CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN LABORAL

 

 

Magistrado Ponente: GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA

Radicación No. 37586

Acta No. 05

Bogotá, D. C., veintitrés (23) de febrero de dos mil diez (2010).

 

 

Se pronuncia la Corte sobre el recurso de casación interpuesto por el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES contra la sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, Sala Laboral, de fecha 2 de mayo de 2008, proferida en el proceso ordinario laboral que le siguen ALBA DEL SOCORRO AGUDELO DE JIMÉNEZ y JULIÁN JIMÉNEZ AGUDELO.

 

1. ANTECEDENTES

 

Alba del Socorro Agudelo de Jiménez, en su nombre y en representación de su hijo menor Julián Jiménez Agudelo, demandó al Instituto de Seguros Sociales para obtener la pensión de sobrevivientes, a partir del 23 de agosto de 2004, y los intereses moratorios o, en lugar de éstos, la indexación de cada una de las mesadas insolutas.

 

Fundamentaron esas súplicas en que el 23 de agosto de 2004 falleció su cónyuge y padre, Enrique Antonio  Jiménez Parra, por lo que el 15 de marzo de 2005 solicitaron la pensión de sobrevivientes, que les fue negada y, en su lugar, les fue reconocida una indemnización sustitutiva, porque el afiliado fallecido sólo cotizó 324 semanas y ninguna en los últimos tres años, lo que violenta el principio de la condición más beneficiosa.

 

El demandado se opuso; adujo que los hechos 1 y 2 no le constan; que el 3 es cierto; y que el 4 y 5 no son hechos. Invocó las excepciones de inexistencia de la obligación, prescripción, imposibilidad de condena en costas, improcedencia del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 y compensación.

 

La Procuradora Judicial en lo Laboral solicitó que, en caso de reconocer la pensión de sobrevivientes a los demandantes, se ordene la compensación de $3’741.669,oo como indemnización sustitutiva.

 

El Juzgado Quince Laboral del Circuito de Medellín, en sentencia de 29 de agosto de 2007, condenó a pagar a la cónyuge $11’149.667,oo, más $1’114.966,70 por indexación, y al hijo $4’817.667,oo más $289.060,oo como indexación, y dispuso que el Instituto de Seguros Sociales continuará pagando a Alba del Socorro Agudelo de Jiménez, el 100% de la pensión de sobrevivientes, desde el 28 de junio de 2006, en cuantía de un salario mínimo legal mensual vigente. De lo demás absolvió.

 

 

1. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL

 

De la decisión de primera instancia apeló el demandado y en razón de ese recurso el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, Sala Laboral, en la sentencia aquí acusada:

 

“CONFIRMA la sentencia de origen y fecha conocidas, la REVOCA en cuanto condenó a la indexación y la MODIFICA en el sentido que se descontará de la condena inicial el valor pagado como indemnización sustitutiva, quedando así: para la señora ALBA DEL SOCORRO AGUDELO DE JIMÉNEZ en calidad de cónyuge sobreviviente, la suma de $9’278.832,5, y para el hijo JULIAN JIMÉNEZ AGUDELO, $2’946.832,5. Se ADICIONA para CONDENAR al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES a pagar los intereses moratorios a la tasa máxima vigente al momento de efectuar el pago.”

 

El ad quem arguyó que el afiliado fallecido cotizó un total de 324 semanas, desde abril de 1983, por lo que sería aplicable el Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de 1966, disposición acogida posteriormente por el Decreto 758 de 1990, en donde estableció que hay lugar a la pensión de sobrevivientes en iguales condiciones de la pensión de invalidez, es decir, si se hubieren cotizado 150 semanas en los últimos 6 años antes del fallecimiento o 300 en cualquiera época, por lo que las condiciones sobre cotizaciones las superó el causante para acceder a la prestación.

 

Indicó que el Sistema de Seguridad Social ofrece unas normas de interpretación que tienen origen en el artículo 48 de la Constitución Política, que garantiza el derecho irrenunciable a la seguridad social de todas las personas del territorio, y transcribe el artículo 13 de la Ley 100 de 1993, para expresar que, en conformidad con el principio de la condición más beneficiosa, se debe tomar en cuenta el número de semanas cotizadas antes de la vigencia de la referida ley, como lo asentó la Corte en la sentencia de 29 de julio de 2001, que no identificó con número de radicación, cuyo texto reprodujo, por lo cual concluyó que es perfectamente aplicable una ley anterior al fallecimiento del afiliado, por ser más benéfica para su familia.

 

Precisó que acogiendo varios pronunciamientos de la Corte Suprema de Justicia, se accederá a los intereses moratorios previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, por lo cual “se revocará la condena a la indexación, pues además de no ser solicitada en la demanda, ésta se concede subsidiariamente cuando no haya otra forma de actualizar las mesadas reconocidas.”

 

Explicó que por haber recibido los demandantes la indemnización sustitutiva de la pensión de sobrevivientes, en monto de $3’741.669,oo, se descontará esa cantidad de la condena fulminada en primera instancia, en razón de que según la resolución aportada (folio 10), esa partida se incluyó en la nómina de noviembre de 2005 para pagarse en diciembre de 2005, por lo que la condena total por mesadas, que en principio fue de $11’149.667,oo para la cónyuge, quedará en $9’278.832,50, y para el hijo que fue de $4’817.667,oo, quedará en $2’946.832,50, para un total de $12’556.665,oo.

 

III. EL RECURSO DE CASACIÓN

 

Lo interpuso el Instituto de Seguros Sociales y con él pretende que la Corte case totalmente la sentencia del Tribunal para que, en sede de instancia, revoque íntegramente la del Juzgado y lo absuelva.

 

Con esa intención propuso dos cargos, que fueron replicados, de los que la Corte estudiará el primero, en el que se acusa a la sentencia del Tribunal de violar directamente, por interpretación errónea, los artículos 13, 36, 37, 49 y 141 de la Ley 100 de 1993, 12 de la Ley 797 de 2003, 6 y 25 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, 43 último inciso del Decreto Ley 1650 de 1977, 5 y 20 del Decreto 3041 de 1966, 48 y 53 de la Constitución Política, lo que condujo a la infracción directa de los artículos 2, 288 y 289 de la Ley 100 de 1993, 14 y 16 del Código Sustantivo del Trabajo, 58 y 230 de la Constitución Política, y 5 de la Ley 57 de 1887.

 

Para su demostración, aduce que el ad quem concedió una pensión de sobrevivientes invocando el principio constitucional de la condición más beneficiosa, con apoyo en supuesta jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia; y que no está conforme con la aplicación de ese principio para el presente caso, porque la Corte, en un caso similar a éste, se pronunció mediante sentencia de 17 de junio de 2008, radicación 17 de junio de 2008, de la cual transcribe un fragmento.

 

Arguye que el régimen de transición sólo es aplicable para obtener la pensión de vejez, pero no la de sobrevivientes, porque esta última se rige por la normatividad vigente al momento de fallecimiento del pensionado o afiliado, y para la exigencia de ese régimen se requiere su consagración expresa en la ley, lo que no ocurrió en la Ley 100 de 1993, por lo que no es admisible que la rama judicial asuma una competencia radicada exclusivamente en la rama legislativa del poder público, puesto que aplicar una normatividad diferente implica, por el operador jurídico, violar en forma flagrante el artículo 230 de la Constitución Política.

 

Reproduce unos salvamentos de voto de las sentencias de la Corte Suprema de Justicia, de 5 de julio de 2005, radicación 24280, y 14 de julio de 2005, radicación 25090, y asevera que el principio de la norma más favorable supone la coexistencia de dos o más normas vigentes que regulen una misma materia, y que sean susceptibles de aplicar para su solución, lo que no ocurre en el caso presente, ya que el Acuerdo 049 de 1990, no sólo es anterior a la Ley 100 de 1993, sino que está situado en una posición jerárquica-normativa inferior a la última.

