Proceso Nº 16296

 

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

 

SALA DE CASACIÓN PENAL

 

 

 

 

Magistrado Ponente

Dr. CARLOS E. MEJIA ESCOBAR

Aprobado Acta No. 172

 

 

Bogotá D. C., octubre cuatro (4) de dos mil (2000).

 

V I S T O S

 

 

Por la vía de la alternativa legal prevista en el artículo 226 A del estatuto procesal penal, tal como se anunció en auto por medio del cual se enteró al Ministerio Público de esta posibilidad, adopta la Sala decisión de mérito en relación con la demanda de casación presentada por el defensor del procesado CARLOS FONSECA LOPEZ, contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla el 4 de mayo de 1999.

 

 

A N T E C E D E N T E S

 

 

 

1.- En hechos violentos ocurridos en las horas de la mañana del 29 de mayo de 1998 en la ciudad de Barranquilla, calle 50C con carrera 5 sur, perdió la vida Rafael Segundo Ortiz Parejo, como consecuencia de herida abdominal producida por proyectil de arma de fuego, que le produjo anemia aguda secundaria a laceraciones viscerales, según el protocolo de necropsia.

 

En torno a las circunstancias en que los hechos se produjeron, la investigación logró establecer que en momento en que el occiso se dedicaba a su labor de venta callejera de leche, en un vehículo de tracción animal, fue interceptado por dos individuos que de inmediato le exigieron la entrega del dinero que tuviera consigo, para proceder a dispararle cuando aquél se disponía a cumplir la ilícita exigencia, con la consecuencia ya conocida.

 

Por la oportuna intervención de la policía  se logró la aprehensión de CARLOS FONSECA LOPEZ en sitio cercano, en poder de quien se encontró un revólver marca Colt Long, calibre 38 corto, con dos vainillas percutidas, artefacto del que luego diría este procesado logró despojar a la víctima, cuando pretendió utilizarlo en su contra.

 

2.- Iniciada formalmente la investigación y vinculado a ella mediante indagatoria, la situación jurídica del antes mencionado fue definida en resolución de fecha junio 2 de 1998, con medida de aseguramiento de detención preventiva, en su condición de presunto autor responsable de los delitos de homicidio, agravado por la concurrencia de las circunstancias de intensificación punitiva previstas en los numerales 2º y 7º del artículo 324 del C. P. y porte ilegal de armas de fuego de defensa personal.

 

3.- Clausurada la etapa investigativa, se produjo la calificación del mérito sumarial, la cual está contenida en resolución de junio 29 de 1998, y correspondió a acusación para el mencionado procesado por el mismo concurso heterogéneo de delitos que sustentaba la medida detentiva, decisión que adquirió ejecutoria en sede de primera instancia, al no haber sido recurrida por ninguno de los sujetos procesales a quienes personalmente y por el medio supletorio del estado se enteró de su contenido.

 

4.- Tramitada la etapa de la causa por el Juzgado 1º Penal del Circuito de Barranquilla y realizada la vista pública con la presencia de fiscal acusador, procesado y defensor,  se puso fin a la instancia mediante la sentencia de diciembre 18 de 1998,  por virtud de la cual se condenó al procesado CARLOS FONSECA LOPEZ a la pena principal de cuarenta (40) años, seis (6) meses de prisión por su responsabilidad penal en los delitos objeto de la acusación. Con aquélla, se hizo concurrir la interdictiva del ejercicio de sus derechos y funciones públicas por un lapso de diez (10) años y la condena al pago de perjuicios ocasionados con los delitos, tasados de acuerdo a los parámetros previstos en los artículos 106 y 107 del C. Penal.

 

5.-  El anterior fallo adverso fue íntegramente confirmado por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Barranquilla, al desatar el recurso de apelación que oportunamente interpuso y sustentó el defensor del procesado, que no obstante lo adicionó con la orden de expedir copias para la investigación del delito de hurto de que daba cuenta el informativo. Contra este fallo del ad quem, de fecha mayo 4 del año inmediatamente anterior, se interpuso el recurso de casación que ahora ocupa la atención de la Sala.

 

 

L A    D E M A N D A

 

 

Un solo cargo formula el demandante contra el fallo del ad quem, del que dice fue proferido en un juicio viciado de nulidad, originada en irregularidad sustancial que afectó el derecho del procesado a una defensa técnica. La censura se presenta al amparo de la causal tercera de casación.

 

Luego de hacer referencia a los elementos de juicio allegados al proceso, elabora un catálogo de actividades que la defensa oficiosa dejó de realizar que, en su criterio, de haberlo sido muy seguramente habrían sacado avante la postura asumida por el procesado en indagatoria. A aquéllas se refiere en detalle, de la siguiente manera: No se recurrió el auto de detención, ni se notificó del cierre investigativo, se abstuvo de presentar alegato precalificatorio y tampoco impugnó la acusación, no obstante haber acudido a su enteramiento personal.

 

Además, continúa el demandante, la defensa no se percató y por tanto no hizo uso del término probatorio de la causa, ni se notificó del auto que señalaba fecha para la vista pública, a la cual tampoco acudió aduciendo mal estado de salud, lo que dio lugar a que el procesado solicitara la designación de defensor público para que continuara con su representación, lo que en efecto ocurrió, desde el 20 de noviembre de 1998.

 

 

La pasividad del defensor, analizada desde la anterior óptica, lejos está de corresponder a una estrategia defensiva  y, antes por el contrario, incidió desfavorablemente en los intereses del procesado, porque no obstante lo aseverado en indagatoria se lo consideró responsable del delito investigado,  cuando por razón incluso de su analfabetismo requería de una adecuada y positiva defensa técnica.

 

El derecho de defensa también se pudo haber visto vulnerado porque la defensa no estuvo atenta a que se investigaran en un mismo proceso los delitos conexos atribuidos a su patrocinado, lo que originó que el Tribunal expidiera de copias en cuanto al delito contra el patrimonio económico. Así, como el defensor de oficio solo intervino en la diligencia de indagatoria,  su conclusión final es la de carencia total de defensa cualificada durante toda la etapa instructiva y parte de la del juicio, porque “lo que se dejó de hacer (…) redundó en contra del procesado”, pues de haberse llevado a cabo actividades como las atrás referidas, muy seguramente se había podido cambiar el curso del proceso.

 

Vulnerados, entonces, los artículos 29 de la Carta Política, 1º del estatuto procesal penal, 8º de la Convención Americana sobre Derechos Humanos se impone, en criterio del demandante y así lo solicita, la declaratoria de nulidad de la actuación  surtida desde la resolución definitoria de la situación jurídica, inclusive, para restablecer la garantía de la defensa técnica, con la obvia liberación provisional del procesado, por vencimiento de términos en la etapa instructiva.

 

 

 

 

CONSIDERACIONES DE LA CORTE

 

 

En atención a que sobre la temática jurídica subyacente al cargo único formulado contra el fallo del ad quem, que no resulta novedosa en esta sede, ya la Corte ha tenido oportunidad de pronunciarse en forma unánime y  así mismo no se observa ahora razón alguna para variar esa posición interpretativa, la decisión de fondo, como ya se anunció, se adoptará a través del mecanismo previsto en el artículo 226 A del estatuto procesal penal, introducido a la legislación adjetiva por el artículo 10 de la Ley 553 de 2000.

 

En efecto, sobre la alegada inactividad de la defensa oficiosa, ha sido dicho por la Corte, con ponencia de quien ahora cumple igual cometido, que “Para pregonar el desconocimiento del derecho a la defensa técnica, es indispensable establecer si tanto en la etapa del sumario o durante la del juicio hubo abandono de esa actividad por parte del respectivo profesional del derecho a tal punto que resulte obligado afirmar que por tal motivo el procesado estuvo en indefensión. Si, por el contrario, de la actuación procesal se establece que por parte del defensor se ejercitó actividad bien porque se ejecutaron actos de supervisión, de control o manifestaciones objetivadas de defensa como la solicitud de copias, o prueba, o la notificación de las providencias, o la presentación de alegatos, no es posible hablar de abandono de la gestión defensiva y, por ende de desconocimiento de dicha garantía" (Sentencia de casación del 12 de mayo de 2000. Rad. 11376).

 

Además, de antaño se había precisado que “la inexistencia de actos positivos de contradicción probatoria, impugnación o alegación, no necesariamente indican ausencia de asistencia técnica ya que el abogado puede optar por ejercitar solo algunos de estos derechos, o guardar silencio dentro del marco de una actitud vigilante, como estrategia defensiva, sin que ello signifique abandono de la gestión encomendada” (Sentencia de casación de julio 29 de 1999, M. P. Dr. Fernando Arboleda Ripoll).

 

La cuidadosa revisión del expediente arroja una conclusión bien distinta a la presentada por el casacionista, pues si bien la intervención de la defensa técnica no fue  prolija, tampoco quedó en el plano de pasividad que le atribuye porque, su intervención, plena y realmente posibilitada por los  funcionarios de instrucción y juzgamiento, se corresponde con aquella propia de la actividad vigilante que le es propia y, en todo caso de supervisión y control del trámite procesal. Así se tiene que luego de representar al procesado en indagatoria, la defensora oficiosa concurrió a la notificación personal de la resolución por medio de la cual se definió su situación jurídica, en igual forma se enteró de la resolución y estuvo atenta al desarrollo del debate público, en el cual no pudo intervenir merced a sus condiciones de salud que, como atrás se anotó, originó su relevo por el profesional que interviniendo en aquél, impugnando el fallo adverso de primera instancia y presentando la demanda de casación que ahora se revisa, asumió desde entonces la defensa técnica del procesado.

 

 

Por ello, no habrá lugar a declaratoria de nulidad por razón de esta primera parte del planteamiento, frente al cual el censor omitió señalar en forma clara y precisa su trascendencia, pues como tal no puede aceptarse la genérica afirmación de que con una intervención más activa de la defensa oficiosa, se hubiera sacado avante la postura asumida por el procesado en indagatoria.

 

Adicionalmente se tiene que como la otra faceta de la argumentación a través de la cual el demandante incluye un listado de actividades no realizadas que, en su criterio, de haberlo sido muy seguramente hubieran cambiado el rumbo del proceso,  en esencia corresponde a una particular estrategia que pretende oponer a la cumplida por quien de manera oficiosa lo antecedió en el cargo, por este aspecto tampoco puede prosperar el cargo, porque también sobre esta temática ha sido unánime el criterio de la Sala, remitida a que la simple oposición de criterios sobre estrategia defensiva entre distintos profesionales, no comporta nulidad por falta de defensa técnica.

 

Así se ha precisado, entre otros, en los siguientes fallos de casación: de octubre 8 de 1999 (M. P. Dr. Carlos Gálvez Argote, Rad. 11612); sentencia de casación de abril 5 de 2000 (M. P. Dr. Jorge Córdoba Poveda, Rad. 12303) y sentencia de casación de junio 22 de 2000 (M. P. Dr. Alvaro Orlando Pérez Pinzón)..

 

 

 

En este orden de ideas,  con fundamentos en los antecedentes jurisprudenciales ya citados, de los cuales se predica el atributo de la unanimidad exigido por el artículo 226 A del estatuto procedimental penal y en la afirmación de que los integrantes de la Sala no encuentran ahora motivo alguno para variar la interpretación jurisprudencial allí contenida, se adoptará la decisión de no casar el fallo impugnado, acreditados como se encuentran los requisitos sustanciales que dicha normatividad demanda.

 

 

 

R E S U E L V E :

 

 

NO CASAR el fallo impugnado.

 

Cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen.

 

 

 

 

EDGAR LOMBANA TRUJILLO

 

 

 

 

 

FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL           JORGE E. CORDOBA POVEDA

No hay firma

 

CARLOS A. GALVEZ ARGOTE                JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO

 

 

 

MARIO MANTILLA NOUGUES                 CARLOS E. MEJIA ESCOBAR

 

 

 

ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON      NILSON PINILLA PINILLA

 

 

 

Teresa Ruiz Núñez

SecretarIa