40471 Sala Penal 2013 [Corte Sup.De Justicia]

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

 

 

 

Magistrado Ponente

JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO

Aprobado acta Nº 060

 

Bogotá, D. C., veintisiete (27) de febrero de dos mil trece (2013).

 

 

MOTIVO DE LA DECISIÓN

 

 

Mediante sentencia del 8 de febrero de 2010, el Juez 15 Penal del Circuito de Bogotá absolvió a los señores Luis Gabriel Pinto Vásquez y María Teresa de los Ángeles Luna Parra de los cargos que por la conducta punible de peculado por apropiación les fueron formulados por la Fiscalía.

 

El fallo fue recurrido por los delegados de la Fiscalía y del Ministerio Público y el apoderado de la parte civil.

 

El 26 de julio de 2012 el Tribunal Superior de la misma ciudad lo revocó. En su lugar, declaró a los acusados autores penalmente responsables de ese delito. Les impuso 14 meses de prisión y de interdicción de derechos y funciones públicas y les concedió la suspensión condicional de la ejecución de la pena.

En su condición de abogada, la procesada Luna Parra interpuso casación.

 

La Sala debería pronunciarse sobre el cumplimiento de los requisitos de lógica y debida argumentación, en aras de disponer o no la admisión de la demanda respectiva.

 

No lo hará, por cuanto observa la necesidad de intervenir oficiosamente, dado que la acción penal prescribió antes del pronunciamiento del Tribunal.

 

 

ACTUACIÓN PROCESAL

 

1. Por hechos acaecidos entre febrero del 2000 y septiembre de 2001, la Fiscalía adelantó una investigación, desarrollada la cual, el 25 de marzo de 2004 acusó a Pinto Vásquez y Luna Parra como autores del delito de peculado por apropiación previsto en el artículo 397 del Código Penal de 1980.

 

La decisión fue recurrida por la defensa. El 10 de agosto de 2005 la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá la confirmó, pero con la modificación de tipificar el comportamiento como peculado por uso.

 

2. El 31 de julio de 2007, encontrándose el asunto para emitir sentencia, el Juez 5º Penal del Circuito de Descongestión anuló lo actuado a partir de la última sesión de la audiencia pública, a efectos de que la Fiscalía variase la adecuación típica a peculado por apropiación, lo cual el ente acusador en efecto hizo en la vista celebrada el 12 de octubre siguiente.
3. Luego fueron proferidas las sentencias reseñadas.

 

 

CONSIDERACIONES DE LA CORTE

 

1. La Sala había decantado el criterio, conforme con el cual si la prescripción de la acción penal operaba antes del proferimiento del fallo de segundo grado, se imponía la intervención del juez de casación para invalidar lo actuado y cesar el procedimiento, en la medida en que aquella sentencia resultaba ilegal, lesiva del debido proceso y del derecho a la defensa.

 

2. Esa doctrina fue cambiada, para sostener que, causada la prescripción, la única actuación permitida al juzgador, dada su pérdida de toda potestad investigadora y sancionadora, era la de reconocer el hecho, extinguiendo la acción penal, en tanto anular la actuación irregular del Tribunal exigiría la emisión de un fallo, para el cual la jurisdicción habría perdido toda facultad (autos del 15 de mayo de 2008 y 2 de mayo de 2012, radicados 29.486 y 38.790)

 

En esas condiciones, sin importar la instancia en la cual se consolida el fenómeno de la prescripción, la única actuación posible es la de reconocerlo y cesar el procedimiento.

 

Con la salvedad, eso sí, de que la actuación surtida con posterioridad al vencimiento del término de prescripción, por haberse surtido contrariando el debido proceso, debe tenerse por inexistente, sin que pueda producir efecto alguno.

 

3. En el presente asunto la acción penal prescribió antes de que fuese emitida la sentencia del Tribunal. Las razones son las que siguen:

 

(i) De la reseña de la actuación procesal, hecha en el anterior apartado, surge que la Fiscalía de primera instancia acusó por peculado por apropiación y si bien la de segundo grado modificó la tipicidad para deducir peculado por uso, lo cierto es que a instancias de una nulidad decretada la Fiscalía utilizó el incidente de la variación de la calificación jurídica para volver al delito inicial, peculado por apropiación, que en el fallo condenatorio el Tribunal adecuó al inciso 2º del artículo 133 del Decreto 100 de 1980.

 

(ii) Ese artículo 133, modificado por el 19 de la Ley 190 de 1995, en su inciso 1º señala una pena de prisión de 6 a 15 años, sanciones que el inciso 2º (el aplicado en este caso) dispone que se rebajen de la ½ a las ¾ partes, en atención a lo cual, aplicando la regla 5ª del artículo 60 de la Ley 599 del 2000, la pena final queda de 1,5 a 7,5 años.

 

Como la conducta fue cometida por servidores públicos en ejercicio de sus funciones, se tiene que de conformidad con el artículo 83 del Código Penal actualmente en vigor, antes de la modificación introducida por la Ley 1474 del 2011, ese máximo se aumenta en una tercera parte, desde donde se tiene que en fase de instrucción la prescripción se cumple en 10 años.

 

En el juicio, el lapso se reduce a la mitad (5 años), que, aumentados en la tercera parte en razón del sujeto activo calificado, llevan a un total de 6 años 8 meses, que deben ser contabilizados desde la ejecutoria de la acusación y solamente se interrumpen con la firmeza de la sentencia.

 

Caben dos precisiones: la primera, que la Corte tiene definido que, para efectos de prescripción, el aumento de la tercera parte previsto en el artículo 83 penal cuando se procede por delito cometido por servidor público se impone hacerlo para la fase de instrucción y, de nuevo, para la del juicio (autos del 24 de agosto, 10 y 17 de octubre de 2012, radicados 39.389, 39.720 y 37.114, en su orden).

 

Y, la segunda, que el incidente de variación de la calificación jurídica no cambia el momento a partir del cual comienza contabilizarse el lapso prescriptivo, que sigue siendo la ejecutoria de la acusación (auto del 13 de abril de 2011, radicado 35.964).

 

(iii) La resolución acusatoria quedó en firme el 10 de agosto de 2005, cuando la Fiscalía de segundo grado la confirmó. Desde ese momento, los 6 años 8 meses se cumplieron el 10 de abril de 2012, cuando el expediente se encontraba en el Tribunal, sin que este hubiera emitido sentencia de segundo grado.

 

(iv) La sentencia de condena del Tribunal fue proferida el 26 de julio de 2012, lo que significa que la misma es ilegal, toda vez que, cumplido el lapso de prescripción, la única actuación que le estaba permitida al juez de conocimiento era la de reconocer el instituto y cesar todo procedimiento.

Como el Tribunal no actuó en esos términos, es evidente que afectó las formas propias de un proceso como es debido, con incidencia directa en el derecho a la defensa, como quiera que, habiendo perdido toda facultad investigativa y sancionadora, se le imponía, a modo de sanción, la carga de extinguir la acción penal, lo cual no hizo, sino que, por el contrario, procedió a condenar a quienes tenían el derecho de que se les cesara el procedimiento.

 

(v) Por tanto, la Corte declarará la prescripción de las acciones penal y civil (esta se ejerció conjuntamente con aquella) y cesará todo procedimiento seguido en contra de los sindicados, debiéndose devolver las cauciones prestadas.

 

(vi) La doctrina de la Sala ha decantado el criterio conforme con el cual cuando preexista una absolución y se presente el fenómeno de la prescripción de la acción penal, compete al juzgador realizar el ejercicio en aras de concluir si la exoneración decretada tiene fundamento y, por tanto, hacerla prevalecer sobre la extinción de la acción penal (autos del 16 de mayo de 2007 y 26 de abril de 2012, radicados 24.734 y 38.827).

 

Sobre el particular, dígase que confrontada la decisión absolutoria de primera instancia con los argumentos de los recurrentes y lo dicho en la extemporánea decisión de condena, se concluye que en el supuesto de no haber operado el instituto de la prescripción, la deducción de tipicidad y culpabilidad declaradas por el Tribunal, con apoyo en las razones de la Fiscalía, el Ministerio Público y la parte civil, tenían vocación de prosperidad, en tanto las pruebas respaldarían esta tesis.

En estas condiciones, se impone decretar la cesación anunciada.

 

4. Como se observa una exagerada dilación en la fase del juicio, en cuanto se trataba de un asunto que no revestía mayor complejidad, se compulsarán copias de esta decisión con destino a la Sala Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca, para que, si lo estima procedente, adelante la investigación a que haya lugar.

 

Consecuente con lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia,

 

 

RESUELVE

 

 

1. Declarar la prescripción de las acciones penal y civil y la cesación del procedimiento seguido en contra de María Teresa de los Ángeles Luna Parra y Luis Gabriel Pinto Vásquez por el delito de peculado por apropiación.

 

No procede el recurso de reposición.

 

2. Devolver las cauciones prestadas.

 

3. Compulsar copia de esta decisión y remitirla a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura.

 

Notifíquese y cúmplase.

 

 

 

 

 

JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ

 

 

 

 

 

 

 

JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO            FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO                

 

 

           

 

 

 

MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ       GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ                    

 

 

 

 

 

 

LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO                            JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA

 

 

 

 

 

 

 

JAVIER ZAPATA ORTIZ

           

 

 

 

 

 

 

NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA

Secretaria

 

SALVAMENTO  PARCIAL DE VOTO

 

 

Con el debido respeto que la decisión de mayoría merece, procedo a consignar las razones por las cuales me separo en forma parcial de la decisión que declara la prescripción de las acciones penal y civil surgidas con ocasión del delito de peculado por apropiación, atribuido a los procesados María Teresa de los Ángeles Luna Parra y Luis Gabriel Pinto Vásquez.

 

En ese propósito reitero mi criterio expuesto en precedentes salvamentos frente a las providencias con las cuales la Corte adoptó similares determinaciones a las asumidas en esta especie, el cual sintetizo señalando que,

 

“… mi discrepancia es frente a la oportunidad en que se hace la declaración de prescripción civil y por quien la hace, y no en cuanto se relaciona con la cesación de procedimiento penal  por el delito de (…) pues, en verdad, a partir de la ejecutoria de la resolución de acusación hasta la fecha de este pronunciamiento, ha transcurrido de manera ininterrumpida  un término superior a cinco años, suficiente para que el Estado perdiera toda oficiosidad para continuar ejerciendo la acción penal,  ya que tal determinación no amerita reparo alguno de mi parte.

 

Tal y como lo expuse en el curso de los debates orales en el seno de la Sala, no puedo prohijar la providencia en comento sin referirme a la decisión de declarar prescrita la acción civil, pues si bien ella corresponde a una interpretación literal de la norma que la establece (Art. 98 del C. Penal), su aplicación inmotivada no se compadece con el deber de establecer primero la razón de ser de la disposición, su conformidad con la Carta Política, o al menos con el principio rector de aplicación prevalente relativo al restablecimiento del derecho, según el cual los funcionarios judiciales deberán adoptar las medidas necesarias para que cesen los efectos creados por la comisión de la conducta punible, las cosas vuelvan al estado anterior, y se indemnicen los perjuicios, pues es claro que el delito -como fuente de obligaciones-, ni, por supuesto, sus efectos materiales, económicos y sociales, desaparecen por haber operado el fenómeno de la prescripción de la acción penal.

 

No se tuvo en cuenta, que la disposición aplicada al caso sin consideración al sistema a que pertenece, se ofrece excesivamente gravosa para los intereses particulares de los perjudicados con el delito, que ven frustradas sus expectativas y resultan sancionados a consecuencia de la inactividad del Estado.

 

Esto, si se considera que en el evento presente la parte civil ejerció la acción en oportunidad y acudió a uno de los mecanismos previstos por el ordenamiento jurídico para lograr el restablecimiento de su derecho.

 

Con la decisión mayoritariamente adoptada, no sólo se exonera, sin más, de toda responsabilidad civil a la persona que ha sido acusada, sino que deja a la afectada sin instrumentos para perseguirla, tan sólo por haber optado por pretender la indemnización dentro del proceso penal, y no por la vía civil donde la prescripción de la acción opera en términos mucho más amplios, se interrumpe con la notificación del auto admisorio de la demanda y no hay lugar a declararla como consecuencia de la simple y llana inactividad del órgano judicial.

 

Y si bien no desconozco  que el Tribunal Constitucional mediante Sentencia C-570 de 2003 declaró exequible el Artículo 98 de la Ley 599 de 2000, bajo el supuesto de que “la medida de ligar el término de prescripción de la acción civil al de la acción penal, cuando la primera se ejerce en el marco de la segunda, es proporcional y ajustada a la exigencias propias del proceso penal y a las características que identifican al papel de la parte civil en las últimas diligencias”, tampoco puedo pasar por alto que el pronunciamiento del Tribunal Constitucional, pese a haberlo anunciado, desconoció que “en cuanto hace a la acción civil, el objetivo de la prescripción es extinguir el derecho de reclamar judicialmente el crédito como consecuencia de la inactividad del acreedor en demandar el cumplimiento de la obligación”.

 

De ahí que, con todo y el pronunciamiento de la Corte Constitucional en torno a la exequibilidad del precepto, considero que cuando el legislador precisa en el artículo 98 del Código Penal que  “la acción civil proveniente de la conducta punible, cuando se ejercita dentro del proceso penal, prescribe, en relación con los penalmente responsables, en tiempo igual al de la prescripción de la respectiva acción penal”, debe ser entendida en el sentido de que el juez penal no puede proferir el fallo civil correspondiente a la demanda de constitución de parte civil, y el afectado queda en libertad de reclamar los perjuicios ante la jurisdicción civil mientras que la acción se encuentre vigente, pues, en palabras de la propia Corte Constitucional en la sentencia en comento, “no sería razonable que el juez penal dictara la condena en perjuicios si la acción penal ya ha sido prescrita”.

 

Lo contrario implicaría victimizar nuevamente al sujeto pasivo de la infracción penal por haber incurrido en el desacierto de acudir a la jurisdicción penal con la esperanza de que allí se produjera en un tiempo menor la reparación por el agravio recibido, frente a la opción de ir ante la jurisdicción civil, ya que a pesar de haber ejercido en tiempo el derecho de reclamar el pago por los perjuicios recibidos, la lentitud del aparato judicial en el trámite de su pretensión, le implicó perder el derecho frente al penalmente responsable, para obligarlo acudir al inicio de un proceso contencioso administrativo en contra del órgano judicial que frustró sus expectativas, nada de lo cual hubiera ocurrido de haber presentado la demanda ante la jurisdicción civil.”

 

Son estos razonamientos los que me llevan a discrepar respetuosamente de la decisión mayoritaria.

 

 

 

JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ

Magistrado

 

Fecha ut supra.