 

Explica que el principio constitucional de la condición más beneficiosa se refiere a la prohibición de desmejorar los derechos adquiridos, pero no puede entenderse como la protección ciega y absoluta de la progresividad de los beneficios no consolidados, ni de las meras expectativas, porque ello causaría una inflexibilidad de la normatividad y la haría insostenible en términos financieros, en cualquier país, como lo expresó la Corte Constitucional en la sentencia C-168 de 20 de abril de 1995, cuyo texto transcribe, junto con el salvamento de voto de un magistrado de la Corte Suprema de Justicia, respecto de la sentencia de 14 de julio de 2005.

 

Reproduce un pasaje de la sentencia de la Corte Suprema de Justicia de 25 de marzo de 2004, radicación 22060, el contenido la sentencia de la Corte Constitucional C-617 de 13 de junio de 2001, y un salvamento de voto de la sentencia de 5 de julio de 2005, de la Sala de Casación Laboral de la Corte.

 

LA RÉPLICA

 

Sostiene que la sentencia del Tribunal se compadece con los principios que sobre el asunto ha trazado la Corte Suprema de Justicia, como la aplicación de la norma vigente en la fecha en que se realizaron la mayoría de los aportes, que no es otra que el Decreto 758 de 1990, que exige un total de 300 semanas en toda la vida laboral del afiliado fallecido.

 

 

 

1. CONSIDERACIONES DE LA CORTE

 

Esta Sala de la Corte, en sentencia de 9 de diciembre de 2008, radicación 32642, precisó que “no es admisible aducir, como parámetro para la aplicación de la condición más beneficiosa, cualquier norma legal que haya regulado el asunto en algún momento pretérito en que se ha desarrollado la vinculación de la persona con el sistema de la seguridad social, sino la que regía inmediatamente antes de adquirir plena eficacia y validez el precepto aplicable conforme a las reglas generales del derecho”; y que “Lo que no puede el juez es desplegar un ejercicio histórico, a fin de encontrar alguna otra legislación, más allá de la Ley 100 de 1993 que haya precedido –a su vez- a la norma anteriormente derogada por la que viene al caso, para darle una especie de efectos ‘plusultractivos’ (sic), que resquebraja el valor de la seguridad jurídica. He allí la razón por la cual la Corte se ha negado a aplicar la condición más beneficiosa en los procesos decididos por las sentencias del 3 de diciembre de 2007 (rad. 28876) y 20 de febrero de 2008 (rad. 32.642).”  

 

En esas condiciones, se observa que a la muerte de Enrique Antonio Jiménez Parra, el 23 de agosto de 2004 (folio 12), se encontraba vigente el artículo 12 de la Ley 797 de 2003 –su vigor jurídico comenzó el 29 de enero de 2003, fecha de su publicación en el Diario Oficial 45.079-, el que, a su vez, modificó el artículo 46 de la Ley 100 de 1993.

 

 

Al compás del alcance que la mayoría de esta Sala le ha dado al principio constitucional de la condición más beneficiosa, se ofrece evidente que los artículos 6 y 25 del Acuerdo 049 de 1990 no devienen aplicables para la solución del diferendo jurídico que enfrenta a las partes trabadas en esta contienda judicial, como que no son las normas legales anteriores al artículo 12 de la Ley 797 de 2003.

 

Resulta de lo hasta aquí expresado que el derecho a la pensión de sobrevivientes reclamado en la demanda introductoria de la presente causa judicial, ha de definirse a la luz del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, que exige del afiliado 50 semanas cotizadas dentro de los 3 últimos años anteriores a su fallecimiento. Y aunque fue declarado inexequible parcialmente, se hallaba vigente para la fecha en que falleció el afiliado, pues a su inconstitucionalidad no le fueron fijados efectos retroactivos, de modo que, sin duda, es la norma pertinente para decidir la cuestión debatida en el proceso.

 

Y ello es así porque la Corte tiene averiguado y definido que el principio de la condición más beneficiosa no es de recibo en el propósito de conseguir la aplicación del artículo 46 de la Ley 100 de 1993, en su redacción original, a la hipótesis en que el fallecimiento del causante se hubiese producido en vigencia de la Ley 797 de 2003, es decir, a partir de 29 de enero de 2003.

 

 

Tal orientación doctrinaria aparece vertida, entre otras, en la sentencia de 11 de febrero de 2009, radicación 35080, en la que explicó lo que a continuación se transcribe:

 

“Como puede verse, los cargos se orientan a que se determine jurídicamente, que no es aplicable el principio de la condición más beneficiosa, cuando el afiliado fallece en vigor de la Ley 797 de 2003, pese a cumplir el requisito de las  26 semanas de cotización que consagraba el modificado artículo 46 de la Ley 100 de 1993, dado que las exigencias para obtener la pensión de sobrevivientes, son las indicadas en el artículo 12 de la primera ley citada, normatividad que es la que verdaderamente gobierna la situación pensional en el presente caso, teniendo en cuenta que Carlos Arturo Ubarne Ramos murió el 6 de mayo de 2004, es decir durante su vigencia.

 

“Vista la motivación de la sentencia acusada, el Tribunal para confirmar la de primer grado, pese a inferir que  el afiliado fallecido no cumplía con las exigencias establecidas en el citado artículo 12, y más concretamente el mínimo de semanas requeridas como fidelidad al sistema, consideró que en el caso que se analiza era procedente la aplicación del principio constitucional y legal de la condición más beneficiosa, pues para la fecha en que se aumentaron los requisitos para acceder al derecho pensional incoado y aquella en que murió el mencionado Usarme Ramos, superaba las 26 semanas mínimas cotizadas que consagraba el reformado artículo 46 de la Ley 100 de 1993.

 

“Teniendo en cuenta los razonamientos jurídicos traídos en los cargos, para la Sala son acertados los cuestionamientos que la parte recurrente le hace a la sentencia de segunda instancia, en relación con el precepto legal que debió acogerse para dirimir el conflicto, y la inaplicación en el su judice del principio constitucional y legal de la condición más beneficiosa, siendo equivocada la posición del juez colegiado, según la cual  por virtud del mismo, era aplicable la disposición anterior a la Ley 797 de 2003, esto es el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, antes de la modificación que le fuera introducida en el artículo 12 de la primera ley citada; pues la normatividad que gobierna el caso, es la vigente para el momento de la muerte del afiliado.

 

 “En verdad, para el 6 de mayo de 2004, día en que murió el afiliado Usarme Ramos, la norma aplicable para efectos de la pensión de sobrevivientes, era el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, y por lo tanto a esa prestación tienen derecho sus beneficiarios siempre y cuando acrediten los requisitos allí exigidos, como son el que el causante hubiere cotizado 50 semanas dentro de los tres últimos años inmediatamente anteriores al deceso, y que tenga una fidelidad al sistema equivalente al 25% del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió 20 años de edad y la fecha de fallecimiento, porcentaje que a partir de la sentencia de exequibilidad C-1094 del 19 de noviembre de 2003, quedó  reducido a un 20%.

 

“Así las cosas, la Ley 797 de 2003 al entrar en vigencia desde su publicación el 29 de enero de esa anualidad, es inmediatamente aplicable, en los términos del artículo 16 del C.S. del T., disposición también aplicable a los asuntos de la seguridad social, como reiteradamente lo ha sostenido esta Corporación, según la cual “Las normas sobre trabajo, por ser de orden público producen efecto general inmediato”.

 

“Valga decir además, que para un caso como el que se analiza, no tiene aplicación el criterio jurisprudencial expuesto por la Sala en anteriores sentencias sobre el principio de la condición más beneficiosa, pues se trató de situaciones en las que con la expedición del nuevo sistema integral de seguridad social consagrado en la Ley 100 de 1993, que redujo drásticamente el requisito de la densidad de semanas de cotización para acceder a la pensión de sobrevivientes a un número de 26, no era dable y resultaba violatorio de ese postulado consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, abolir las prerrogativas de los derechohabientes originadas por los afiliados que en vigencia de la normatividad anterior habían cumplido con una intensidad de semanas muy superior, esto es, ciento cincuenta (150) en los 6 años anteriores a la muerte o trescientas (300) en cualquier tiempo, conforme a las exigencias de los artículos 6 y 25 del Acuerdo 049 del I.S.S., aprobado por el Decreto 758 de 1990.

 

“En asunto similar a éste, la Sala en sentencia del 3 de diciembre de 2007 radicado 28876, reiterada en la del 20 de febrero del 2008 radicación 32649, consideró que no era procedente la aplicación del principio de la condición más beneficiosa, cuando la muerte del afiliado acontece en vigencia del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, en ella precisó:

 

 

“(…..) Corresponde determinar las disposiciones aplicables al asunto en controversia, y así establecer si el ad quem incurrió en la violación normativa que denuncia el censor.

 

“En ese orden, se impone afirmar que el fallador de alzada incurrió en los desaciertos jurídicos que le atribuye la censura, al resolver el asunto con base en los artículos 6° y 25 del Acuerdo 049 de 1990, puesto que, sin duda alguna,  al momento del fallecimiento de LLANOS TOLE <31 de julio de 2003>, la normatividad aplicable para efecto de la sustitución pensional, era el artículo 12 de la Ley 797 de 2003,  que inició su vigencia el 29 de enero de tal anualidad, que estableció como requisito que el afiliado al sistema que fallezca, debía haber cotizado cincuenta semanas dentro de los tres últimos años inmediatamente anteriores al fallecimiento, con una fidelidad de cotización del 20% en el tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió 20 años de edad y la fecha del fallecimiento – sentencia C-1094 de 2003.

 

“Así las cosas, le asiste razón a la censura en cuanto a que en el presente asunto, no tiene aplicación el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de dicho año, en aplicación del principio de la condición más beneficiosa consagrado en el artículo 53 de la Carta Política, por lo que el ad quem incurrió en el error jurídico que indica el impugnante.”

 

En consecuencia, el cargo prospera y se casará la sentencia, en la forma solicitada en el alcance de la impugnación, sin que sea necesario estudiar el segundo que persigue el mismo objetivo.

 

Como consideraciones de instancia, cabe anotar que, examinado el documento de folios 8 a 11 se concluye que Enrique Antonio Jiménez Parra no cotizó semana alguna dentro de los tres años anteriores a su muerte y tampoco alcanzó a cumplir la densidad de cotizaciones necesaria para acceder a la pensión de vejez.

 

Por ende, a los demandantes no les asiste el derecho a la pensión de sobrevivientes. Ello fuerza la revocatoria de la sentencia de primer grado para, en su lugar, absolver al demandado de todas las pretensiones impetradas en su contra por aquéllos, pues el causante en el tiempo anterior a su muerte tampoco reunió los requisitos para acceder a la pensión de vejez en el régimen de prima media, de suerte que no se da el supuesto del parágrafo del artículo 12 de la Ley 797 de 2003.

 

En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, CASA la sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, Sala Laboral, de fecha 2 de mayo de 2008, proferida en el proceso ordinario laboral promovido por ALBA DEL SOCORRO AGUDELO DE JIMÉNEZ y JULIÁN JIMÉNEZ AGUDELO contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.  

 

En sede de instancia REVOCA la sentencia del Juzgado Quince Laboral del Circuito de Medellín, de fecha 29 de agosto de 2007, para, en su lugar, absolver al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES de todas las pretensiones impetradas en su contra por ALBA DEL SOCORRO AGUDELO DE JIMÉNEZ y JULIÁN JIMÉNEZ AGUDELO.

 

Costas de primera instancia a cargo de los demandantes. No se causan en la segunda ni en casación.

 

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN.

 

 

 

 

 

GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN                    EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ                  FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

CAMILO TARQUINO GALLEGO