37895 Corte Suprema 2010 [Sala Laboral]

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN LABORAL

 

 

Magistrado Ponente: CAMILO TARQUINO GALLEGO

Radicación No. 37895

Acta Nº 34

Bogotá, D.C., veintiuno (21) de septiembre de dos mil diez (2010).

 

Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por JOSÉ MARÍA VILLAREAL CORTÉS contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el 15 de agosto de 2008, en el proceso que promovió el recurrente contra el INSTITUTO DE  SEGUROS SOCIALES.

 

ANTECEDENTES

 

JOSÉ MARÍA VILLAREAL CORTÉS demandó al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, para que, una vez declare que es sujeto del régimen de transición, se le compute, para efectos pensionales, el tiempo trabajado para la Corporación C.V.C., y que la pensión de jubilación que le reconoció Emcali E.S.P., no es compartida con la de vejez del ISS, condene a ésta entidad a reconocerle y pagarle “pensión de vejez con bono pensional, desde Mayo 15 de 1997, (fecha en que el actor cumplió la edad de 60 años), hasta la fecha en que se dicte sentencia, con sus correspondientes ajustes de Ley y las mesadas adicionales de Junio y Diciembre de cada año”.  Pidió condena por intereses moratorios, y costas del proceso.

 

En los hechos que sirven de fundamento a las pretensiones, relató que por Resolución No. 2730 de 7 de mayo de 1999, confirmada por la No. 900215 de 8 de noviembre del mismo año, el ISS respondió negativamente la solicitud de pensión de vejez que le había formulado, y que con Resolución No. 8192 de 29 de junio de 2000, la demandada dispuso girar el valor de la indemnización sustitutiva al empleador Emcali EICE ESP, empresa que se negó a entregarle los dineros correspondientes. Con base en el servicio prestado a la Corporación Autónoma Regional del Valle del Cauca, entre el 21 de agosto y el 18 de septiembre de 1957, y desde el 27 de julio de 1961, hasta el 20 de enero de 1966, solicitó la revocatoria directa al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, resuelta adversamente por Resolución No. 51483 de 5 de diciembre de 2003. Estima que con el tiempo laborado para la C.V.C., sumado a las 840 semanas cotizadas al ISS, supera el requisito de cotizaciones exigidas en el Decreto 758 de 1990, y que le es aplicable el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

 

El ISS se opuso a que se emitieran las declaraciones, y se impusieran las condenas imploradas, y propuso las excepciones que denominó “innominada”,  no estar obligado al pago de costas e intereses, prescripción, imposibilidad del ente de seguridad social de disponer del patrimonio de los coadministrados por fuera de los cánones legales,  y buena fe.

 

Admitió haber expedido los actos administrativos mencionados en la demanda, y explicó que la indemnización sustitutiva le correspondía a Emcali, por la condición de jubilado del actor, así como que, el surgimiento de un nuevo hecho, como fue el tiempo laborado a la C.V.C., cuando ya sobre las 840 semanas cotizadas se había calculado el monto de la indemnización sustitutiva, hizo imposible despachar favorablemente la nueva petición. (fls. 41 a 44).

 

El Juzgado Décimo Laboral del Circuito de Cali, por  sentencia de 29 de mayo de 2007, condenó al ISS a reconocer y pagar, a partir del 15 de mayo de 1997, pensión de vejez al accionante, “sin que se autoriza (sic) descontar el valor de la indemnización sustitutiva, reconocida pero no pagada, por las razones y motivos expuestos” (sic). También ordenó el pago de intereses moratorios.

 

SENTENCIA DEL TRIBUNAL

 

Apeló el demandado y al desatar la alzada, el ad quem revocó la sentencia de primera instancia, y en su lugar, absolvió al Instituto de todas las pretensiones, con costas en las dos instancias a cargo del actor.

 

En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal se interrogó acerca de si “una persona que busca la aplicación del régimen de transición del Instituto de Seguros Sociales, puede acumular [a] las semanas cotizadas al ISS, las semanas cotizadas al sector público”; la respuesta negativa que dio, la soportó en que el régimen de transición sólo se aplica en cuanto a edad, tiempo de servicio o semanas cotizadas, y  monto de la pensión, como lo prevé el inciso 2º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, “y al revisar el Acuerdo 049 de 1990 (…), que contiene el régimen de transición del ISS, tenemos que su normatividad, solamente habla de semanas cotizadas al ISS, no permitiendo la acumulación de tiempos en el sector público”.

