37859 Corte Suprema 2010 [Sala Laboral]

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN LABORAL

 

Magistrado Ponente: CAMILO TARQUINO GALLEGO

Radicación No. 37859

Acta No. 28

Bogotá, D.C., diez (10) de agosto de dos mil diez (2010).

 

Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el apoderado de LUIS ANÍBAL VALENCIA MORALES, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 16 de mayo de 2008, en el proceso ordinario laboral promovido por el recurrente contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

 

ANTECEDENTES:

 

LUÍS ANÍBAL VALENCIA MORALES demandó al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, para que, previos los trámites de un proceso ordinario laboral de primera instancia, “Se declare que (…) le asiste derecho al REAJUSTE DE LA PENSIÓN POR VEJEZ equivalente a un 75% del promedio de lo devengado en el último año de servicio o en caso de ser mas favorable como lo dispone el artículo 21 de la ley 100 de 1993”, y, en consecuencia, le sean impuestas condenas por concepto de reajuste de la pensión, indexación, y costas del proceso.

 

En sustento de sus pretensiones, expuso que fue pensionado por vejez, desde el 1º de noviembre de 2005, en cuantía de $873.662.oo mensuales; que solicitó el reajuste de la pensión, basado en la aplicación del régimen de transición, toda vez que la entidad tomó el ingreso base de liquidación establecido en la Ley 100 de 1993, siendo que su derecho debió liquidarse conforme lo solicita en la demanda, en razón a que tuvo la calidad de empleado público, como lo ha definido el Consejo de Estado. Que la petición subsidiaria, se fundamenta en el principio de favorabilidad, establecido en el artículo 288 de la Ley 100 de 1993, y en los términos del artículo 21 ibídem, “tomando el promedio de lo devengado durante toda la vida laboral, aplicándole la tasa de reemplazo que corresponda teniendo en cuenta al densidad de semanas cotizadas”.

 

En la contestación de la demanda (fls. 32 a 35), el ISS se opuso a las pretensiones, y propuso las excepciones de prescripción, falta de petición seria, falta de causa para pedir, cumplimiento de las obligaciones a su cargo, e improcedencia de la indexación. Aceptó haber reconocido al demandante la pensión de vejez, pero adujo que el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, fue declarado inexequible, y que el empleador nunca le certificó “que se le liquidara la pensión de vejez con base al artículo 33 de 1985 (sic) quien es el único legitimado en la causa para hacerlo”.

 

El 17 de septiembre de 2007, el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Medellín, condenó al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES a pagar al actor $12.523.903.oo, por reajuste de la pensión de vejez, más $852.429.oo, por indexación; declaró no probadas las excepciones propuestas, y dejó las costas “a cargo de la demandante a favor de las demandadas”.

 

LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL

 

Apeló la demandada y, mediante la sentencia cuestionada, el ad quem revocó la de primera instancia, y en su lugar, absolvió al demandado de todas las pretensiones. Fijó costas en la instancia inicial al actor, y no las impuso por la alzada.

 

Luego de advertir que limitaría su estudio a las inconformidades manifestadas por la entidad apelante, el Tribunal fijó su atención en la Resolución No. 15786 de 28 de agosto de 2005, que concedió la prestación de vejez al demandante a partir de la fecha de retiro -el 1º de noviembre de 2005-, y de allí coligió que ese reconocimiento se hizo en aplicación de la Ley 100 de 1993, artículo 33, modificado por el 9º de la Ley 797 “de dicho año, sobre 1.582.86 semanas, sumado el tiempo laborado en el sector público sin cotización al ISS que genera un bono pensional, con el tiempo laborado en el sector privado y consta en dicho acto administrativo que <para liquidar la pensión se tiene en cuenta el promedio de lo devengado o cotizado dentro de los últimos diez (10) años hasta la fecha de causación, actualizado con el índice de precios al consumidor (IPC) al cual se le aplica el porcentaje que le corresponde según el número de semanas cotizadas conforme a lo dispuesto en los artículos 21 y 34 de la Ley 100 de 1993. Que efectuada la liquidación de la prestación, con base en un total de 1.582.86 semanas cotizadas que fijan un monto porcentual del 84.14% y un ingreso base de liquidación de $1’038.343, se estableció la cuantía de la prestación en la suma de $873.662 para el año 2005, más los reajustes de ley para los siguientes años> (fls. 9)”.

 

Coligió entonces que el actor era sujeto de aplicación del régimen de transición, pues para el 1º de abril de 1994 contaba más de 40 años de edad, así no cumpliera el requisito alterno de los 15 años de servicios. Que no obstante lo anterior, el señor VALENCIA no es destinatario de la Ley 33 de 1985, “porque además debe satisfacer los requisitos previstos en esta disposición”. Copió el artículo 1º de este estatuto, y un pasaje de un pronunciamiento del Tribunal, y anotó que “Para esta Sala, se repite, de un tiempo para acá se ha venido acogiendo el concepto de aplicar en forma íntegra al evento en estudio el régimen más favorable al accionante, cual es el de la Ley 33 de 1985”. Enseguida, escribió:

 

“En el sub-júdice, el accionante cumple con el primer requisito de la norma, pues como se vio atrás, laboró para las Empresas Públicas de Medellín, por más de 20 años; pero no satisface la segunda exigencia, cual es la de probar <el salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio>; simplemente se conformó con acreditar los conceptos salariales devengados durante el último año de servicio comprendido entre octubre de 2004 y octubre de 2005, como se evidencia en informe de fls. 25, sin que hubiera hecho algún esfuerzo por traer al proceso los salarios que sirvieron de base para los aportes durante ese último año, requisito expreso e indispensable para acceder a la prestación por la normatividad que pretende; ello resulta suficiente para denegar la pretensión y como el a quo no lo entendió así al ordenar la reliquidación, habrá de revocarse su decisión y por contera la condena a indexación, segundo de los repartos (sic) de la recurrente.

Ahora, en cuanto a la pretensión subsidiaria de la demanda, de que entonces se le reliquide la pensión de vejez al actor, atendiendo a lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 <si le fuere más favorable>, deberá también despacharse desfavorablemente el pedimento, puesto que como quedó visto en la parte que se reprodujo de la Resolución No. 15786 de 2005, quedó registrado que el ISS para la liquidación de su pensión tuvo en cuenta entre otros ese artículo 21, para calcular el porcentaje que le corresponde según el número de semanas cotizadas, procedimiento que no desvirtuó el demandante, ya que no presentó ninguna otra liquidación que le fuere más beneficiosa, al punto de plantear su pretensión en la demanda de manera incierta y al albur, ya que dijo que se le aplicar{a] este sistema <en caso de ser más favorable>; en consecuencia, no se puede acceder tampoco a lo solicitado en la demanda por esta vía”.

 

EL RECURSO DE CASACIÓN

 

Concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, propone el recurrente que se case totalmente la sentencia acusada, y que, en sede de instancia, confirme la del a quo.

 

Con ese propósito formula un solo cargo, que denomina

 

“CARGO PRIMERO”

 

Acusa el fallo del ad quem de infringir indirectamente, por “aplicación indebida (violación de medio) los artículos 57 de la ley 2ª de 1984, 28 y 29 de la Ley 712 de 2001, a consecuencia de lo cual dejó de aplicar el artículo 1 de la ley 33 de 1985 en armonía con el 36 de la ley 100 de 1993; artículos 1, 11, 13, 50, 141 y 142 ibídem. Artículos 48 y 53 de la Constitución Nacional”.

 

Aduce como error evidente de hecho, haber dado por demostrado, sin estarlo, “QUE LA APODERADA DE LA DEMANDADA, MOSTRO REPARO FRENTE A LA PRUEBA DE LOS FACTORES SOBRE LOS CUALES EMPRESAS PUBLICAS DE MEDELLIN COTIZO AL ISS”, proveniente de la errónea apreciación del documento de folios “FOLIOS 52 Y 52”.

 

En la demostración del cargo, reprocha que a pesar de que el Tribunal advirtió que circunscribiría su estudio a los puntos objetados por la apelante, abordó un tema ajeno a las inconformidades de la entidad, como lo fue el relativo a la ausencia de prueba de los factores sobre los cuales se habían realizado aportes en el último año de servicios. Adujo entonces que, “como quiera que ese punto no fue cuestionado por el recurrente y atendiendo la congruencia del recurso de apelación con los motivos de reparo que muestre el impugnante, es claro que el Tribunal no tenía competencia para referirse a aspectos distintos de los aludidos por la apoderada en la sustentación en la sustentación de la alzada”, y que por ello, “resulta evidente el yerro del Tribunal en la apreciación del escrito de sustentación de la apelación, lo que de paso lo condujo a revocar la sentencia del A quo, debiendo mantenerla”.

 

Trascribió fragmentos de las sentencias de 15 de enero de 2001, y de 20 de noviembre de 2007, radicaciones 15001 y 30030, respectivamente, y para efectos de la decisión de instancia, copió el artículo 6º del Decreto 691 de 1994, modificado por el artículo 1º del Decreto 1158 de 1994, que trata sobre los factores componentes del salario base para calcular las cotizaciones al sistema general de pensiones de los servidores públicos, los cuales estima acreditados con la certificación de folios 25 y 26. Por último, arguyó que la tesis de la Corte  sobre el IBL, desconoce el principio de inescindibilidad, consagrado en el artículo 21 del Código Sustantivo del Trabajo, pues, opina que se estarían “tomando los requisitos para la pensión de dos normatividades distintas, vale decir, la edad y el tiempo de servicios de la Ley 33 de 1985 en armonía con la Ley 6ª de 1945, y el monto de la Ley 100 de 1993, lo que resulta inadmisible”.

 

LA RÉPLICA

El opositor señala que el planteamiento de la demanda es inadecuado, en la medida en que el cuestionamiento de la aplicación de una norma procesal, siempre debe encauzarse por la vía directa, en cuyo respaldo reproduce un pasaje de la sentencia 17858, de 7 de junio de de 2002. Que la demostración del cargo no es concordante con su formulación, y que la argumentación del recurrente, no se muestra suficiente para producir un cambio en la doctrina de la Sala de Casación Laboral. También, que el ad quem destacó deficiencias probatorias, que no son debidamente combatidas en la demanda de casación.

 

En torno al fondo de la problemática, con la aspiración de que no se quebrante el fallo de segundo grado, trascribió el de casación de 19 de junio de 2002, radicado 18045, que califica de plausible.

 

SE CONSIDERA

 

A pesar de que la censura no desplegó un gran esfuerzo en dirección a demostrar la errada apreciación del memorial, mediante el cual se interpuso el recurso de apelación contra la sentencia dictada por el a quo, para la Sala son suficientes los términos descritos en la sustentación del recurso extraordinario, pues, además de invitar a una “desprevenida lectura” del aludido memorial, apunta a acreditar que en el mismo “no se cuestionó nada sobre el asunto de la ausencia de prueba de los factores sobre los cuales había aportado el empleador del demandante durante el último año de servicios”, para significar que la razón que esgrimió el ad quem al infirmar lo resuelto en la instancia inicial, no fue uno de los argumentos que utilizó la enjuiciada para alcanzar ese objetivo.

 

El escrito con el que el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES apeló (fls. 52 y 53), fundó su inconformidad en que, si bien, en el acto administrativo que concedió la pensión de vejez al demandante, dejó de aplicar el régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993 (art. 36), ello obedeció a que, conforme a las pruebas que le allegó el actor, le resultaba más beneficioso hacer producir efectos al artículo 33 del mismo estatuto, con la modificación que le introdujo el artículo 9º de la Ley 797 de 2003, en tanto le permitía sumar lo cotizado al ISS, con el tiempo laborado a entidades públicas, sin cotizaciones, pero convalidado mediante bono pensional.

 

También, arguyó la entidad apelante que contra la mencionada decisión administrativa, no se interpuso recurso por la vía gubernativa, por cuya virtud causó ejecutoria, de suerte que, sería “incongruente liquidar la pensión de vejez con base al artículo 1 de la ley 33 de 1985”. Finalmente, se refirió a que no era procedente calcular el monto de la prestación por vejez, con base en lo devengado en el último año de servicios, dado que la parte final del inciso 3º del artículo 36 del ordenamiento de la seguridad social integral, fue declarado inexequible, mediante sentencia C-168 de 1995.

 

Visto lo anterior, se descubre que el colegiado de segunda instancia, sí incurrió en el desatino que se le endilga, toda vez que, a pesar de haber leído el memorial de apelación, pues así lo hizo saber al comienzo de sus motivaciones, desapercibió que allí nada se dijo sobre la prueba del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios, tema que había sido examinado por el a quo, puesto que de la información que reposa en el expediente, obtuvo el ingreso base para practicar la liquidación respectiva. De suerte que el cargo  es fundado, empero no necesariamente próspero, toda vez que, de todas maneras, por razones diferentes se encuentra que la sentencia de primera instancia estaría llamada a revocarse.

 

En efecto, el problema jurídico que habría que dilucidar es si el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES está obligado a liquidar la pensión de vejez del accionante, conforme lo ordena el artículo 1º de la Ley 33 de 1985, por el hecho de que éste prestó servicios durante más de 20 años a las Empresas Públicas de Medellín.

 

Según la fotocopia del documento de identidad de folio 8, LUÍS ANÍBAL VALENCIA, nació el 12 de abril de 1944, por lo que para la fecha en que cobró vigencia el sistema de seguridad social en pensiones en el nivel territorial, el 1º de julio de 1995, contaba más de 40 años de edad, por lo cual es beneficiario del régimen de transición, creado por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

 

Dada su condición de servidor público, el régimen anterior al cual se encontraba sujeto, era el de la Ley 33 de 1985, de donde tendría derecho a la pensión de jubilación con 55 años de edad, y 20 años de servicios, que completó el 20 de septiembre de 2002.; empero, como continuó prestando servicios hasta el 31 de octubre de 2005, sería a partir del 1º de noviembre del mismo año que podría iniciar el disfrute de la pensión, a pesar de lo cual, es claro que no pierde su derecho a los beneficios del régimen de transición, puesto que el requisito para permanecer bajo su cobertura -40 años de edad o más, para el 1º de julio de 1995-, se encuentra satisfecho.

 

Sin embargo, lo precedente no traduce en la prosperidad de lo pretendido por el accionante, pues el claro tenor del inciso 3º del artículo 36 del estatuto de la seguridad social integral, no lo permite.

 

En efecto, reza este precepto que, “El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”, lo que no puede ser interpretado sino como una evidente y drástica modificación al sistema que, en materia de ingreso base de liquidación, disponía el artículo 1º de la Ley 33 de 1985, pues pasó del 75% del promedio de lo cotizado  en el último año de servicio, en los términos de la Ley 62, del mismo año, al promedio de lo cotizado durante el tiempo que le hiciere falta al trabajador para completar los requisitos en función de adquirir el derecho.

 

Para esta Sala de la Corte, este tema ya no es controversial, pues a través de múltiples pronunciamientos lo ha venido depurando, en el sentido de que el I.B.L. a tener en cuenta, en casos como el litigado, es el señalado en el ordenamiento de 1993. En fallo de 20 de abril de 2010, radicación 36841, se expuso:

 

“Sobre el tema, en pronunciamientos múltiples, esta Sala de la Corte ha definido que aquellos trabajadores a los que les faltaba menos de 10 años para acceder a la pensión de vejez, para la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, el ingreso base de liquidación estaría constituido por el promedio de los salarios percibidos durante el tiempo que les faltaba para alcanzar el derecho. En sentencia de 19 de agosto de 2009, radicación 35239, se reiteró que:

“En las condiciones que anteceden, el punto que suscita controversia en el sub judice, se circunscribe a determinar, cuál es el ingreso base de liquidación de los servidores públicos que, como en el caso de los demandantes, se encuentran amparados con el régimen de transición regulado por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues mientras el Tribunal consideró, que es el promedio de lo devengado durante el tiempo que les hacía falta para adquirir  el derecho a la pensión, para la censura, en cambio, es el salario promedio de lo devengado en el último año de servicios.

Delimitado el tema objeto de distanciamiento entre las partes, y atendiendo los supuestos de hecho que ya se dejaron establecidos, advierte la Sala, que acertó el Tribunal al negar la reliquidación de la pensión de los demandantes, pues, contrario a lo que aduce el recurrente, el ingreso base de liquidación de las pensiones de quienes sean beneficiarios del régimen de transición, es el que regula el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y no el del salario promedio mensual devengado en el último año de servicios, como aquí se pretende.

En efecto, ha sido reiterada y constante la jurisprudencia de la Corte, en el sentido de que el régimen de transición garantiza a sus beneficiarios, la normatividad que venía rigiendo en cada caso, sólo en lo atinente a la edad, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas para acceder al derecho, y el monto de la prestación; pero no en lo relacionado con el ingreso base de liquidación pensional, el cual, para quienes al 1º de abril de 1994 se encontraban laborando, se rige por lo previsto en el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que para el evento de quienes estando en transición les faltare menos de 10 años para adquirir el derecho, alude “al promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior”.

El anterior criterio, se ha expuesto en procesos contra la misma entidad que hoy funge como demandada y, donde se ha discutido la misma situación que hoy es objeto de debate. Es así como, en sentencias del 23 de abril de 2003 radicación 19459, reiterada, entre otras, en la de 21 de septiembre de 2005 radicado 24451 y 10 de junio de 2009, radicación 36081, se dijo:

 

            “En ese orden de ideas, y como quiera que a 1º. de abril de 1994 el actor contaba con más 40 años de edad y más de 15 de aportes y/o cotizaciones, es sin duda beneficiario del régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, según el cual, como ya se dijo, para el reconocimiento de la pensión de vejez debe tenerse en cuenta la edad, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas y el monto señalado en el régimen pensional anterior al cual se encontraba afiliado, más no así el ingreso base para liquidarla, pues de conformidad con el inciso tercero ibídem, y toda vez que a la fecha de entrada en vigencia el nuevo sistema pensional al demandante le restaban menos de diez (10) años para adquirir el derecho, la mencionada base para su liquidación deberá extraerse del promedio de lo devengado durante el tiempo que le hacía falta para reunir los requisitos para acceder al mencionado derecho pensional, como reiteradamente lo ha dicho esta Corte”.

“Por lo tanto, se reitera que el ingreso base de liquidación de las pensiones a que se refiere el régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, quedó expresamente regulado por el inciso tercero de dicha disposición, lo que descarta el supuesto conflicto que se plantea en el recurso, con lo preceptuado  por los artículos 1° y 3° de la Ley 33 de 1985”

 

A juicio de la Sala, frente a la expresa regulación de que fue objeto el ingreso base de liquidación, en el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, una argumentación basada en la semántica de las palabras y expresiones utilizadas por el legislador, no es la que  conviene para la mejor interpretación del precepto legal, toda vez que tan categórica manifestación normativa, no encuentra explicación diferente a asumir que el evidente propósito fue no incluir en los aspectos excepcionados en el inciso 1º, lo relativo al ingreso base de liquidación, vocablo de claro contenido técnico que expresa mucho mejor la idea de lo que se pretendió con la norma, que fue, y así se ha reconocido por la jurisprudencia, morigerar el impacto que el tránsito legislativo tendría en la población que se encontrara relativamente más cerca de pensionarse, que no conservarles en su totalidad el régimen antecedente.

 

En esa perspectiva, que se reitera, el régimen de transición tiene el loable propósito de atemperar los efectos de la aplicación inmediata de la ley nueva, prevista en el artículo 16 del Código Sustantivo del Trabajo, es donde la libertad de configuración legislativa encuentra una de sus manifestaciones más acabadas, en tanto, en procura de hacer realidad los principios consagrados en los primeros artículos del nuevo régimen, también prohijó la no afectación de quienes, sin tener un derecho adquirido, estaban próximos a completar los requisitos para pensionarse, por manera que si se optó por mantener sólo algunas exigencias, las que expresamente decidió modificar, no tienen porqué entenderse cobijadas por el régimen de transición. Nótese que la intelección escogida por el ad quem, implicaría admitir la inutilidad del inciso 3º de la norma mencionada.

 

El cargo no prospera.

 

Sin costas en casación, toda vez que el recurso, aunque sin éxito, resultó fundado. En las instancias, como allí se dispuso.

 

 

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia de 16 de mayo de 2008, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en el proceso que LUÍS ANÍBAL VALENCIA MORALES le promovió al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

 

Sin costas en el recurso de casación, y en las instancias, se mantiene lo que allí se dispuso.

 

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE AL TRIBUNAL DE ORIGEN.

 

 

 

CAMILO TARQUINO GALLEGO

 

 

 

 

ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN                     GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA

 

 

 

 

 

EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS                                               LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ

 

 

 

 

FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ

 

ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO

 

GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA

 

 

Magistrado Ponente: CAMILO TARQUINO GALLEGO

 

Comparto la decisión adoptada, pues pienso que el fallo impugnado no ha debido casarse pero no las razones consignadas en el fallo, porque en mi opinión el Tribunal no incurrió en ningún desacierto, porque podía estudiar la cuestión relativa al salario promedio que sirvió de base para los aportes  durante el último año de servicios, como que en la sustentación de alzada se dijo que era “…incongruente liquidar la pensión con base al artículo 1 de la Ley 33 de 1985”, de donde puede inferirse que el ingreso base de liquidación sí formó parte de las materias de ese recurso.

 

Con todo, como la demandada se mostró inconforme con la condena al reconocimiento de la pensión, pienso que ello abría las puertas para que el Tribunal analizara el monto de esa condena.

 

Por lo tanto, me remito a lo que sobre la utilización del artículo 66 A del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social he expresado en anteriores oportunidades:

 

 “ Estimo por lo tanto que en este asunto la Sala utilizó de manera incorrecta el principio consagrado en el artículo que aparece como 66 A del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, pues si bien es cierto que la cabal utilización de ese principio exige que la sentencia de segundo grado se halle en consonancia con la materia objeto del recurso de apelación, no puede llevar a extremos tan rigurosos como el de exigir que el juez de segunda instancia, en esta caso la Corte, se limite a estudiar exclusivamente los argumentos expuestos por el recurrente, pues esa es una distorsión de la regla contenida en la aludida disposición que hace en exceso formalista la apelación de las sentencias de primer grado y que, de contera, impide la cabal aplicación de disposiciones de tanta trascendencia para el  ejercicio del derecho de defensa y para la búsqueda de la verdad real, como la dispuesta en el artículo 306 del Código de Procedimiento Civil, según la cual “cuando el juez halle probados los hechos que constituyen una excepción, deberá reconocerla oficiosamente en la sentencia, salvo las de prescripción, compensación y nulidad relativa, que deberán alegarse en la contestación de la demanda”

 

 

En efecto, cuando el señalado artículo 66 A del estatuto procesal del trabajo y de la seguridad social se refiere a lo que es materia de la apelación, en realidad alude  a las resoluciones del fallo de primer grado cuya modificación o revocatoria se solicita, pero desde luego no comprende las argumentaciones o razonamientos que se esgrimen para lograr tal cometido. Lo que se busca con tal regla es, entonces, que el juzgador de segunda instancia se circunscriba a los aspectos de la decisión que en realidad son tema de discrepancia por los recurrentes, pero ello en modo alguno significa que se halle limitado para encontrar razones distintas a  las argüidas por los impugnantes que lo lleven a tomar la decisión por estos buscada, pues, desde luego, tal restricción limitaría, por fuera del marco de la ley, las funciones que tiene como juzgador de segundo grado, lo que equivale a desnaturalizar la consagración de una segunda instancia en los procesos judiciales.

 

Por considerar que el criterio jurídico acertado sobre el tema es el expuesto por la Sala en la sentencia del 22 de enero de 1999, radicación 11262 trascribo lo pertinente de esa providencia:

 

                           "Según lo ha explicado reiteradamente esta Sala, lo dispuesto en el artículo 57 de la Ley 2ª de 1984 impone a quien apela la carga de sustentar su recurso en todos los aspectos en los cuales quiere que la sentencia sea revocada, modificada o adicionada, debiendo puntualizar las resoluciones de la sentencia con las que se halla inconforme, mas ello no significa que el juez de alzada quede sometido a los argumentos que aduce el apelante, puesto que conserva su propia iniciativa para fundamentar la decisión que profiera con independencia de tales planteamientos. Sin embargo, no está legalmente facultado para enmendar la providencia en la parte que no fue objeto del recurso 'salvo que en razón de la reforma fuera indispensable hacer modificaciones sobre puntos íntimamente relacionados con aquélla', conforme lo establece el artículo 357 del Código de Procedimiento Civil".

 

Aun cuando la normatividad que regula el tema en el procedimiento civil difiere de la prevista para los procesos laborales, también juzgo de interés traer a colación el criterio que sobre el particular tiene la Sala de Casación Civil de la Corporación, pues en este caso estimo que es aplicable.

 

 

Trascribo, pues, lo que es pertinente del fallo del 13 de diciembre de 2005, expediente 2001-00033-01:

 

“Mas ha querídose abrazar por algunos la idea de que algo cambia cuando la ley ha demandado de tiempo en tiempo que la sustentación del recurso sea forzosa. Ocurrió en el pasado (ley 2ª de 1984) y se revivió hoy en la 794 de 2003. Quien no sustenta el recurso, pierde el derecho de impugnación, es cierto. Esa es la única sanción prevista por la ley.

 

Pero sacar de allí que el contenido de esa sustentación delimita aun más la competencia del superior, de tal manera de decir que solamente se revisará la precisa argumentación que de modo expreso invoque el recurrente, luce desproporcionado y se convierte en un ataque insospechado al principio constitucional de la doble instancia. Por el hecho de la sustentación, no es que la apelación haya adquirido un rango de recurso extraordinario, en donde sí es de la esencia que lo que no está alegado no existe en el recurso. En los recursos extraordinarios la actividad del juzgador la delinea el alegato del impugnante, y por consiguiente es extraña a la tarea oficiosa de quien decide. Algo distinto, empero, por no decir que opuesto, acaece en los recursos ordinarios como lo es de veras el de apelación.

 

¿Para qué entonces exigir la sustentación? Es la pregunta que con naturalidad podrían algunos formularse. Pues bien. Cualquiera que sea la impresión que sobre el punto se tenga, en todo caso la respuesta no puede ser aquella. El fin de la sustentación es muy otro, cual tuvo ocasión de expresarlo la Corte en sentencia de tutela de 7 de octubre de 2003, expediente 2003-30631, en los siguientes términos:

 

‘No conviene que el asunto sea analizado de modo aislado,  porque lo que en definitiva arrojará luces sobre el particular será aquel que conectado aparezca con los principios que informan el recurso de apelación. Es forzoso memorar, por ejemplo, que aun sigue operando el artículo 357 del mismo código, y, por lo tanto, la ‘apelación se entiende interpuesta en lo desfavorable al apelante’.  Vale decir,  que cuando de desatar la alzada se trate,  el ad quem debe averiguar normalmente lo que perjudicado tiene al apelante,  porque se supone,  ‘o se entiende’ para emplear la propia expresión de la ley,  que sobre eso versa la apelación.  Así ha sido siempre.  Por donde se viene el pensamiento que al exigirse la sustentación con carácter obligatorio,  so pena de deserción del recurso,  lo que con ello se busca es facilitar,  que no desplazar, aquella labor del juzgador,  quien así conocerá más de cerca el inconformismo del apelante. En otras palabras,  que el apelante llegue al ad quem con más expresividad.  Como es fácil descubrirlo,  allí lo determinante es que no se eche a perder esa posibilidad adicional de que el fallador se entere de modo expreso de lo que tácitamente está obligado a averiguar’.

 

De este parecer fue también la Corte Constitucional, como puede verse en fallo T-449/2004”.

 

Fecha ut supra.

 

 

GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA