente a tales disposiciones, si ellas no fueron acusadas.
El Tribunal, interpretando equivocadamente el libelo, decidió que los Decretos del Gobierno Nos. 107 de 1996, 122 de 1997 y 58 de 1998, fueron acusados en la demanda, porque la parte actora en el concepto de violación las censuró, razonamiento que resulta a todas luces erróneo. De una parte, dado el enfoque que le dio el actor a su demanda, se le imponía atacar los actos generales que consagraron la prima de dirección que reclama; pero ello no quiere decir que los estuviera demandado en nulidad, como dijo el a quo. De otra parte, mal puede colegir el Tribunal que los Decretos del Gobierno, que son actos de carácter general, pueden demandarse mediante la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, conjuntamente con el acto particular y concreto; pues ello llevaría a una indebida acumulación de acciones. Los actos administrativos de contenido general y abstracto sólo pueden ser demandados en ejercicio de la acción de nulidad, al tenor del artículo 84 del Código Contencioso Administrativo; mientras que los de contenido particular, como el discutido en esta litis, sólo es pasible de demandarse en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrada en el artículo 85 del C.C.A.
Estas dos acciones contenciosas administrativas no son acumulables, porque aunque comúnmente se tramitan por igual procedimiento, tienen titulares, naturaleza y finalidades distintas que las hacen excluyentes entre sí. Es suficiente para afirmar la anterior exclusión, pensar sobre el problema que suscitaría el hecho de que una acción tenga término de caducidad, como es la de nulidad y restablecimiento del derecho, mientras que no haya dicho término para la nulidad. Pero además, cómo se compaginaría el hecho de que en la acción de nulidad sea posible la coadyuvancia o impugnación por cualquier persona, y sea ésta vedada respecto de las acciones de nulidad y restablecimiento del derecho, pues frente a éstas, como es sabido, su ejercicio sólo puede ser impetrado por las personas que acrediten tener un interés directo en los resultados del litigio.
El anterior planteamiento no lleva de manera alguna a desconocer que en no pocos casos resulta imperioso para el demandante acusar la nulidad del acto general que le sirve de soporte al acto particular; sin embargo, la vía procesal pertinente no es la que señala el Tribunal; pues bien se puede pedir la inaplicación del acto creador de situaciones generales que le sirvió de apoyo al acto particular, o demandar los actos independientemente, en ejercicio de las respectivas acciones y acudir al mecanismo de la prejudicialidad, mientras se decida sobre la legalidad del acto soporte.
Las anteriores consideraciones, imponen que en este proveído se revoque la declaratoria oficiosa de caducidad que hizo el aquo en el fallo recurrido. Se procederá, por tanto a examinar el fondo del asunto, el cual se centra en determinar si el actor tiene derecho a que se le incluya para efectos de la asignación de retiro, la prima de Dirección establecida en los decretos del Gobierno que invoca en su demanda.
Prescribe el artículo 2 del Decreto No. 107 del 15 de 1996 “por el cual se fijan los sueldos básicos para el personal de oficiales y sub oficiales de las Fuerzas Militares, oficiales y agentes de la Policía Nacional, personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional y empleados públicos del Ministerio de Defensa, las Fuerzas Militares y la Policía Nacional, se establecen bonificaciones para alféreces, guardamarinas, pilotines, grumetes y soldados, se modifican las comisiones y se dictan otras disposiciones en materia salarial”, lo siguiente
" Artículo 2o. Los Oficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional en los grados de General y Almirante, recibirán por todo concepto una asignación mensual igual a la que devenguen los Ministros del Despacho como asignación básica y gastos de representación, en todo tiempo, distribuida así: el cuarenta y cinco por ciento (45%) como sueldo básico y el cincuenta y cinco por ciento (55%) como prima de alto mando. Esta última no tendrá carácter salarial para ningún efecto.
Parágrafo: Los Oficiales Generales y Almirantes a que se refiere este artículo, tendrán derecho a la prima de dirección y demás primas que devenguen los Ministros del Despacho.
La Prima de Dirección no será factor salarial para ningún efecto, se pagará mensualmente y es compatible con la Prima de Alto Mando a que tienen derecho los oficiales en estos grados…”.
La anterior disposición fue consagrada, en los mismos términos, en los Decretos 122 de 1997 y 58 del 10 de enero de 1998.
Ahora bien, el artículo 113 del Decreto 613 de 1977, norma que gobernaba la situación del demandante, dado que fue retirado del servicio activo a partir del 5 de febrero de 1984 (folio 140), prescribe:
“ART. 113. Bases de liquidación. Al personal de Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional, que sea retirado del servicio activo bajo la vigencia del presente Estatuto, se le liquidarán las prestaciones sociales sobre las siguientes partidas, así:
…..
- b) Asignaciones de retiro y pensiones, sobre:
Sueldo básico
Prima de antigüedad.
Subsidio familiar de los Oficiales y Sub Oficiales casados o viudos con hijos, liquidada conforme a lo dispuesto en el artículo 54 de este Estatuto, sin que el total sobrepase del 47 del respectivo sueldo básico.
Prima de actividad del 15% del sueldo básico correspondiente al grado.
Doceava parte de la prima de navidad.
Gastos de representación para Oficiales Generales.
Prima de Oficial Diplomado en la Academia Superior de Policía, en las condiciones indicadas en este Decreto.”.
De las normas anteriormente transcritas, es palmario concluir que la prima de Dirección sólo es factor para liquidar las asignaciones de los Oficiales con grado de General o Almirante, siempre y cuando se encuentren en actividad, no para el grado de Teniente Coronel que ostentaba el actor, quien por demás a la vigencia del Decreto 107 de 1996, se encontraba en situación de retiro.
Pretender extender tal beneficio acudiendo al principio de oscilación consagrado en una norma que no regía su situación, no puede ser de recibo; pues son muy claros los preceptos anteriores en señalar de manera taxativa qué factores deben tenerse en cuenta para liquidar la asignación de retiro, dentro de los cuales no se encuentra el rubro que por concepto de prima de dirección devengan los Oficiales con Grado de General en servicio.
El demandante se queja de que al no incluir el factor de prima de dirección, se desconoce el derecho a la igualdad, razonamiento que no es valedero. De una parte, como lo ha reiterado ampliamente la jurisprudencia tanto de la Corte Constitucional como la de esta Corporación, el derecho a la igualdad se predica entre iguales. En el caso sub lite, es suficiente argumentar que la misma Ley no equipara a los Generales con los Oficiales de grado inferior, pues es sabido, son distintos los requisitos que deben acreditarse para acceder a los grados de General y Almirante, lo cual marca una distinción entre unos y otros.
De otra parte, es preciso señalar que el legislador goza de cierta autonomía y libertad para establecer qué componentes constituyen factores para liquidar prestaciones como la discutida en esta litis; por ello, es desacertado el argumento del demandante de pretender que no puede el legislador limitar, para efectos de determinada prestación, algunos factores que devenga en servicio el funcionario, pues no existe justificación constitucional y legal que impida que determinada prestación social se liquide sin tener en cuenta el monto de lo devengado.
Ya la Corte Constitucional en Sentencia C-279 de junio 24 de 1996, al decidir sobre la demanda de inexequibilidad, entre otras normas, de los artículos 14 y 15 de la Ley 4a. de 1992, se pronunció sobre la violación al derecho de la igualdad en el trabajo, por haberse creado a favor de ciertos funcionarios del Estado una prima técnica y una especial, que no constituye factor salarial. Dijo al respecto la Corte Constitucional:
"...Basta en síntesis, recordar que el derecho a la igualdad se predica entre iguales; la Corte Constitucional afirma que no se exige igualdad cuando hay razones objetivas, no arbitrarias, para establecer regímenes diferentes entre los sujetos de las normas que imperan en la República. Ciertamente, las calidades que se exigen a las personas en cuyo favor se crearon las primas a las que se refieren las demandas, y sus responsabilidades, son factores que justifican, de suyo, la creación de tales primas para estos funcionarios; y las mismas razones por las cuales se justifica la creación de primas que no son comunes a toda la administración pública, justifican también que no se produzcan los mismos efectos económicos que otras remuneraciones que se conceden a un número mayor de servidores públicos..."
Más adelante agrega la sentencia de la Corte Constitucional:
"....Tampoco existe una disposición constitucional de la cual pueda inferirse que entre los miembros del Congreso y otras altas autoridades deba existir idéntico régimen salarial. No siendo iguales las calidades para acceder a los cargos, ni sus funciones, no es extraño que su remuneración sea diferente..."
Los anteriores planteamientos son suficientes para mantener la legalidad del acto acusado, lo que impone confirmar la sentencia del a quo que negó las súplicas impetradas.
En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda – Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por Autoridad de la Ley
F A L L A
CONFIRMASE la sentencia del once (11) de febrero de dos mil (2000), proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Segunda - Subsección “C” en cuanto negó las súplicas de la demanda, dentro del proceso promovido por LUIS HEBERT ESPAÑA PEÑA contra la CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICIA NACIONAL.
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REVOCASE el numeral tercero que declaró probada de oficio la excepción de caducidad de la acción, frente a los Decretos Nos. 107 de 1996, 122 de 1997 y 58 de 1998.
Devuélvase el expediente al Tribunal de origen.
La anterior providencia fue considerada, aprobada por la Sala en sesión de la fecha y ordenada su publicación.
COPIESE NOTIFIQUESE PUBLIQUESE Y CUMPLASE
ANA MARGARITA OLAYA FORERO ALBERTO ARANGO MANTILLA
NICOLAS PAJARO PEÑARANDA
Ausente
MYRIAM VIRACACHA SANDOVAL
Secretaria Ad-hoc
Publicado Por: julio 7, 2015