 

Aludió a algunos pronunciamientos de la Corte en esa dirección, y trascribió parcialmente el de 19 de noviembre de 2007, radicación 30187, y luego de describir los supuestos fácticos demostrados, especialmente que VILLAREAL CORTÉS había trabajado para la Corporación Autónoma Regional del Valle del Cauca, algo más de 4 años y medio, y que había sido jubilado por Emcali, concluyó así:

 

“Pretende el demandante, se le reconozca la pensión de vejez con base en el régimen de transición del ISS, para lo cual suma las semanas cotizadas al ISS, con el tiempo laborado a la CVC.

Tal como se dijo en otro aparte de esta providencia y de conformidad con la Doctrina establecida por la Jurisprudencia de la Sala de Casación Laboral (…), no es posible sumar el tiempo laborado como servidor público, a las semanas cotizadas al ISS, para obtener la pensión de vejez del Acuerdo 049 de 1990, artículo 12 en armonía con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ya que, dentro de tal normatividad no estaba contemplado (sic) dicha sumatoria, sino que las 1000 semanas en cualquier tiempo, o las 500 en los 20 años anteriores al cumplimiento de los 60 años, deben ser todas cotizadas a dicha entidad.

 

Como el actor, únicamente cotizó dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad, 356 semanas y en toda su vida laboral cotizó 840.2856 semanas, no cumple con las semanas cotizadas que le exige el régimen de transición que invocó”.

 

Finalmente, advirtió sobre la imposibilidad de pronunciarse sobre la viabilidad de otro tipo de pensión, porque se lo impide el principio de congruencia.

 

RECURSO DE CASACIÓN

 

Lo interpuso el demandante, concedido por el Tribunal, y admitido por la Corte, se procede a resolver.

 

ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN

 

Aspira a que se case totalmente el fallo del ad quem, y en sede de instancia, confirme el de primer grado, “pero no con base en las consideraciones del a-quo, sino con base en las consideraciones de segunda instancia (…)”.

 

Con fundamento en la causal primera de casación formula un cargo, que fue oportunamente replicado.

 

CARGO UNICO

 

Señala que la sentencia del Tribunal  “es violatoria de la ley sustancial por INFRACCION DIRECTA de los artículos 33, 36 y parágrafo y 288 de la ley 100 de 1993, 21 del CST y 53 de la Constitución Nacional –sobre el principio de la condición más beneficiosa- y en relación directa e inmediata con los artículos 13, literales f), g) y h), de la misma ley 100 de 1993 y los artículos 1, 14, 16 y 18 del CST”.

 

Dice el censor que la violación de la ley es directa porque, no obstante estar  demostrados los supuestos fácticos que imponen la aplicación del compendio normativo relacionado en la proposición jurídica, como son haber cumplido 60 años de edad en vigor de la Ley 100 de 1993, además de haber cotizado 840 semanas al ISS, y haber laborado 4 años y 6 meses para una entidad oficial, el juez de apelaciones negó la prestación basado en que el régimen de transición que lo cobija, remite al Acuerdo 049 de 1990, que sólo admite contabilizar aportes al ISS, que no tiempos laborados en el sector público, lo cual sí es posible bajo la preceptiva del estatuto de la seguridad social integral, en el artículo 33, en concordancia con el literal f) del artículo 13 del mismo ordenamiento.

 

Dice que en los precedentes jurisprudenciales que orientaron la decisión del ad quem, se precisó que “cuando el parágrafo del artículo 36 de la ley 100 de 1993 establece que <…Para efectos del reconocimiento de la pensión de vejez de que trata el inciso 1º del presente artículo se tendrán en cuenta la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la presente ley, al Instituto de Seguros Sociales, a las Cajas, Fondos o Entidades de Seguridad Social del sector público o privado, o el tiempo de servicios como servidores públicos cualquiera sea el número de semanas cotizadas o tiempo de servicio…> se refiere es a la pensión de vejez establecida en el artículo 33 de la misma Ley 100 de 1993, que exige como requisito para acceder a tal prestación el cumplimiento de 55 años de edad, si es mujer o 60 años si es hombre y haber cotizado un mínimo de 1.000 semanas en cualquier tiempo”.

 

Que si el actor era beneficiario del régimen de transición, su situación pensional está regulada por lo previsto en el Acuerdo 049 de 1990, y al no haber cotizado las 1000 semanas exigidas en éste reglamento, ni poder sumar el tiempo trabajado en el sector público, “le era aplicable entonces el régimen de la ley 100 de 1993, artículo 33, al que remite precisamente el mismo artículo 36 de la citada Ley, que sí permite sumar las cotizaciones hechas con anterioridad al ISS con el tiempo de servicio prestado a la CVC, según su parágrafo único”.

 

Añadió que debió aplicarse el principio de la  “condición más ventajosa”, conforme lo disponen los artículos 53 de la Constitución Política y 21 del Código Sustantivo del Trabajo, pues se presenta la hipótesis consagrada en esos textos legales, y no hacerlo significaría una “gran injusticia irrogada al demandante”, quien tendría que iniciar un nuevo proceso para obtener el derecho, a pesar de que está probado que, según el artículo 33, y el parágrafo único del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se pueden sumar cotizaciones y tiempos de servicios, normas contra las cuales se rebeló el Tribunal, pues no cumplió con su deber de aplicar la “condición más ventajosa (…); y sobre la base de que se había pedido era la pensión del régimen del ISS contenido en el Acuerdo 049 de 1990 y Decreto 758 del mismo año, se negó abiertamente a declarar el derecho a la pensión de vejez del demandante de acuerdo al régimen contenido en el artículo 33 de la ley 100 de 1993 –al cual accede el demandante según los hechos aceptados por el Ad-quem de tener 840 semanas de cotización al ISS haber laborado más de 4 años y seis meses a la CVC y tener la edad requerida de 60 años en plena vigencia de la ley 100 de 1993- con la consideración de que carecía de facultad extra y ultra petita, (…)”. Que, en los términos del artículo 288 de la Ley 100 de 1993, si le resulta más favorable aplicarle el régimen en ella establecido, debe aplicarse preferencialmente, siempre que se someta a la totalidad de sus disposiciones.   

 

LA RÉPLICA

 

Afirma que el alcance de la impugnación contiene una contradicción insalvable, como es solicitar la confirmación del fallo de primera instancia, pero con la argumentación expuesta por el a quo. Que como la sentencia que combate se apoyó en pronunciamientos de la Corte, la acusación debió direccionarse por interpretación errónea, como está definido por esta Corporación. Critica que en sede de casación, el actor haya variado la causa petendi original, pues ahora pretende la aplicación del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, lo cual, afecta el derecho de defensa de la entidad. Que al razonamiento del Tribunal, el recurrente no opone alguno con entidad suficiente para derruirlo. Y en cuanto al fondo del tema, reprodujo algunas reflexiones, al parecer de la Corte, que calificó como doctrina.

 

SE CONSIDERA

 

Si bien, inexplicablemente, la censura pide que una vez quebrantada la sentencia del Tribunal, en sede de instancia la Corte confirme lo resuelto por el a quo, con los argumentos del fallo que pide sea anulado, tal deficiencia es superable, en tanto lo referente a la argumentación que solicita se tenga en cuenta, no es un requisito de la formulación del alcance de la impugnación.

 

Aunque, en la tercera de las pretensiones de la demanda inicial, se pidió declarar que el actor cumple con los requisitos establecidos en el Decreto 758 de 1990, debe precisarse que en el noveno de los hechos del mismo escrito, señaló que el tiempo trabajado para la Corporación Autónoma Regional del Valle del Cauca, “de acuerdo con la Legislación de Seguridad Social –Pensiones (Ley 100 de 1.993, artículo 33, parágrafo 1º), debe ser tenido en cuenta por el Seguro Social, para efectos del cómputo de semanas, a fin de determinar el derecho”, suficiente para descartar una variación en la causa para demandar, y de contera, una eventual afectación del derecho de defensa de la accionada.

 

Lo anterior trae como efecto que la glosa final de la réplica relativa a la inadecuada escogencia del submotivo para encauzar la acusación, resulte inatendible, en la medida que si el precedente jurisprudencial utilizado por el ad quem como apoyo de su decisión, no se correspondía con el contexto fáctico creado a partir de lo descrito en los hechos del libelo introductorio, no hay razón que obstaculice el análisis de fondo de lo planteado en el recurso extraordinario.

 

Los supuestos fácticos sobre los que no hay controversia, dada la vía de ataque escogida, básicamente son: i) el demandante registra 840 semanas cotizadas durante toda su vida laboral, de las cuales, 356 corresponden a los 20 años inmediatamente anteriores al cumplimiento de los 60 de edad; ii) prestó servicios a la Corporación Autónoma Regional del Valle del Cauca, durante 4 años, 6 meses y 20 días, en forma interrumpida, desde el 21 de agosto de 1957, hasta el 19 de enero de 1966. Es decir, el accionante no cotizó 1000 semanas en cualquier tiempo, ni 500 dentro de los 20 años que precedieron al cumplimiento de lo 60 de edad, motivo por el cual, fácil es colegir que no es acreedor a la pensión de vejez, en los términos del Acuerdo 049 de 1990, precepto aplicable en virtud del régimen de transición, establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

 

Procede, entonces, dilucidar si, conforme al contorno fáctico que quedó delineado, a las 840 semanas cotizadas al Instituto de Seguros Sociales, se debe sumar el tiempo en que el actor se desempeñó como empleado público. A los hechos no discutidos, antes mencionados, hay que agregar que VILLAREAL CORTÉS cumplió 60 años de edad el 15 de mayo de 1997, para significar que el estatuto de la seguridad social integral se encontraba en plena vigencia cuando alcanzó esa exigencia, contemplada tanto en el Acuerdo 049 de 1990, como en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993.

 

En ese orden, se observa que VILLAREAL CORTÉS cumplió 60 años de edad el 15 de mayo de 1997, fecha en la cual el estatuto de seguridad social integral se encontraba vigente, lo que no significa que quede cobijado por lo dispuesto en el artículo 33 de la Ley 100 de 199., porque si bien, esta norma establece que, para tener derecho a la pensión de vejez, se deben cotizar por lo menos 1000 semanas, y contar con 60 años de edad si es hombre, y que su parágrafo 1° permite la sumatoria de “a) El número de semanas cotizadas en cualesquiera de los dos regímenes del sistema general de pensiones;”, y, “b) El tiempo de servicio como servidores públicos remunerados;”, al encontrarse en régimen de transición habría, que analizar que el artículo 36 de dicho ordenamiento, enseña que la densidad de cotizaciones es la prevista en el régimen al que pertenecía el afiliado antes de cobrar vigencia el mismo, en este caso, al Acuerdo 049 de 1990, que no concibe la posibilidad de sumar semanas aportadas a tiempos de servicio no cotizados, tal cual lo ha definido esta Sala de la Corte, en pronunciamientos que ya son reiterados, como los que citó el juez de la alzada.

 

No pude dejarse de lado que desde el inicio de la demanda el actor expresó ser sujeto del régimen de transición, y ser beneficiario del mismo, por lo que desde esa perspectiva no puede pretender que se le aplique el artículo 133 de la Ley 100 de 1993, y al mismo tiempo disposiciones anteriores a dicha Ley para el mismo propósito, pues ello no es posible a la luz de lo previsto por el artículo 288 de tal preceptiva.

 

En consecuencia el cargo no prospera. Costas a cargo de la parte recurrente.

 

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN LABORAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia de 15 de agosto de 2008, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, en el juicio ordinario promovido por JOSÉ MARÍA VILLAREAL CORTÉS contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

 

Costas en casación, a cargo de la parte recurrente. Se fijan agencias en derecho por la suma de $ 2.500.000.oo.

 

 

CÓPIESE NOTIFÍQUESE Y DEVÚELVASE AL TRIBUNAL DE ORIGEN.

 

 

CAMILO TARQUINO GALLEGO

 

 

ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERON            GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA

 

 

EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS                                   LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ

 

 

FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ

SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO

 

GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA

 

 

Rad. 37895

 

 

Me aparto de la decisión adoptada porque en mi opinión el Tribunal no incurrió en la infracción directa del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, si se tiene en cuenta que el demandante nunca solicitó que se le reconociera la pensión con base en esa norma legal, ya que fundó sus pretensiones en que era beneficiario del régimen de transición pensional y por ello reclamó la aplicación del Acuerdo 049 de 1990.

 

En efecto, en las pretensiones de la demanda. Con total claridad se pidió:

 

PRIMERA: Declarar que el actor es beneficiario del Régimen de Transición, establecido ene l artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por cumplir plenamente con los requisitos establecidos en dicha norma.

SEGUNDA: Declarar que el tiempo laborado por el actor en la Corporación C.V.C. debe contabilizarse para afectos del cómputo de las semanas.

 

TERCERA: Declarar que el actor cumple con los requisitos de edad y semanas cotizadas, establecidos en el Decreto 758 de 1990, aplicable en este caso”.

 

 

Basado en ello, en las consideraciones de su fallo el Tribunal entendió que lo pretendido por el actor era que “ se declare que es beneficiario del Régimen de Transición, establecido en el Art. 36 de la respecto de los dos últimos cargos, en cuanto se concluyó que no se equivocó el Tribunal al considerar que la forma de liquidación de la pensión y los intereses moratorios no podían se analizados en la alzada porque no fueron incluidos en el escrito de apelación y por ello quedaron por fuera de la discusión.

 

En mi opinión, la circunstancia de que al sustentar dicho recurso el demandado cuestionara el derecho del actor a la pensión no impedía que el juez de la alzada revisara lo concerniente a la liquidación de esa pensión, porque la condena que se atacó, en el evento de ser revocada, forzosamente traería consigo también la pérdida de sustento jurídico de esa liquidación.

 

Por lo tanto, no era necesario que la entidad bancaria impugnante se refiriera puntualmente a los asuntos que planteó en sede de casación, porque los argumentos que presentó en la alzada, de ser atendidos, serían suficientes para dejarlos sin piso.

 

Estimo por lo tanto que en este asunto la Sala utilizó de manera incorrecta el principio consagrado en el artículo 66 A del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, pues si bien es cierto que la cabal utilización de ese principio exige que la sentencia de segundo grado se halle en consonancia con la materia objeto del recurso de apelación, no puede llevar a extremos tan rigurosos como el de exigir que, aparte de solicitarse la revocatoria de una condena, se deba hacer lo mismo de manera independiente respecto de las que le son accesorias, pues esa es una distorsión de  la regla contenida en la aludida disposición que hace en exceso formalista la apelación de las sentencias de primer grado.

 

Por considerar que el criterio jurídico acertado sobre el tema es el expuesto por la Sala en la sentencia del 28 de abril de 2000, radicación 13644, trascribo lo pertinente de esa providencia:

 

“Es indiscutible que el requisito de la sustentación del recurso de apelación contenido en el artículo 57 de la Ley 2ª de 1984 rige en el proceso laboral, tal como lo ha adoctrinado esta Corporación en constante jurisprudencia. Pero conviene precisar que lo anterior en manera alguna comporta, para quien recurre en alzada, la consagración de la exigencia de emplear fórmulas sacramentales que escapen del sentido común o de la razón de ser del requisito de fundamentar la impugnación o de extenderse en el debate de puntos meramente accidentales, accesorios o consecuenciales.

 

“Es principio lógico elemental que lo accesorio sigue la suerte de lo principal. Por manera que si una parte  discrepa de un fallo por negar o por acceder a una pretensión elevada como principal, y además de referirse el apelante al derecho reconocido o desconocido por el fallador de primer grado, expone las razones jurídicas o probatorias de su disentimiento, es innegable que implícitamente también se está oponiendo a las condenas o absoluciones que son consecuencia de la resolución judicial. De modo que aun cuando, en aras de la previsión, resulte aconsejable identificar y razonar la discrepancia con relación a cada derecho controvertido, no pueden los falladores de segunda instancia abstenerse de estudiar una apelación aduciendo una supuesta o real ausencia de fundamentación de los derechos verdaderamente consecuenciales, siempre que el recurrente haya satisfecho cabalmente el requisito de sustentar su reparo con respecto a los derechos principales.

 

“En el caso bajo examen la condena al pago de la indexación de las mesadas pensionales, impuesta en la sentencia de primera instancia, no puede entenderse como inescindida o separada de la condena al pago de la pensión de sobreviviente, dado que no sólo están inextricablemente ligadas, sino que aquélla es simplemente una simple consecuencia de ésta. De suerte que si el demandado fundamentó, por demás de manera amplia, las razones que lo llevaron a discrepar de la condena a la susodicha pensión, mal podría entenderse que se conformó con la condena al pago de la corrección monetaria de ésta. No comprenderlo así conduciría al absurdo de que si hubiese prosperado el cargo y lograra la absolución de la pensión impetrada como principal, sin embargo, dentro del razonamiento del fallo acusado, habría que sostener la condena a la indexación accesoria de las mismas mesadas so pretexto de no haberse sustentado la apelación en cuanto a ella”

 

 

Fecha ut supra.

 

 

GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA