CONSEJO DE ESTADO

 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

 

SECCION PRIMERA

 

Consejero ponente: MARCO ANTONIO VELILLA MORENO

 

Bogotá, D.C., diez (10) de diciembre de dos mil ocho (2008)

 

Radicación numero: 11001-03-24-000-2004-00129-01

 

Actor: JOSÉ ALBERTO NAVARRO ROJAS

 

Demandado: COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS

 

 

El ciudadano  JOSE ALBERTO NAVARRO ROJAS, en nombre propio, y en ejercicio de la acción de nulidad consagrada en el artículo 84 del C.C.A., presentó demanda ante esta Corporación, tendiente a obtener la declaratoria de nulidad del parágrafo del artículo 1º de la Resolución núm. 013 de 20 de marzo de 2002, "por medio de la cual se establece la metodología de cálculo y ajuste para la determinación de las tasas de retorno que se utilizarán en las fórmulas tarifarias de la actividad de distribución de energía eléctrica para el próximo período tarifario", expedida por La Comisión de Regulación de Energía y Gas.     

I.- FUNDAMENTOS DE DERECHO

 

 

El parágrafo del artículo 1º de la Resolución CREG  013 de 2002, acusado, señala:

 

"En el mes de junio del tercer año de vigencia del próximo período tarifario, se realizará un ajuste de la tasa de retorno con la información disponible de las fuentes establecidas en el numeral 2 del Anexo de la presente Resolución  denominado "Parámetros, Valores de los Parámetros, Metodología de Cálculo y Ajustes de la Tasas de Retorno” para la actividad de Distribución de Energía Eléctrica, actualizando únicamente los valores del costo de la deuda, la tasa libre de riesgo y los spreads de la deuda soberana."

 

 

 

A su juicio, el acto acusado  quebranta lo establecido en el artículo 87, parágrafo 1º de la Ley 142 de 1994, según el cual “….Con todo las tarifas y las fórmulas tarifarias podrán ser revisadas por la comisión reguladora cada cinco años y cuando la Ley así lo disponga”.

 

Sostiene que también dicho acto viola el artículo 126 de la Ley 142 de 1994, que prevé lo siguiente:

 

 

" VIGENCIA DE LAS FÓRMULAS DE TARIFA. Las fórmulas tarifarias tendrán una vigencia de cinco años, salvo que antes haya acuerdo entre la empresa de servicios públicos y la comisión para modificarlas o prorrogarlas por un período igual. Excepcionalmente podrán modificarse, de oficio o a petición de parte, antes del plazo indicado cuando sea evidente que se cometieron graves errores en su cálculo, que lesionan injustamente los intereses de los usuarios o de la empresa; o que ha habido razones de caso fortuito o fuerza mayor que comprometen en forma grave la capacidad financiera de la empresa para continuar prestando el servicio en las condiciones tarifarias previstas.

 

Vencido el período de vigencia de las fórmulas tarifarias, continuarán rigiendo mientras la comisión no fije las nuevas."

 

 

 

Para arribar a dicha conclusión, sostiene:

 

a).- Que las fórmulas tarifarias para la actividad de distribución de energía eléctrica tienen un período de vigencia claro, que va del 1º de enero de 2003 al 31 de diciembre de 2007, dentro del cual la Comisión de Regulación de Energía y Gas no puede hacer modificaciones, a menos que se presente alguna de las circunstancias excepcionales previstas en el artículo 126 de la Ley 142 de 1994.

 

Explica que de conformidad con la Resolución CREG 082 de 2002, la fórmula tarifaria para la actividad de Distribución (D) del servicio público domiciliario de energía eléctrica, la tarifa o cargo de la actividad de distribución es la suma de cuatro elementos, a saber:

 

1.- La tasa de retorno.

2.- Valor de los activos.

3.- AOM’s (Gastos de Administración, Operación y Mantenimiento) de eficiencia.

4.- Vida útil de los activos.

 

Que al establecer la Comisión de Regulación de Energía y Gas en la norma acusada que se "… realizará un ajuste de la tasa de retorno" en el mes de junio del tercer año de vigencia del próximo período tarifario, es decir, en junio del año 2005, desconoció el mandato contenido en el artículo 126 de la Ley 142 de 1994, ya que la disposición acusada permite la injustificada modificación de uno de los elementos que afecta el cálculo del cargo o tarifa del servicio de distribución de energía en una época anterior a la autorizada por la Ley, según la cual solo a partir del 1º de enero de 2008, aquélla podría entrar a revisar las fórmulas tarifarias y así modificar los cargos o tarifas de las Empresas Distribuidoras.

 

Destaca que la CREG, para el período tarifario de 1º de enero de 2003 a 31 de diciembre de 2007 ha dispuesto que la tasa de retorno debe determinarse en función del costo de oportunidad del capital invertido en una actividad alternativa de riesgo similar, aplicando la metodología del denominado WACC (Weighted average of capital); una tasa de rentabilidad base según lo que recibiría el inversionista por colocar su dinero en bonos o papeles de 6.07% adicionado a una tasa de rentabilidad por el negocio propiamente dicho (riesgo negocio) de 7.8%; y un margen de rentabilidad adicional llamado “riesgo país” por el hecho de            que el inversionista opere en Colombia de 6.19%.

 

Concluye que la Comisión Reguladora de Energía y Gas varió uno de los elementos de la tarifa del servicio de distribución de energía antes de terminar la vigencia del período tarifario de 5 años, es decir antes del 31 de diciembre de 2007, sin estar autorizada para arrogarse igualmente la facultad de modificar las fórmulas tarifarias antes del vencimiento de su período de vigencia, lo que desconoce abiertamente el artículo 126 de la Ley 142 de 1994.

 

II- TRÁMITE DE LA ACCIÓN

 

A la demanda se le imprimió el trámite del procedimiento ordinario, en desarrollo del cual se surtieron las etapas de admisión, fijación en lista, probatoria y alegaciones.

 

II.1.- CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

 

La  Nación- Ministerio de Minas y Energía- Comisión de Regulación de Energía y Gas-, a través de apoderado, se opuso a la prosperidad de las pretensiones, por cuanto por regla general las empresas debidamente constituidas no requieren permiso para desarrollar su objeto social; pueden operar en igualdad de condiciones en cualquier parte del territorio nacional y solamente requieren celebrar contratos de concesión para usar las aguas y el espectro electromagnético y obtener los permisos municipales para el uso del espacio público, conforme a lo establecido en los artículos 22 a 26 de la Ley 142 de 1994.

 

Que, excepcionalmente, esta Ley prevé la celebración de contratos para la operación y mantenimiento de los servicios públicos, como en el caso de contratos para la extensión del servicio a una persona en particular (artículo 39.5, ibídem); la constitución y concesión de las  áreas de servicio exclusivo (artículos 40 y 174, ibídem) o  los contratos para organizar el transporte, la distribución, el suministro de hidrocarburos de propiedad nacional (artículo 176, ibídem).

 

A juicio de la demandada el parágrafo 1º del artículo 87, citado como violado, aplica exclusivamente para efectos de determinar la tarifa del servicio que se prestará en virtud de este tipo de contratos. Según esta norma dicha tarifa podrá ser, por ejemplo, la más económica que haya ofrecido un participante en el proceso de convocatoria pública y no la fijada por la respectiva Comisión.

 

En todo caso, es claro que las tarifas y las fórmulas tarifarias a que se refiere la norma, serán las que se hayan pactado en los contratos las cuales, aún habiendo sido convenidas por las partes, pueden ser modificadas por la Comisión.

 

Destaca que la Resolución 013 de 2002 aplica de manera general para todas las empresas distribuidoras de energía eléctrica y no tiene como fin modificar fórmula tarifaria o tarifa alguna pactada en los contratos regulados por el parágrafo 1º del artículo 87.

 

Que en lo concerniente a la violación del artículo 126 de la Ley 142 de 1994, la norma contiene una prohibición que aplica expresamente a las fórmulas tarifarias y no para las tarifas resultantes de tales fórmulas.

 

Hace hincapié en que la Ley 142 de 1994 expresamente distinguió entre fórmulas tarifarias y tarifas, como se concluye de los artículos 23, 39, parágrafo, 73.11, 86.4, 87.1, 87, parágrafo; y 125 de la Ley 142.

 

Además, señala que el artículo 14.10, ibídem, se refiere a que las respectivas fórmulas y metodologías deben incluir los criterios para modificar las tarifas cuando las empresas estén sometidas al régimen de libertad regulada.

 

Destaca que mediante la Resolución 080 de 2000, por la cual la Comisión sometió a consideración de los agentes, usuarios y terceros interesados, los principios generales conceptuales sobre la remuneración en distribución eléctrica que permitan establecer con posterioridad la metodología para determinar los cargos en dicha actividad, anunció que la metodología incluiría “una tasa de rentabilidad determinada con base en Weighted average cost of capital- WACC; y como la GREG a través de la Resolución 082 de 2002 sometió la actividad de distribución de energía eléctrica al régimen de libertad regulada, las respectivas fórmulas y metodologías debían contener los criterios a partir de los cuales se pueden modificar las tarifas durante la vigencia del respectivo período tarifario.

 

Explica que la Tasa de Retorno lo que permite es calcular un costo promedio de capital o WACC, en cumplimiento de lo dispuesto en los artículos 87 de la Ley 142, 39 y 44 de la Ley 143 de 1994, conforme a los cuales las fórmulas tarifarias deben permitir remunerar a las empresas prestadoras del servicio el costo del capital invertido para la prestación del mismo, el cual depende de tres criterios: los valores del costo de la deuda, la tasa libre de riesgo y los spreads de la deuda soberana, que están sujetos a  variaciones importantes de los mercados de capitales en esencia volátiles y asociados con la situación macroeconómica por la que atraviesa el país.

 

 

III.- ALEGATO DEL MINISTERIO PÚBLICO

 

 

 

El señor Procurador Primero Delegado en lo Contencioso Administrativo ante el Consejo de Estado, en su vista de fondo, se muestra partidario de que se denieguen las súplicas de la demanda, porque la CREG no modificó la fórmula sino el índice de precio que contiene la fórmula; y que  debe prever al definir las respectivas fórmulas que los costos pueden reducirse o aumentar, lo que implica un recálculo en los cargos o en las tarifas para poder hacer efectivo el cumplimiento del artículo 92 de la Ley 142 de 1994, según el cual las Comisiones de Regulación pueden corregir en las fórmulas los índices de precios aplicables a los costos y gastos de la empresa con un factor que mida los aumentos de productividad que se esperan de ella y permitir que la fórmula distribuya entre la empresa y el usuario los beneficios de tales aumentos.

 

 

IV.- CONSIDERACIONES DE LA SALA:

 

 

El parágrafo del artículo 1º de la Resolución CREG 013 de 2002, acusado, señala:

 

"En el mes de junio del tercer año de vigencia del próximo período tarifario, se realizará un ajuste de la tasa de retorno con la información disponible de las fuentes establecidas en el numeral 2 del Anexo de la presente Resolución  denominado "Parámetros, Valores de los Parámetros, Metodología de Cálculo y Ajustes de la Tasas de Retorno para la actividad de Distribución de Energía Eléctrica, actualizando únicamente los valores del costo de la deuda, la tasa libre de riesgo y los spreads de la deuda soberana."

 

 

El artículo 87, parágrafo 1º de la Ley 142 de 1994, que se invoca como quebrantado, en la parte pertinente, establece: “….Con todo las tarifas y las fórmulas tarifarias podrán ser revisadas por la comisión reguladora cada cinco años y cuando la Ley así lo disponga”.

 

El artículo 126 de la Ley 142 de 1994, también indicado como violado, prevé lo siguiente:

 

 

"VIGENCIA DE LAS FÓRMULAS DE TARIFA. Las fórmulas tarifarias tendrán una vigencia de cinco años, salvo que antes haya acuerdo entre la empresa de servicios públicos y la comisión para modificarlas o prorrogarlas por un período igual. Excepcionalmente podrán modificarse, de oficio o a petición de parte, antes del plazo indicado cuando sea evidente que se cometieron graves errores en su cálculo, que lesionan injustamente los intereses de los usuarios o de la empresa; o que ha habido razones de caso fortuito o fuerza mayor que comprometen en forma grave la capacidad financiera de la empresa para continuar prestando el servicio en las condiciones tarifarias previstas.

 

Vencido el período de vigencia de las fórmulas tarifarias, continuarán rigiendo mientras la comisión no fije las nuevas."

 

 

Como quedó visto en el resumen que antecede, a  juicio del actor, el acto acusado viola las normas legales enunciadas, básicamente,  por lo siguiente:

 

a).- Porque las fórmulas tarifarias para la actividad de distribución de energía eléctrica tienen un período de vigencia claro, que va del 1º de enero de 2003 al 31 de diciembre de 2007, dentro del cual la Comisión de Regulación de Energía y Gas no puede hacer modificaciones, a menos que se presente alguna de las circunstancias excepcionales previstas en el artículo 126 de la Ley 142 de 1994.

 

En consecuencia, la Comisión de Regulación de Energía y Gas al establecer en la norma acusada que se "… realizará un ajuste de la tasa de retorno" en el mes de junio del tercer año de vigencia del próximo período tarifario, es decir, en junio del año 2005, desconoció  el mandato contenido en el artículo 126 de la Ley 142 de 1994, ya que la disposición acusada permite la injustificada modificación de uno de los elementos que afecta el cálculo del cargo o tarifa del servicio de distribución de energía en una época anterior a la autorizada por la Ley, según la cual solo a partir del 1º de enero de 2008, aquélla podría entrar a revisar las fórmulas tarifarias y así modificar los cargos o tarifas de las Empresas Distribuidoras.

 

b).- Señala que permitir que la Comisión Reguladora de Energía y Gas varíe uno de los elementos de la tarifa del servicio de distribución de energía antes de terminar la vigencia del período tarifario de 5 años, es decir antes del 31 de diciembre de 2007, es autorizarla para que se arrogue igualmente la facultad de modificar las fórmulas tarifarias antes del vencimiento de su período de vigencia, lo que desconoce abiertamente el artículo 126 de la Ley 142 de 1994.

 

Para dilucidar la controversia, es menester analizar el contenido y alcance de otras disposiciones distintas de las que invoca el actor como quebrantadas,  que se mencionan tanto en el acto acusado, como en la contestación de la demanda.

 

El artículo 14 de la Ley 142 de 1994, prevé:

 

“ Definiciones.

Para interpretar y aplicar esta Ley se tendrán en cuenta las siguientes definiciones:

….14.10. Libertad regulada. Régimen de tarifas mediante el cual la comisión de regulación respectiva fijará los criterios y la metodología con arreglo a los cuales las empresas de servicios públicos domiciliarios pueden determinar o modificar los precios máximos para los servicios ofrecidos al usuario o consumidor”.

 

 

El artículo 96, ibídem, señala:

 

“Otros cobros tarifarios.

 

….Las comisiones de regulación podrán modificar las fórmulas tarifarias para estimular a las empresas de servicios públicos domiciliarios de energía y acueducto a hacer inversiones tendientes a facilitar a los usuarios la mejora en la eficiencia en el uso de la energía o el agua, si tales inversiones tienen una tasa de retorno económica suficiente para justificar la asignación de los recursos en condiciones de mercado.”(Negrilla fuera de texto)
 

De igual manera, el artículo 88, ibídem, establece:

 

“Regulación y libertad de tarifas.

Al fijar sus tarifas, las empresas de servicios públicos se someterán al régimen de regulación, el cual podrá incluir las modalidades de libertad regulada y libertad vigilada, o un régimen de libertad, de acuerdo a las siguientes reglas:

88.1. Las empresas deberán ceñirse a las fórmulas que defina periódicamente la respectiva comisión para fijar sus tarifas…..”

 

 

 

Por su parte, el artículo 125, ibídem, consagra:

 

“Artículo 125. Actualización de las tarifas.

Durante el período de vigencia de cada fórmula, las empresas podrán actualizar las tarifas que cobran a sus usuarios aplicando las variaciones en los índices de precios que las fórmulas contienen. Las nuevas tarifas se aplicarán a partir del día quince del mes que corresponda, cada vez que se acumule una variación de, por lo menos, un tres por ciento (3%) en alguno de los índices de precios que considera la fórmula.

Cada vez que las empresas de servicios públicos reajusten las tarifas, deberán comunicar los nuevos valores a la Superintendencia de servicios públicos, y a la comisión respectiva. Deberán, además, publicarlos, por una vez, en un periódico que circule en los municipios en donde se presta el servicio, o en uno de circulación nacional”.(negrilla fuera de texto)
 

El artículo 87, ibídem, señala como criterio para la fijación de las tarifas el de suficiencia financiera, conforme al cual las fórmulas de tarifas garantizarán la recuperación de los costos y gastos propios de operación, incluyendo la expansión, la reposición y el mantenimiento; permitirán remunerar el patrimonio de los accionistas en la misma forma en la que lo habría remunerado una empresa eficiente en un sector de riesgo comparable; y permitirán utilizar las tecnologías y sistemas administrativos que garanticen la mejor calidad, continuidad y seguridad a sus usuarios.
El artículo 44 de la Ley 143 de 1994, es del siguiente tenor:

“Artículo  44.  Reglamentado por el Decreto Nacional 3860 de 2005. El régimen tarifario para usuarios finales regulados de una misma empresa estará orientado por los criterios de eficiencia económica, suficiencia financiera, neutralidad, solidaridad y redistribución del ingreso, simplicidad y transparencia….”

….Por suficiencia financiera se entiende que las empresas eficientes tendrán garantizada la recuperación de sus costos de inversión y sus gastos de administración, operación y mantenimiento, con el valor de las ventas de electricidad y el monto de los subsidios que reciban en compensación por atender a usuarios residenciales de menores ingresos….”

 

 

El artículo 45, ibídem, estatuye:

 

“Los costos de distribución que servirán de base para la definición de tarifas a los usuarios regulados del servicio de electricidad, por parte de la Comisión de Regulación de Energía y Gas tendrán en cuenta empresas eficientes de referencia según áreas de distribución comparables, teniendo en cuenta las características propias de la región, tomarán en cuenta los costos de inversión de las redes de distribución, incluido el costo de oportunidad de capital y los costos de administración, operación y mantenimiento por unidad de potencia máxima suministrada. Además, tendrán en cuenta niveles de pérdidas de energía y potencia característicos de empresas eficientes comparables. (negrilla fuera de texto).

 

 

Por su parte, la Resolución CREG 080 de 2000, que se invoca como sustento del acto acusado, en su parte resolutiva dispuso:

RESUELVE:

ARTICULO 1o. Someter a consideración de los agentes, usuarios y terceros interesados los Principios Generales Conceptuales sobre la Remuneración en Distribución Eléctrica contenidos en el Anexo General de la presente Resolución.

ARTICULO 2o. Los agentes, usuarios y terceros interesados tendrán un plazo de noventa (90) días calendario para enviar a la Comisión comentarios, observaciones y sugerencias a los principios generales conceptuales mencionados en el Artículo Primero de la presente Resolución….”

Dentro del Anexo general a que se hace alusión en el artículo 1º, se encuentra un capítulo introductorio en el que se hace énfasis en cuanto a que el objeto principal de la Resolución es someter a consideración de los agentes, usuarios y terceros interesados los principios generales preliminares que permitan establecer con posterioridad la metodología para determinar los cargos de distribución de transporte de energía eléctrica; que el esquema que se plantea ha sido preparado para dar respuesta en forma breve a inquietudes expresadas por los agentes, usuarios, terceros interesados, y al interior de la Comisión, en aspectos tales como: remuneración y tarifas, la expansión y cobertura del sistema, propiedad de los activos, calidad del servicio, pérdidas del sistema y operación y mantenimiento, para lo cual se aplicaría una fórmula de ingreso anual que estaría determinado por el costo anual equivalente del activo eléctrico valorado a costos de reposición (se aplicarían costos unitarios por unidades constructivas considerando, entre otros, la consistencia entre los inventarios presentados por las empresas para el cálculo de los cargos por uso y aquellos reportados para Circuitos en el esquema de calidad de conformidad con la normatividad vigente), una tasa de rentabilidad determinada con base en Weighted Average Cost of Capital -WACC- y esquema de remuneración seleccionado, un margen por activos no eléctricos reconocidos, un costo anual equivalente del terreno (en el caso de unidades constructivas de subestaciones), y gastos de eficiencia de Administración, Operación y Mantenimiento.

 

El acto acusado, como ya se vio, previó que en el mes de junio del tercer año de vigencia del próximo período tarifario, se realizara un ajuste de la tasa de retorno con base en los  Valores de los Parámetros, Metodología de Cálculo y Ajustes de la Tasas de Retorno para la actividad de Distribución de Energía Eléctrica, teniendo en cuenta únicamente los valores del costo de la deuda, la tasa libre de riesgo y los spreads de la deuda soberana.

Estima la Sala que de lo que ha quedado reseñado se colige que  durante el período de vigencia de cada fórmula, puede haber variaciones en los índices de precios que ellas (las fórmulas)  contienen (artículo 125 de la Ley 142 de 1994); y una cosa es la vigencia, en principio,  de cinco años de las fórmulas tarifarias, a que alude el artículo 126 de la Ley 142, y otra diferente la variación de un componente de la formula tarifaria, como lo constituye en este caso la actualización de la tasa de retorno, frente a la cual no existe límite en el tiempo pues, el artículo 125 citado permite este tipo de variaciones durante la vigencia de cada fórmula, prevista en el artículo 126, ibídem.

 

De otra parte, el artículo 96, ibídem, que contiene “Otros cobros tarifarios”, es diáfano en facultar a las comisiones de regulación para modificar las fórmulas tarifarias en lo que a la tasa de retorno se refiere,  para justificar la asignación de los recursos en condiciones de mercado.

 

Y los artículos  44 y 45 de la Ley 143 de 1994 señalan como principio o criterio  del régimen tarifario el de la suficiencia financiera,  que se traduce en la búsqueda de que las empresas  tengan garantizada la recuperación de sus costos de inversión y sus gastos de administración, operación y mantenimiento y que los costos de distribución que deben servir de base para la definición de tarifas por parte de la Comisión de Regulación de Energía y Gas deben tener en cuenta los costos de inversión de las redes de distribución, incluido el costo de oportunidad de capital y los costos de administración, operación y mantenimiento por unidad de potencia máxima suministrada,  niveles de pérdidas de energía y potencia característicos de empresas eficientes comparables, aspectos éstos frente a los cuales responde y encuentra justificación  la actualización de la tasa de retorno.

 

Así pues, para la Sala no están llamadas a prosperar las pretensiones de la demanda, como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia.

 

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

 

F A L L A :

 

 

DENIÉGANSE las súplicas de la demanda.

 

 

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

 

 

 

Se deja constancia que la anterior sentencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 10 de diciembre de 2008.

 

 

 

 

MARCO ANTONIO VELILLA MORENO       RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA      

          Presidente

 

 

 

 

MARÍA CLAUDIA ROJAS LASSO               MARTHA SOFÍA SANZ TOBÓN