AUTOINCRIMINACION - No es admisible en pérdida de investidura / PERDIDA DE LA INVESTIDURA - Prohibición de autoincriminación

 

La Sala no podrá referirse a la declaración de parte practicada al concejal demandado (folios 290 y 291) por haber sido recepcionada bajo juramento por la Magistrada conductora del proceso en la primera instancia, lo cual conforme al artículo 33 de la Constitución Política no es admisible en procesos de pérdida de investidura. En este sentido prohíja lo expresado por la Corporación en Auto del 29 de mayo de 2000 en el proceso AC-9875, C.P. Dr Gabriel Eduardo Mendoza Martelo al desatar el recurso de reposición donde se revocó la concesión de dicha prueba, con los siguientes argumentos: “… el proceso de pérdida de investidura, de acuerdo con reiterados pronunciamientos de la Corte Constitucional y de esta Corporación, tiene naturaleza disciplinaria de muy especiales características, en cuanto entraña la imposición de una pena, que además viene a ser la más drástica de todas las consagradas en esta materia, en cuanto el sancionado queda permanentemente inhabilitado para desempeñar cargos de elección popular. Desde esta perspectiva bien puede asimilarse dicho proceso al de estirpe penal y, en consecuencia, le es aplicable la prohibición consagrada en el artículo 33 de la Carta Política, habida consideración de que el interrogatorio de parte está instituido para provocar la confesión del declarante, la cual conlleva que éste, necesariamente, admita hechos que lo perjudican.”. Ahora bien, si el acusado hubiera dado una versión libre y espontánea sin juramento, sí se impondría el análisis de dicha declaración, la cual en todo caso no contiene una confesión del concejal de que contrató con el municipio por interpuesta persona, cuando ni siquiera son claras las circunstancias de tiempo, modo y lugar de algunos hechos que el concejal señala.

 

SOCIEDAD CONYUGAL - Libre administración y disposición de los bienes por cada cónyuge / CELEBRACION DE CONTRATOS POR INTERPUESTA PERSONA - La que se hace a través de sociedades requiere prueba de control como socio mayoritario / CONYUGE CONTRATISTA - Libre administración de sus bienes independiente del esposo concejal

 

Si bien es cierto que entre el concejal demandado y su esposa la señora Ingrid Ochoa existía sociedad conyugal vigente, lo cual se puede deducir de los efectos civiles que produjo el hecho del matrimonio católico, pues no hay prueba que demuestre lo contrario como sería la existencia de capitulaciones matrimoniales o la separación de bienes, sobre la administración de la sociedad conyugal el artículo 1° de la Ley 28 de 1932 que reformó el artículo 1805 del Código Civil que disponía que el marido era el jefe de la sociedad conyugal y como tal administra libremente los bienes sociales y los de su mujer, dispuso que durante el matrimonio cada uno de los cónyuges tiene la libre administración y disposición tanto de los bienes que le pertenezcan al momento de contraer el matrimonio o que hubiere aportado a él, como de los demás que por cualquier causa  hubiere adquirido o adquiera; por lo tanto la señora del concejal acusado podía administrar de su negocio sin intervención de aquel. No existe entonces en el expediente prueba que demuestre que el concejal celebró por interpuesta persona contrato con o para ejecutar en el municipio de Córdoba dentro del período inhabilitante, por lo cual a juicio de la Sala no prospera el cargo de inhabilidad y en este sentido prohíja la sentencia del 14 de diciembre de 2004, que se refirió a un caso similar: “…El criterio de la Sala Plena de la Corporación ha sido que  una persona contrata a través de una  sociedad  o por intermedio de ella cuando tiene el control de la misma,  bien porque sea socio mayoritario o por otra circunstancia que le habilite para dominar la sociedad y hacerla aparecer como contratista ocultando la relación real con el socio dominante. Solo cuando una persona controla la sociedad de manera que pueda servirse de ella, tiene el  poder de interponer a la sociedad para ocultar un contrato verdaderamente celebrado con ella. Este ha sido el criterio de la Sala Plena al sostener que el socio mayoritario controla la sociedad y es el verdadero contratista…..En sentencia de 13 de noviembre de 1997 la Sala Plena encontró probada la causal de contratación por interpuesta persona, al aplicar este criterio con los siguientes razonamientos:…Si bien es cierto no lo hizo directamente o a nombre personal, sí se infiere del acervo probatorio que los concertó a través de la sociedad Coltanques Ltda, de la cual, como se dijo, es el socio mayoritario con un 90% de su capital social, y pese a que el representante legal para la época de la celebración de los contratos era el Sr. Guillermo Cubides O, hermano del congresista…. Nada de esto ocurre en este caso,  pues  también consta en el certificado de la Cámara de Comercio que el señor FERNANDO CELY SANTOS es socio minoritario,  ya que de las 14.000 cuotas que conforman el capital social, solamente posee 500, lo que significa que tiene apenas el  3.57%. La circunstancia de que su esposa posea 13.500 cuotas no desvirtúa esa condición pues según el régimen del matrimonio cada cónyuge administra libremente lo suyo, de manera que cabe presumir que el señor FERNANDO CELY SANTOS no controla  las cuotas de  capital de su cónyuge.”. (Ley 28/32 y Decreto 2820/74).

 

CONCEJAL - Pérdida de la investidura por celebración de contratos por interpuesta persona: crea inhabilidad al no estar consagrada expresamente / CONYUGE CONTRATISTA - No inhabilita al candidato concejal al no tener expresa consagración

 

Por lo anterior, no está de acuerdo la Sala con el concepto del Procurador Delegado ante la Corporación quien únicamente examinó esta causal, al solicitar decretar la pérdida de investidura por el sólo hecho de encontrarse probado que la señora del concejal contrató con el municipio y  existir sociedad conyugal vigente por lo cual el producido del establecimiento de comercio benefició al concejal, porque como ya se dijo, para que esta causal se aplique se requiere que el concejal de manera activa esté detrás de la contratación por interpuesta persona, lo que no se probó en el caso sub júdice. Ahora bien, considera la Sección que si bien es cierto que al tenor de lo dispuesto por artículo 1° de la Ley 821 de 2003  los cónyuges no podrán ser contratistas del respectivo municipio, de ser así, esto es, de celebrarse el contrato con las personas señaladas en la norma, ello implicaría que el municipio cometió una irregularidad que tendría efectos sancionatorios para el contratista y para el contratante según las normas pertinentes, pero el sólo hecho de ser contratista del municipio de Córdoba la esposa de concejal no crea per se la inhabilidad para éste, pues ello no está consagrado taxativamente por el legislador como causal de pérdida de investidura.

 

CELEBRACION DE CONTRATOS POR INTERPUESTA PERSONA - Prueba de mandato, poder o administración que permita control y mando en las decisiones / INDICIO EN PERDIDA DE INVESTIDURA - Prueba / CONCEJAL - Celebración de contratos por interpuesta persona: cónyuge

 

Fundamenta el actor su cargo, en que el demandado siendo concejal y dentro del periodo de seis meses después de su renuncia, celebró contratos con éste, por interpuestas personas,  así: (…). Como en el caso de la inhabilidad antes examinada, en las dos situaciones mencionadas, no hay prueba que demuestre que el concejal acusado fuera el verdadero dueño o ejerciera como tal en los citados establecimientos o tuviera algún dominio sobre éstos o sobre los propietarios que aparecen en los documentos de la Cámara de Comercio, que permita inferir que el concejal fue quien estuvo detrás o hizo gestiones para la suscripción de los contratos o que los propietarios lo representaron cuando celebraron éstos. Como lo señaló el a quo, el criterio establecido por el Consejo de Estado sobre lo que se debe entender por contratación por interpuesta persona es de carácter jurídico objetivo, lo cual impone que se pruebe que realmente la persona contrate por interpuesta persona, bien sea porque se establezca algún tipo de mandato, de poder, de administración o cualquier mecanismo legal que permita establecer el control y mando sobre las decisiones pues en este caso no pueden aceptarse apreciaciones solamente de tipo subjetivo porque está de por medio una sanción que inhabilita para ejercer cargos públicos de por vida. Entonces, con el mismo razonamiento y prohijando la misma jurisprudencia señalada para el cargo anterior, el cargo por incompatibilidad no prospera porque la Sala no encuentra prueba fehaciente que demuestre que el acusado fue quien contrató por interpuestas personas, en este caso los propietarios de los establecimientos FERRETODO DE CÓRDOBA, FERROLUBRICOPIA  y la señora Inés Sofía Valet Hernández. Los hechos indicados por el actor no tienen prueba, luego no pueden constituir un indicio probado para inferir la existencia de otro y así demostrar que efectivamente se incurrió en infracción de una norma; en los casos presentados si bien es cierto que se celebraron unos contratos con el municipio, no existen indicios de los cual se pueda inferir que el concejal acusado contrató con el municipio por interpuesta persona; al tenor de lo dispuesto por el artículo 248 del C. de P. C. el indicio deberá estar probado en el proceso y en este caso los hechos señalados por el actor no pasan de ser afirmaciones que se basan en hechos y circunstancias que  no demostró a lo largo del proceso.

 

TRAFICO DE INFLUENCIAS - Concepto; falta de pruebas para su configuración

 

Como lo ha señalado la Corporación, esta causal se presenta cuando el concejal, utilice su imagen o su condición de tal para obtener de otra persona que realiza una función pública, una decisión que en condiciones normales no hubiera obtenido; del material probatorio no se puede inferir que el concejal hubiere utilizado su cargo frente a otro funcionario para que éste suscriba contratos con las personas señaladas, ni hay pruebas o indicios probados de que el funcionario público que suscribió los contratos mencionados en el proceso, hubiera sido influenciado por el concejal acusado, sea por sí mismo o por medio de otra persona. De todo lo anterior, como lo señaló el a quo, se concluye que el concejal demandado no ha incurrido en las violaciones por las que fue acusado, por lo tanto la Sección confirmará la sentencia apelada.

 

 

CONSEJO DE ESTADO

 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

 

SECCION PRIMERA

 

Consejera ponente: MARTHA SOFIA SANZ TOBON

 

Bogotá, D.C., veintisiete (27) de marzo de dos mil ocho (2008)

 

Radicación número: 13001-23-31-000-2007-00521-01(PI)

 

Actor: ZAFARIS SEÑAS SIERRA

 

Demandado: CARLOS SEGUNDO DURAN  B.

 

 

 

Referencia: APELACION SENTENCIA. PERDIDA DE INVESTIDURA

 

 

 

Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, mediante apoderado, contra la sentencia de fecha 24 de octubre de 2007, proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar, por medio de la cual se deniegan las pretensiones de la demanda de declarar la pérdida de investidura de concejal del municipio Córdoba - Bolívar al señor Carlos Segundo Durán Becerra

 

ANTECEDENTES

 

El actor, el tipo de acción  y las pretensiones de la demanda.

 

El señor Zafaris Señas Sierra, mediante apoderado, en ejercicio de la acción contemplada en la Ley 617 de 2000, solicitó al Tribunal Administrativo de Bolívar, decretar la pérdida de la investidura de Concejal del municipio de Córdoba, al señor Carlos Segundo Durán Becerra.

 

El demandante manifestó que el señor Carlos Segundo Durán Becerra se inscribió como candidato al concejo del municipio de Córdoba – Bolívar para las elecciones del periodo 2004 -2007; que cuando se inscribió declaró bajo la gravedad de juramento que no se encontraba incurso en inhabilidad ni incompatibilidad; que las elecciones se llevaron a cabo en el año 2003 y que el concejal fue elegido para el periodo señalado.

 

Señaló que el citado concejal contrajo matrimonio con la señora Ingrid del Carmen Ochoa Valet el 29 de marzo de 1996 propietaria de un negocio registrado en la Cámara de Comercio cuya matrícula se canceló el 5 de marzo de 2007.

 

Que la citada señora ha celebrado contratos de suministro con el municipio, en su calidad de representante legal y dueña de la Ferretería Ferretodo, dentro del periodo inhabilitante previsto en la ley, es decir durante el año anterior a la elección de su esposo como concejal; agregó que el negocio FERRETODO pertenece a la sociedad conyugal vigente.

 

Que por lo anterior el señor Durán Becerra incurrió en la causal de inhabilidad contemplada en el numeral 3° del artículo 40 de la Ley 617 de 2000 que señala que no podrá ser inscrito ni elegido concejal quien dentro del año anterior a la elección haya intervenido en la gestión de negocios ante entidades públicas municipales o en la celebración de contratos con entidades públicas en interés propio o de terceros, siempre que los contratos deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio.

 

Que además el citado concejal violó el régimen de incompatibilidades de conformidad con lo dispuesto por el artículo 45 de la Ley 136 de 1994 que señala que los concejales no podrán celebrar con las entidades públicas del respectivo municipio, por sí o por interpuesta persona, contrato alguno, ni celebrar contratos o realizar gestiones con personas naturales o jurídicas de derecho privado  que sean contratistas del municipio o reciban donaciones de éste.

 

Que el citado concejal una vez elegido y dentro de los seis meses siguientes a su renuncia siguió gestionando contratos con las entidades públicas municipales a través de su esposa pese a que aún se encontraba dentro del periodo de inhabilidad.

 

Que también incurrió en la causal de tráfico de influencias contemplada en el numeral 5° del artículo 48 de la Ley 617 de 2000, lo cual, en su parecer, se evidencia de la simple lectura de los documentos que demuestran la continua contratación de la esposa,  suegra y cuñado de la esposa del concejal con el municipio de Córdoba.

 

Que con la conducta del concejal también resultaron violados los artículos 127 de la Constitución Política que prohíbe a los servidores públicos celebrar contratos con entidades públicas o con personas privadas que manejen o administren dineros públicos y la Ley 80 de 1993 que dispone que los servidores públicos son inhábiles para contratar con el Estado.

 

Finalmente el actor manifiesta que es evidente, partiendo de las pruebas, que para evadir responsabilidades, eludir prohibiciones y controles, el negocio del concejal  y su esposa -FERRETODO- , se inscribió el 1° de febrero de 2007 a nombre Anual de Jesús Porto Álvis, cuñado de la esposa del concejal; que además el concejal y su esposa son los dueños del negocio FERROLUBRICOPIAS, que aparece a nombre del señor Luís Carlos Herrera Romero, empresa que es atendida por la esposa del concejal y que también contrata con la administración; concluye que entonces se ocultó la realidad de los contratos de suministro que el municipio celebra con los dos negocios señalados.

 

Que el artículo 49 de la Ley 617 de 2000, modificado por el artículo 1° de la Ley 821 de 2003, trajo prohibiciones a los cónyuges, compañeros permanentes y parientes de los concejales, entre otros el celebrar contratos con las entidades allí mencionadas.

 

Contestación de la demanda

 

Mediante apoderado el demandado contestó la demanda. Manifestó que pese a que no acepta los hechos ni las pretensiones de la demanda, renunció a su curul de concejal del municipio de Córdoba.

 

Relató que no es cierto que su esposa sea propietaria de establecimiento de comercio alguno, pues la matrícula del establecimiento de comercio FERRETODO se canceló en marzo de 2007, aunque desde octubre de 2003 dejó de realizar actividades mercantiles con el municipio de Córdoba; que además para la fecha en que se celebraron las órdenes de servicios, el único establecimiento de comercio existente en la cabecera municipal de Córdoba, que suministraba el objeto de dichas órdenes era el de propiedad de su esposa Ingrid del Carmen Ochoa Valeth.

 

Que su esposa sí celebró los contratos de suministro, pero que ella es persona diferente a él pues el hecho del matrimonio no los constituye en una persona ni legal ni físicamente, ni patrimonialmente, pues durante la vigencia del matrimonio cada cónyuge es propietario de sus bienes y puede disponer de ellos como a bien lo considere.

 

Que es cierto que renunció al cargo de concejal y se encuentra inscrito como candidato aspirante al cargo de alcalde del municipio de Córdoba para el periodo 2008-2010; que también se encuentra inscrita como aspirante la señora Karina Becerra Baños, hija del señor Ignacio Becerra Álvarez testigo de la parte actora y que por esta razón tacha su testimonio por sospechoso ya que es su enemigo personal y político.

 

Sobre la inhabilidad señalada por el actor, aduce que no se configura porque ésta se centra en la celebración de contratos con entidades públicas de cualquier nivel en interés propio o de terceros y que esta causal no se le puede extender por analogía, porque la norma exige que el candidato intervenga personalmente en la celebración del contrato a nombre propio o representado por un tercero.

 

Sobre la incompatibilidad señala que la parte actora la fundamenta en la misma causal de inhabilidad, porque, según el actor, una vez electo continuó celebrando contratos con entidades públicas municipales a través de su esposa.

 

Que la norma es clara al exigir, para que se configure la causal, que el concejal sea apoderado ante la entidad pública o que hubiera celebrado el contrato directamente o por interpuesta persona, supuestos que no se dan en el presente caso.

 

Que tampoco celebró contrato o realizó gestiones con persona natural o jurídica de derecho privado que administre o invierta fondos públicos procedentes del respectivo municipio o sean contratistas del mismo o reciban donaciones de éste; que las pruebas demuestran que quien celebró contratos fue la señora Ingrid del Carmen Ochoa Valet personalmente y en su propia representación.

 

Que jamás el señor Anuar de Jesús Porto Alvis  se registró e inscribió como propietario del establecimiento de comercio denominado FERRETODO porque el establecimiento de comercio de este ciudadano se denomina FERRETODO DE CÓRDOBA y no existía en el año 2003; que FERRETODO no era una sociedad, sino un establecimiento de comercio, bien mueble de propiedad única y exclusiva y administrada por la dueña INGRID OCHOA VALET.

 

Sobre la causal endilgada de tráfico de influencias señaló que en nada intervino para la adjudicación de los contratos a su esposa, quien es persona distinta a él y quien además sólo contrató hasta el año 2003; agregó que ni siquiera pudo influir para que se cancelaran los valores adeudados por los contratos, motivo por el cual ella tuvo que instaurar demanda ejecutiva.

 

Que tampoco influyó en el contrato celebrado por su suegra Inés Sofía Valet Fernández y el municipio de Córdoba ni tampoco celebró contratos a través del señor Luis Carlos Herrera Romero propietario del negocio FERROLUBRICOPIAS.

 

Audiencia Pública

 

El día 20 de septiembre de 2007 se llevó a cabo la Audiencia Pública consagrada en el artículo 10 de la Ley 144 de 1994; se hicieron presentes el Agente del Ministerio Público, el demandante y su apoderada, el concejal y su apoderado.

 

La parte demandante sostiene que las órdenes de servicio, facturas, certificados de disponibilidad presupuestal, cuentas de cobro y resoluciones reconociendo pagos a la señora Ingrid Ochoa y/o FERRETODO, comprendidos entre los meses de julio y octubre del año 2003; los certificados de la Cámara de Comercio de Magangue sobre matrículas, renovación y cancelación de matrículas mercantiles de los establecimientos FERRETODO, FERROLUBRICOPIAS y FERRETODO DE CÓRDOBA; los registros civiles de nacimiento para demostrar parentesco y los certificados y facturas que expide Serinco de Córdoba a nombre de FERRETODO firmadas por el señor Carlos Durán Becerra, son pruebas que demuestran la conducta del concejal.

 

Que el testimonio del señor Ignacio Becerra, alcalde electo para el periodo 2001 – 2003 y primo del acusado, fue tachado de sospechoso, pero sin embargo fue ratificado en el interrogatorio de parte por el señor Carlos Durán, en el sentido de que antes de ser electo Alcalde para el municipio de Córdoba para el periodo 2001-2003, durante su campaña, se puso de acuerdo con el acusado para darle la venta de los materiales de construcción para las obras que iba a realizar en el municipio, para lo cual lo puso en contacto con almacenes de venta de materiales de construcción en la ciudad de Cartagena y que por eso el señor Ignacio Becerra  presenta al señor Carlos Durán con el señor Rafael Hoyos Cañavera, representante legal de Serinco de Córdoba y además garantiza los créditos como fiador.

 

Que los documentos antes mencionados muestran que la señora del concejal ha celebrado contratos con la Alcaldía de Córdoba en el año 2003 a través del establecimiento FERRETODO, que la suegra Inés Valeth celebró contratos de suministro de transporte, que el cuñado de la esposa señor Anuar Porto Alvis celebró contratos a través de FERRETODO DE CÓRDOBA y ha mantenido contratos en el periodo en que el demandado Carlos Durán se desempeñó como concejal del municipio de Córdoba.

 

Relató que además el establecimiento FERRELUBRICOPIA  de propiedad del señor Luis Carlos Herrera, esposo de la tía de la esposa del concejal, también contrata con la Alcaldía y que en la renovación de la matrícula mercantil de su establecimiento consignó para efectos de comunicación el teléfono de la esposa del concejal Carlos Durán y éste, en evidente contradicción, en su declaración ante el Tribunal manifiesta desconocimiento de este negocio.

 

Se pregunta por qué si los establecimientos señalados son distintos, existe tanta similitud en el informe de renovación de matrícula, como son los teléfonos, referencias personales, objeto social y entidades con las que contrata; que en las declaraciones que dentro del presente proceso se hicieron ante el Tribunal Administrativo de Bolívar, las versiones del concejal y de Anuar Porto ocultaron la verdad, porque es un hecho que el dueño de los establecimientos es el concejal acusado; que además Anuar Porto en su versión señala que los materiales se los encargaba a Carlos Durán cuando éste viajaba a Cartagena, mientras que el concejal señaló que respecto al negocio de aquel no tenía nada que hacer y sí aparece en el documento de la Cámara de Comercio que el señor Durán tiene su residencia en la misma dirección donde funciona FERRETODO de CÓRDOBA.

 

Que el demandado, aspiró por el mismo partido político del Alcalde y que las contrataciones se dieron con personas no inscritas en el Sistema Integrado de Vigilancia para la Contratación Estatal –SICE, lo cual era obligatorio, con sobrecostos en la facturación, lo cual era curioso sobre todo si los propietarios actuaban de manera independiente.

 

La parte demandada manifiesta que nunca celebró contrato con el municipio de Córdoba, dentro del año inmediatamente anterior a su elección como concejal; que su esposa celebró contratos con el municipio únicamente hasta el año 2003 y que no hay prueba que demuestre lo contrario; que su esposa se venía desempeñando como comerciante inscrita en la Cámara de Comercio desde el año 2001 y las actividades mercantiles que desarrollaba  fueron afines con los objetos de las órdenes de servicios que celebró con el municipio; que las facturas salían a nombre de Ingrid Ochoa.

 

Que tampoco está probado que gestionó a favor de terceros la adjudicación de contrato alguno durante el tiempo que fue concejal ni antes ni después, ni que hubiese sido apoderado o representante de terceras personas ante el municipio o personas o entidad que administre tributos.

 

Que algunos documentos fueron aportados en copia simple por lo tanto no tienen ningún valor y a otros no se les dio traslado a las partes; que los testimonios no son creíbles porque son contradictorios.

 

El Agente del Ministerio Público solicitó que se denieguen las pretensiones de la demanda; señaló, basado en la Sentencia del 4 de octubre de 2001, RAD. 2002-0197-01 (7082), C.P. Dr Manuel Santiago Urueta Ayola, que el artículo 48 de la Ley 617 de 2000 tiene la vocación de regular íntegramente lo relativo a la pérdida de investidura y por lo tanto la causal prevista en el numeral 2° del artículo 55 de la Ley 136 de 1994 fue derogado por lo cual la violación al régimen de inhabilidades desapareció como causal de esta figura sin perjuicio de su aplicación en otros regímenes como el electoral y el disciplinario.

 

Adujo que los hechos narrados fueron anteriores al desempeño del cargo de concejal; en cuanto a las pruebas testimoniales manifestó que tacha el testimonio del señor Ignacio Becerra porque su hija es candidata a la alcaldía.

 

Manifestó que ni el acusado ni sus familiares dentro de los 12 meses anteriores a la fecha de elección fueron empleados públicos con jurisdicción o autoridad política, civil, administrativa o militar en el municipio de Córdoba ni ha intervenido como ordenador del gasto en la ejecución de recursos de inversión; que tampoco ha gestionado negocios, para sí o para terceros, ante entidades públicas.

 

1. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA

 

El Tribunal Administrativo de Bolívar denegó las súplicas de la demanda.

 

En cuanto a las inhabilidades señaló que el Consejo de Estado en sentencia del 24 de julio de 2002, C.P. Dr Gabriel Eduardo Mendoza Martelo sentó jurisprudencia en el sentido de que el régimen de inhabilidades sí está contemplado como causal de pérdida de investidura.

 

En cuanto a la inhabilidad, señaló que la demanda únicamente se refirió a la contratación de la esposa del concejal, señora Ingrid Ochoa y que cuando se refirió a contrataciones por intermedio del señor Luis Carlos Herrera y de Anuar Porto Alvis no especificó si se trataba de una inhabilidad o una incompatibilidad y que en ningún caso detalló contrataciones concretas, salvo que los contratos son del año 2007; que la única oportunidad para presentar cargos es cuando se presenta la solicitud, al tenor de lo dispuesto por el numeral c) del artículo 4° de la Ley 144 de 1994, norma que se aplica a los concejales y que se complementa con lo establecido por el artículo 48 de la Ley 617 de 2000.

 

Que la omisión de la apoderada no permitió que el demandado en su contestación de la demanda hiciera uso de su derecho de defensa, por lo cual se abstiene de pronunciarse sobre los cargos por incompatibilidad, porque el demandante sólo los formuló en desarrollo de la audiencia pública en el momento que presentó su alegato.

 

En relación con la incompatibilidad una vez analizó los contratos que el demandante señala como celebrados por intermedio de la esposa, suegra cuñado de la esposa del concejal y esposo de una tía de la esposa del concejal, concluyó que los cargos son ambiguos, manifestó que el criterio establecido por el Consejo de Estado en la sentencia del 14 de diciembre de 2004, C.P. Dr Camilo Arciniegas, sobre qué se debe entender por contratación por interpuesta persona es de carácter jurídico objetivo ya que impone que se pruebe la existencia de documentos por los cuales se acredite un control sobre la sociedad.

 

Que no hay prueba indiciaria, atendiendo lo dispuesto por  el artículo 248 del C.P.C. porque para que un hecho pueda considerarse como indicio deberá estar debidamente probado en el proceso y en este caso no se ha probado  el hecho indicador; que en el caso del señor Luis Carlos Herrera, en ningún momento se probó qué contratos celebró con el municipio.

 

Que el demandado no incurrió en incompatibilidad por el hecho de que su suegra hubiera contratado con el municipio, porque la norma que invocó establece una prohibición dirigida a los allegados del concejal y no una causal de pérdida de investidura por incompatibilidad.

 

Finalmente señala, en cuanto al tráfico de influencias, que esta causal se presenta cuando quien se encuentra en una condición especial  de supremacía pone de por medio su imagen o condición para influir en la decisión de la persona que tiene a su cargo afrontar determinada manifestación de voluntad en nombre del Estado, independientemente de que exista o no dádiva, para sí mismo o a favor de un tercero; que por lo tanto, esta causal no está probada, al no demostrarse que el concejal hubiera ejercido influencia ante el alcalde de Córdoba y que éste precisamente en consideración a la influencia ejercida, hubiera otorgado los contratos a los propietarios de los tres establecimientos de comercio.

 

En cuanto al cargo de que realizó gestiones con contratistas del municipio de Córdoba, dispuso que de plano rechaza la causal  porque este cargo no fue planteado en la demanda y por lo tanto el demandado no pudo defenderse.

 

 

1. RECURSO DE APELACIÓN.

 

El demandante inconforme con la decisión de primera instancia, la impugnó con los siguientes argumentos:

 

Que como lo señaló el salvamento de voto que se hizo al fallo que se apela, el Tribunal desconoce la jurisprudencia que para estos casos aplica el Consejo de Estado, que ha señalado que la negociación por interpuesta persona ordinariamente cumplida a través de sociedades de personas o de familia, constituye un subterfugio muy socorrido para ocultar la realidad de ciertos negocios o simularlos para sacar ventajas de orden económico y en especial con ello se busca eludir inhabilidades e incompatibilidades y que en estos casos no se está ante un problema de analogía ni de interpretación o aplicación extensiva, sino de valoración del acervo probatorio para auscultar la verdad real de los hechos, para cuyo efecto de deba acudir a procesos deductivos a partir de circunstancias indiciarias, habida cuenta de que los involucrados en los hechos generalmente se cuidan de no dejar evidencias directas de las reales intenciones de sus actos.[1] Explicó cada causal así:

 

Sobre la inhabilidad:

 

Que en el interrogatorio de parte el acusado confesó que él solicitó crédito en el Almacén Serinco de Córdoba, destinado a la compra de materiales para la Ferretería FERRETODO; que este establecimiento de comercio figura a nombre de la esposa del concejal, lo cual fue probado.

 

Que no obstante que el testimonio del señor Ignacio Becerra fue tachado de sospechoso, su versión fue ratificada por el propio concejal quien dijo que sí era cierto que solicitó crédito a almacenes SERINCO de CÓRDOBA, siendo su fiador el señor Ignacio Becerra y destinados a la compra de materiales de construcción para la empresa FERRETODO.

 

Que está probado y reposan en el expediente copias de las órdenes de servicio, facturas, certificado de disponibilidad presupuestal, cuentas de cobro y resoluciones reconociendo el pago a la señora Ingrid Ochoa y/o FERRETODO, comprendido entre los meses de julio a septiembre de 2003.

 

Que lo anterior indica que sí incurrió el concejal en causal de inhabilidad al contratar por interpuesta persona, porque éste se valió de  su esposa para contratar con el municipio justamente en los meses que precedieron a la elección.

 

Sobre las incompatibilidades:

 

Sobre la violación al régimen de incompatibilidades por contratar a través de interpuesta persona, señala que le asiste razón al Tribunal en cuanto al formalismo en que se debe presentar la demanda, pero que ello no es suficiente para sacrificar el derecho ya que en la redacción de la demanda se explicó cada causal invocada aportando las pruebas y el demandado hizo uso de su derecho a la defensa.

 

Que en el caso del señor Anuar Porto Alvis, éste en su versión trató de demostrar que el acusado era ajeno a su negocio, pero al responder  a la pregunta de cómo adquiría los materiales explicó que se los  encargaba al señor Carlos Durán que viajaba a Cartagena; que el acusado contradijo lo anterior al decir que sólo podía hablar por lo que era de su señora que frente a los otros negocios no tenía nada que explicar, lo cual demuestra que por algo tenía que ocultar el vínculo que lo une con respecto al negocio FERRETODO de CÓRDOBA, cuando además en el interrogatorio de parte el acusado manifestó la dirección de su residencia que es justamente la misma del negocio del señor Porto Alvis, tal como lo demuestra la prueba documental expedida por la Cámara de Comercio; que además el señor Porto Alvis no fue capaz de responder a la pregunta de cómo contrataba con el municipio y sólo pudo decir que le suministraba todos los artículos que estaban en la Ferretería Córdoba.

 

Que los certificados de la Cámara de Comercio sobre matrículas, renovación y cancelación  de los establecimientos de comercio Ferretodo, Ferrolubricopias y Ferretodo de Córdoba demuestran que estos establecimientos tienen serias conexiones entre sí: el ya mencionado de que la dirección de la residencia del concejal que es la misma del negocio del señor Porto Alvis y el número telefónico consignado para FERROLUBRICOPIAS que es el mismo de la señora Ingrid Ochoa, esposa del concejal.

 

Sobre la otra incompatibilidad del concejal, esto es, por realizar gestiones con contratistas del municipio de Córdoba, señala el actor, que de la valoración de las pruebas testimoniales  y documentales en su conjunto, la confesión del acusado demuestra que durante el año 2003, parte de 2004 y en el 2007 realizó las gestiones ante Serinco y viajó a Cartagena con la finalidad de adquirir los materiales para la ferretería FERRETODO DE CÓRDOBA, que era contratista del municipio de Córdoba, gestión que está prohibida para los concejales, al igual que gestionó para FERRETODO que también era contratista del municipio.

 

Sobre el tráfico de influencias:

 

Que las pruebas demuestran que la persona que estaba detrás de todos los contratos era el concejal acusado, por lo explicado en relación con las direcciones, los números de teléfono, el parentesco, las referencias comerciales en las cuales se citan mutuamente como referencia y porque las tres empresas mencionadas se dedican al mismo objeto social y suministran útiles de aseo sin estar comprendida esa actividad en el objeto social y todas contratan con el municipio en el periodo en que el demandado se desempeñó como concejal, quien según lo probado en el proceso aspiró por el mismo partido político del alcalde para el periodo 2004 al 2007, hecho que permite inferir el vínculo político existente entre ellos, lo cual fue determinante para la contratación con los 3 establecimientos y con la suegra, con la característica que aquellos no estaban inscritos en el SICE, con sobrecostos en la facturación y con desconocimiento absoluto de la ley.

 

Resalta que los propietarios de los establecimientos y la suegra tienen todos vínculos familiares entre sí que los liga al demandado.

 

                                   III. ALEGATO DEL PROCURADOR

 

El Procurador Primero Delegado ante el Consejo de Estado solicita revocar la sentencia apelada y en su lugar decretar la pérdida de investidura por violación al régimen de inhabilidades e incompatibilidades, “sin necesidad de entrar a estudiar la causal de tráfico de influencias, debidamente comprobado”.

 

Aduce que dentro del contexto probatorio, habiéndose establecido que el acusado como esposo de la señora Ingrid del Carmen Ochoa Valet, dueña del establecimiento de comercio, suscribió contratos de suministro con el municipio de Córdoba para el cual fue elegido concejal, tenía un interés económico que surge de la existencia de la sociedad conyugal y que de esta circunstancia particular se puede inferir que la señora Ochoa Valet obró como interpuesta persona entre el municipio y el concejal, quien también resultaba beneficiado con las órdenes de suministro expedidas por la alcaldía municipal.

 

Que de acuerdo con los supuestos de inhabilidad e incompatibilidad alegadas, al señor Durán Becerra le estaba prohibido contratar con el municipio de Córdoba a través de su esposa, propietaria y representante legal del establecimiento de comercio denominado FERRETODO, quien debió abstenerse de celebrar contrato alguno con el municipio de Córdoba.

 

Que además el acusado era la persona que se encargaba de recibir los materiales adquiridos por su esposa y gestionaba los créditos en calidad de deudor para el suministro de materiales al establecimiento de comercio FERRETODO.

 

1. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN DE LAS PARTES

 

La parte demandante manifiesta que las pruebas que se relacionan con la causal de inhabilidad demuestran que el acusado personalmente intervino en la inspiración y realización de la contratación del establecimiento de comercio FERRETODO, de propiedad de su esposa, con el municipio de Córdoba.

 

Que la jurisprudencia del Consejo de Estado, acogida en un salvamento de voto,  ha señalado que la aplicación de las causales no debe ser tolerante con prácticas indebidas en el ejercicio de la política activa.

 

Que la demanda se ajustó a los requisitos legales en cuanto planteó claramente los hechos y las normas violadas, tal y como lo expresó el salvamento de voto.

 

La parte demandada sostiene que la jurisprudencia señalada no es aplicable a su caso y que dentro del proceso no se demostró el vínculo matrimonial puesto que no se aportó el registro civil de matrimonio que es la única prueba idónea para probar el estado civil de las personas; que tampoco se demostró la existencia de sociedad conyugal.

 

Que el Interrogatorio de Parte invocado por el demandante como presunta prueba de su participación en los créditos gestionados ante SERINCO S.A. y destinados a FERRETODO, es nula de pleno derecho, según jurisprudencia del Consejo de Estado; cita al efecto Auto del 7 de julio de 2006, pérdida de investidura de Alirio Villamizar Exp. 2006-00192

 

Que aunque el citado interrogatorio no tiene valor probatorio, en todo caso salta a la vista que la pregunta y la respuesta no mencionan circunstancias de tiempo en que pudieron haber ocurrido los hechos a que se refieren y por tanto es imposible establecer si tuvieron lugar dentro del periodo inhabilitante, esto es, dentro del año anterior a la elección; que por el contrario negó haber tenido relación personal o comercial con el propietario de SERINCO DE CÓRDOBA S.A.

 

Que el testigo Ignacio Becerra tiene la condición se sospechoso por ser el padre de Karina Becerra Baños, quien disputó con él en condición de candidata la alcaldía del municipio de Córdoba y porque además actualmente la mencionada candidata actúa como demandante dentro del proceso de nulidad electoral radicado bajo el número 2007-173 que cursa en el Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Cartagena en su contra, por haber sido elegido alcalde el 28 de octubre de 2007.

 

En cuanto al cargo de incompatibilidad previsto en los numerales 2° y 4° del artículo 45 de la Ley 136 de 1994 expresó que en cuanto al numeral 4° relacionado con la celebración de contratos o realización de gestiones con personas que sean contratistas del municipio, el demandante no sustentó la acusación con ningún hecho concreto.

 

Que el actor en su apelación pretende inferir que el demandado realizó contratos con el municipio de Córdoba por interpuesta persona durante el periodo de la incompatibilidad, de piezas procesales que no deben ser tenidas en cuenta, como son el testimonio del señor Ignacio Becerra porque se trata de un testigo sospechoso y los documentos aportados por este mismo testigo  porque no se cumplió el trámite establecido en el numeral 3° del artículo 10° de la Ley 446 de 1998 que establece que “Las partes y testigos que rindan declaración podrán presentar documentos relacionados con los hechos sobre los cuales declaran, los cuales se agregarán al expediente y se darán en traslado común por 3 días a las partes, sin necesidad de auto que lo ordene; que el Consejo de Estado, entre otras sentencias, en la de 28 de octubre de 2005, exp. 3712 que decidió el proceso de nulidad electoral del alcalde de Córdoba para el periodo 2004-2005, señaló que los documentos aportados por los testigos que no son dados en traslado a las partes carecen de valor probatorio por no haberse aportado al proceso en legal forma; entonces los documentos se allegaron en forma irregular.

 

Que el testimonio de Anuar de Jesús Porto Alvis en cuanto manifiesta que le encargaba los materiales al concejal demandado,  no tiene el poder de probar por sí sola que el establecimiento de comercio era de su propiedad y que utilizaba al señor Porto Alvis como interpuesta persona para contratar con el municipio; que este testigo fue enfático en sostener que era propietario del establecimiento FERRETODO DE CÓRDOBA  y que se lo compró a la señora Ingrid Ochoa Valet, lo cual no fue controvertido con ninguna prueba; que lo anterior explica la coincidencia en algunos datos de los registros de la Cámara de Comercio y la identidad del objeto desarrollado.

 

Que los certificados de la Cámara de Comercio dan fe de las declaraciones contenidos en ellas y prueban de manera fehaciente que ellos gozan de presunción de veracidad y demuestran que FERRETODO; FERROLUBRICOPIAS  y FERRETODO DE CÓRDOBA eran establecimientos de Comercio de propiedad de personas distintas del demandado, que contrataron con el municipio.

 

Señaló que el demandante no probó ninguno de los vínculos de parentesco que señaló en el proceso.

 

Recalca que el cargo de incompatibilidad por realizar gestiones con contratistas del municipio de Córdoba, lo sustenta en hechos que no fueron expuestos en la demanda y respecto de los cuales no tuvo oportunidad de defenderse en la oportunidad legal, esto es en la contestación de la demanda.

 

En relación con la causal endilgada de tráfico de influencias, reitera que no se probó el vínculo de parentesco entre él y los propietarios de los establecimientos de comercio y entre él y la señora Inés Valeth, que el testimonio del señor Ignacio Becerra es sospechoso, que las pruebas aportadas por éste en su declaración no fueron incorporadas al proceso en debida forma y que es nulo el interrogatorio que le fue practicado; finalmente señala que es apenas lógico que los establecimientos de comercio mencionados en el proceso tengan datos similares y algunas veces idénticos en la Cámara de Comercio, toda vez que han sido vendidos de un dueño a otro con la finalidad de desarrollar un mismo objeto social.

 

Que además no se exponen las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que presuntamente intervino en su condición de concejal ante servidores públicos del municipio encargados de la contratación con el fin de establecer contratos a favor de las personas o establecimientos de comercio antes mencionados.

 

Que como lo señaló el Tribunal la continua contratación y la militancia en el mismo partido político del alcalde no son elementos determinantes que configuren la causal.

 

Finalmente en cuanto a la causal de pérdida de investidura por conflicto de intereses explica que para desvirtuar la acusación basta con advertir que ésta se configura cuando el funcionario demandado omita declararse impedido para intervenir en deliberaciones o en decisiones sometidas a su conocimiento en virtud de que la Constitución  y la ley le asigna dichas competencias.

 

1. CONSIDERACIONES DE LA SALA

 

1. Competencia.

 

De conformidad con el parágrafo 2° del artículo 48 de la Ley 617 de 2000 y el artículo 1, Sección Primera, numeral 5° del Acuerdo 55 del 5 de agosto de 2003, por medio del cual se modifica el Reglamento del Consejo de Estado, expedido por la Sala Plena de la Corporación, corresponde a esta Sala decidir la apelación interpuesta contra el fallo que denegó la solicitud de pérdida de investidura de concejal del municipio de Córdoba, al señor Carlos Segundo Durán Becerra.

 

1. Causales endilgadas y marco normativo de cada causal

 

Pretende la parte demandante que se revoque la sentencia apelada, porque considera que el concejal demandado incurrió en causal de pérdida de investidura por violación al régimen de inhabilidades, incompatibilidades y tráfico de influencias, al haber celebrado contratos por interpuesta persona, con el municipio de Córdoba del cual fue elegido concejal.

 

En la demanda, oportunidad procesal para hacer las acusaciones, el actor adujo como causales de pérdida de investidura:

 

1. Violación al régimen de inhabilidades consagrado en el artículo 43 de la Ley 136 de 1994, modificado por el artículo 40 de la Ley 617 de 2000, que reza:

 

“Artículo 43. Inhabilidades. No podrá ser inscrito como candidato ni elegido concejal municipal o distrital:

            …

3. Quien dentro del año anterior a la elección haya intervenido en la gestión de negocios ante entidades públicas del nivel municipal o distrital o en la celebración de contratos con entidades públicas de cualquier nivel en interés propio o de terceros, siempre que los contratos deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio o distrito”. (se subraya la parte pertinente)

 

Considera el actor que el concejal incurrió en la causal porque celebró contratos de suministro con el municipio de Córdoba para ser ejecutado en el mismo municipio, por interpuesta persona, en este caso su esposa quien suscribió los contratos como dueña y representante legal del establecimiento de comercio FERRETODO, en interés propio o de terceros, dentro del año anterior a su elección.

 

2. Violación al régimen de incompatibilidades, consagrado en el artículo 45 de la Ley 136 de 1994 numeral 2°, que señala:

 

“Incompatibilidades. Los concejales no podrán:

2. Ser apoderado ante las entidades públicas del respectivo municipio o ante las personas que administren tributos procedentes del mismo, o sean contratistas del mismo o reciban donaciones de este” (se resalta la parte pertinente de la demanda)

 

Violación al régimen de incompatibilidades por transgredir el artículo 47 de la Ley 136 de 1994, modificado por el artículo 43 de la Ley 617 de 2000, que dispone:

 

“Las incompatibilidades de los concejales municipales y distritales, tendrán vigencia hasta la terminación del periodo constitucional respectivo. En caso de renuncia se mantendrán durante los seis (6) meses siguientes a su aceptación, si el lapso que faltare para el vencimiento del periodo fuese superior”. (se resalta la parte pertinente)

 

El actor encuadra la causal de incompatibilidad en el hecho de que el concejal aún después de elegido siguió gestionando contratos a través de su esposa.

 

También encuadra la causal en el hecho de que antes de renunciar a su cargo en el mes de marzo de 2007, por interpuesta persona, en este caso su suegra Inés Valet Hernández, celebró contrato de prestación de servicio de transporte con el municipio y también dentro de los seis meses posteriores a su renuncia.

 

También alega como causal de incompatibilidad, que el concejal contrata con el municipio por intermedio de parientes  señor Luis Carlos Herrera Romero y Anuar de Jesús  Porto Ávila, éste cuñado de la esposa del concejal, a través de establecimientos de comercio que aparecen como de propiedad de éstos; señala como violado el artículo 49 de la Ley 617 de 2000 modificada por la Ley 821 de 2003[2] que señala:

 

“Artículo 49. Prohibiciones relativas a los cónyuges, compañeros permanentes y parientes de … concejales municipales ….

…..

Los cónyuges o compañeros permanentes de los … concejales municipales y… sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil, no podrán ser contratistas del respectivo … municipio, o de sus entidades descentralizadas, ni directa, ni indirectamente”.

 

3. Tráfico de influencias, porque según el actor, no de otra manera se entendería que se suscribieron contratos con la esposa y parientes del concejal, más aún cuando éste tenía vínculos políticos con el alcalde, por lo cual se violó el artículo 48 numeral 5° de la Ley 617 de 2000, que dice:

 

“Los …concejales municipales …perderán su investidura:

            ….

5. Por tráfico de influencias debidamente comprobado.

            ….”

 

Ahora bien, las causales antes mencionadas tienen el siguiente marco general como causales de pérdida de investidura:

 

Artículo 55 de la Ley 136 de 1994,:

 

ARTICULO 55. PÉRDIDA DE LA INVESTIDURA DE CONCEJAL: Los concejales perderán su investidura por:

 

1. La aceptación o desempeño de un cargo público, de conformidad con el artículo 291 de la Constitución Política, salvo que medie renuncia previa, caso en el cual deberá informar al Presidente del Concejo o en su receso al alcalde sobre este hecho.

 

2. Por violación del régimen de inhabilidades, incompatibilidades o de conflicto de intereses.

 

3. Por indebida destinación de dineros públicos.

 

4. Por tráfico de influencias debidamente comprobado.

...... ”. ( Subrayado propio)

 

Artículo 48 de la Ley  617 de 2000

 

“Artículo 48. PÉRDIDA DE INVESTIDURA DE DIPUTADOS, CONCEJALES MUNICIPALES Y DISTRITALES Y DE MIEMBROS DE JUNTAS ADMINISTRADORAS LOCALES. Los diputados y concejales municipales y distritales y miembros de juntas administradoras locales perderán su investidura:

 

1. Por violación del régimen de incompatibilidades o del de conflicto de intereses. No existirá conflicto de intereses cuando se trate de considerar asuntos que afecten al concejal o diputado en igualdad de condiciones a las de la ciudadanía en general.

(...)

6. Por las demás causales expresamente previstas en la ley”. (subrayado Propio).

 

1. Material probatorio y análisis de las causales

 

Con relación a la inhabilidad alegada:

 

1. Está acreditada la inscripción, el 24 de agosto de 2003 al cargo de Concejal del municipio de Bolívar del demandado señor Carlos Segundo Durán Becerra mediante certificación del Registrador Especial del Estado Civil del citado municipio. (folio 21).

 

2. Del acervo probatorio se deduce que el concejal acusado fue elegido concejal para el periodo 2004-2007 y que renunció al cargo en marzo (folio 27 y 251).

 

3. Está demostrada la calidad de cónyuges del concejal acusado y la señora Ingrid del Carmen Ochoa Valet. Si bien es cierto que no se aportó registro civil de matrimonio, sí se aportó documento del matrimonio católico expedida por el arzobispado de Cartagena de Indias el 31 de julio de 2007 en el que consta que el señor Carlos Segundo Durán Becerra y la señora Ingrid del Carmen Ochoa Valet contrajeron matrimonio el 29 de marzo de 1996; precisamente sobre la existencia del vínculo matrimonial se ha defendido el acusado y sobre este aspecto no es la controversia.

 

4. Certificado de la Cámara de Comercio de Magangué de fecha 6 de septiembre de 2007 en el que consta que en el registro mercantil estuvo matriculado bajo el N° 00013579 del 9 de enero de 2001 la señora Ingrid del Carmen Ochoa Valet y que ésta fue cancelada en virtud de comunicación del 1° de febrero de 2007, inscrita en esa entidad el 5 de marzo de 2007. (folio 265); en la misma fecha la citada señora matriculó en la misma Cámara de Comercio con el N° 13.580 el establecimiento comercial FERRETODO, como propietaria única, en local ajeno (folio 134).

 

5. La señora Ingrid del Carmen Ochoa Valet celebró contratos de suministro con la Alcaldía municipal, así:

 

- Orden se servicio N° 2830 del 7 de julio de 2003, contratista FERRETODO  o Ingrid Ochoa, para prestar servicios de fotocopiado de diferentes dependencias de la Alcaldía municipal del municipio de Córdoba (folio 138)

 

- Orden se suministro de fotocopias N° 3622 del 10 de septiembre de 2003, contratrista FERRETODO o Ingrid Ochoa (folio 175).

 

- Orden de pago a FERRETODO o Ingrid Ochoa por el suministro de materiales de aseo y  útiles de oficina, según factura anexa (folios 188 y 189)

 

- Orden de suministro 3549 del 3 de septiembre de 2003, contratista FERRETODO o Ingrid Ochoa, para el suministro de materiales de aseo y útiles de oficina (folio 190).

 

- Orden de pago del 16 de octubre de 2003 a FERRETODO o Ingrid Ochoa por el suministro de fotocopias según documentos adjuntos. (folio 196).

 

- Orden de suministro de materiales de ferretería y útiles de oficina N° 3238 del 5 de agosto de 2003, contratista FERRETODO o Ingrid Ochoa. (folio 211).

 

5. Documento suscrito por el jefe de Contabilidad de la empresa de materiales de construcción, con sede en Cartagena de Indias, denominada Serinco de Córdova S.A. de fecha 2 de agosto de 2007 en el cual certifica que la señora Ingrid Ochoa realizó compras durante los años 2001-2002-2003 y 2004 de materiales de construcción cuyas facturas en su mayoría fueron firmadas de recibido por el señor Carlos Durán Becerra; dice que anexa facturas pero éstas no se encuentran en el expediente. (anexo 23)

 

6. La Sala no podrá referirse a la declaración de parte practicada al concejal demandado (folios 290 y 291) por haber sido recepcionada bajo juramento por la Magistrada conductora del proceso en la primera instancia, lo cual conforme al artículo 33 de la Constitución Política no es admisible en procesos de pérdida de investidura. En este sentido prohíja lo expresado por la Corporación en Auto del 29 de mayo de 2000 en el proceso AC-9875, C.P. Dr Gabriel Eduardo Mendoza Martelo[3] al desatar el recurso de reposición donde se revocó la concesión de dicha prueba, con los siguientes argumentos:

 

“… el proceso de pérdida de investidura, de acuerdo con reiterados pronunciamientos de la Corte Constitucional y de esta Corporación, tiene naturaleza disciplinaria de muy especiales características, en cuanto entraña la imposición de una pena, que además viene a ser la más drástica de todas las consagradas en esta materia, en cuanto el sancionado queda permanentemente inhabilitado para desempeñar cargos de elección popular.   

Desde esta perspectiva bien puede asimilarse dicho proceso al de estirpe penal y, en consecuencia, le es aplicable la prohibición consagrada en el artículo 33 de la Carta Política, habida consideración de que el interrogatorio de parte está instituido para provocar la confesión del declarante, la cual conlleva que éste, necesariamente, admita hechos que lo perjudican.”

 

Ahora bien, si el acusado hubiera dado una versión libre y espontánea sin juramento, sí se impondría el análisis de dicha declaración, la cual en todo caso no contiene una confesión del concejal de que contrató con el municipio por interpuesta persona, cuando ni siquiera son claras las circunstancias de tiempo, modo y lugar de algunos hechos que el concejal señala.

 

7. El testimonio del señor Ignacio Becerra, testigo del actor (folios 292 a 294), no se tendrá en cuenta porque la Sala lo considera sospechoso, entre otras razones, porque reconoce ser el padre de aspirante a la alcaldía de Córdoba y el concejal acusado también lo es (folio 337)y porque señala que antes eran del mismo movimiento, razones suficientes para procurar la pérdida de investidura del demandado; de otro lado uno de los testigos, el señor Heberth Torres Suárez, señala que el actor en la presente demanda, señor Zafaris Sierra Señas, es el guardaespaldas privado del señor Ignacio Becerra (folio 326) y que además fue inhabilitado por 13 años y medio por participación en política.[4]

La Sala concluye que el acervo probatorio que obra en el plenario es suficiente para dar como demostrado legalmente el hecho principal en que el actor sustenta la invocada violación del régimen de inhabilidades, esto es que la esposa del concejal demandado contrató con el municipio de Córdoba en los meses de julio, agosto, septiembre y octubre de 2003.

 

Ahora bien, la norma señalada por el actor como violada dispone que no podrá ser inscrito ni elegido concejal municipal quien dentro del año inmediatamente anterior a la elección haya intervenido en la celebración de contratos con entidades públicas de cualquier nivel en interés propio o de terceros siempre que los contratos deban ejecutarse  o cumplirse en el mismo municipio; esto es que el concejal Durán Becerra no podía  celebrar ningún contrato público con o para ejecutar en el municipio dentro del año inmediatamente anterior a la elección de concejal, so pena de quedar inhabilitado para inscribirse como candidato y por ende para ser elegido.

 

En el caso en estudio la señora del concejal celebró contratos con el municipio para ejecutar dentro del mismo, dentro del periodo inhabilitante de su esposo, pues la elección del concejal fue en octubre de 2003; se pregunta la Sala si puede decirse que el concejal celebró contrato por interpuesta persona, por el sólo hecho de que su esposa contrató con el municipio para el cual salió electo.

 

Lo anterior, en cuanto la Sala ha sido reiterada en señalar que dado el carácter prohibitivo, la consagración de las causales de pérdida de investidura debe ser expresa, al tiempo que su interpretación estricta, esto es que su deducción y aplicación siempre debe estar ajustada a los presupuestos que para cada causal haya señalado la Constitución Política y la ley, dado que no es posible su aplicación extensiva o analógica.[5]

 

De la lectura de la norma que se considera violada, se tiene que, para que se configure la causal, se debe probar que el concejal Carlos Segundo Durán Becerra fue quien celebró el contrato, en este caso, por interpuesta persona, esto es, por intermedio de su esposa.

 

Del material probatorio que obra en el expediente no se puede inferir, bien sea por los testimonios o por otros medios de prueba que lo demuestren, que quien estuvo detrás de los contratos que suscribió la señora Ingrid Ochoa fuera su esposo, el demandado.

 

Para dilucidar lo anterior, se debe tener en cuenta que la señora Ingrid Ochoa tenía su establecimiento comercial desde el año 2001, lo cual hace suponer que conocía el negocio y que no requería que su esposo, el concejal acusado. contratara por medio de ella y además no hay prueba alguna que permita inferir que el concejal fue quien estuvo detrás de la suscripción de los contratos o que éste dominara o ejerciera alguna presión en el negocio de su esposa o que ella lo representara cuando celebró los contratos.

 

Si bien es cierto que entre el concejal demandado y su esposa la señora Ingrid Ochoa existía sociedad conyugal vigente, lo cual se puede deducir de los efectos civiles que produjo el hecho del matrimonio católico, pues no hay prueba que demuestre lo contrario como sería la existencia de capitulaciones matrimoniales o la separación de bienes, sobre la administración de la sociedad conyugal el artículo 1° de la Ley 28 de 1932 que reformó el artículo 1805 del Código Civil que disponía que el marido era el jefe de la sociedad conyugal y como tal administra libremente los bienes sociales y los de su mujer, dispuso que durante el matrimonio cada uno de los cónyuges tiene la libre administración y disposición tanto de los bienes que le pertenezcan al momento de contraer el matrimonio o que hubiere aportado a él, como de los demás que por cualquier causa  hubiere adquirido o adquiera; por lo tanto la señora del concejal acusado podía administrar de su negocio sin intervención de aquel.

 

Ahora bien, de lo aportado al proceso no se puede deducir que el concejal acusado, pese a que supuestamente colaborara en la compra de materiales para el negocio de su esposa, fuera quien realmente estuviera detrás del negocio o que tuviera poder decisorio sobre su esposa, quien como ya se dijo, tenía su negocio desde el año 2001 y lo podía administrar directamente; por el contrario del testimonio del señor Herbert Torres Suárez, quien fuera 3 veces concejal desde 1997 hasta el 30 de septiembre de 2007 (folios 326 y 327) se puede inferir que la señora Ingrid Ochoa no permitía que su esposo interfiriera en sus asuntos comerciales; dice el testigo que “en cierta oportunidad él (el concejal acusado) me debía $ 200.000, dinero que quise cruzar con su esposa pero ella muy tajantemente me dijo que no podía cruzar esa obligación porque ese negocio  aparte de que debía una suma de dinero grande para montarlo, ella no tenía ningún tipo de relación comercial en ese negocio con él y que ese negocio era suyo”.

 

Señaló el testigo precitado que tan poca era la influencia del concejal acusado ante el municipio que los pagos por concepto de los contratos de su cónyuge eran irregulares y por ello la señora Ingrid Ochoa tenía embargado al municipio (proceso que terminó por transacción – folios 416, 417 y 462); es de anotar que según este testigo para la época de celebración de los contratos sólo existía FERRETODO en el municipio de Córdoba como negocio de venta de materiales de construcción.

No existe entonces en el expediente prueba que demuestre que el concejal celebró por interpuesta persona contrato con o para ejecutar en el municipio de Córdoba dentro del periodo inhabilitante, por lo cual a juicio de la Sala no prospera el cargo de inhabilidad y en este sentido prohíja la sentencia del 14 de diciembre de 2004, que se refirió a un caso similar[6]:

 

“La Sala no encuentra que el demandado FERNANDO CELY SANTOS haya intervenido por sí ni por interpuesta persona en la celebración de este contrato de venta de tiquete aéreo, por las razones que  pasan a exponerse:

Contra lo afirmado por el actor, no es cierto que el demandado haya sido representante legal de VIAJES Y TURISMOS MUNDIALES LTDA. Consta en el certificado de Cámara de Comercio que desde que la sociedad fue constituida por escritura pública No. 0002023 de la Notaría 2ª de Santa Marta del 9 de junio de 1992, inscrita  el 11 de junio de 1992 bajo el No. 00925848 del Libro IX fue nombrada Gerente la señora Josefina Jacqueline Vivas Lacouture, quien continúa  ejerciendo tal cargo hasta la fecha.  No habiendo sido representante legal de la sociedad, mal podría haber intervenido por sí en la celebración de contratos en su nombre.

Tampoco puede afirmarse que FERNANDO CELY SANTOS  haya celebrado este contrato de venta interponiendo la sociedad y que él sea el verdadero titular de esa relación jurídica contractual. El criterio de la Sala Plena de la Corporación ha sido que  una persona contrata a través de una  sociedad  o por intermedio de ella cuando tiene el control de la misma,  bien porque sea socio mayoritario o por otra circunstancia que le habilite para dominar la sociedad y hacerla aparecer como contratista ocultando la relación real con el socio dominante.

 

Solo cuando una persona controla la sociedad de manera que pueda servirse de ella, tiene el  poder de interponer a la sociedad para ocultar un contrato verdaderamente celebrado con ella. Este ha sido el criterio de la Sala Plena al sostener que el socio mayoritario controla la sociedad y es el verdadero contratista.

 

 

En sentencia de 26 de agosto de 1994 la Sala Plena  expuso este criterio, así:

 

«... Tanto  la sociedad Mix Up Ltda.. como  Diario La Frontera son socie-dades de propiedad de la familia Salcedo Baldión y en las dos la participación de capital del señor Félix Salcedo Baldión  era importante (80% en la primera y 48% en la segunda), lo cual le daba la posibilidad de  controlarlas administrativamente.»

 

En sentencia de 13 de noviembre de 1997 la Sala Plena encontró probada la causal de contratación por interpuesta persona, al aplicar este criterio con los siguientes razonamientos:

 

«Pues bien, cumplido el trámite de rigor, estima la Sala que la petición está llamada a prosperar porque el Dr. Henry Cubides O, mientras se desempeñaba como servidor público, en su carácter de senador de la República (art 123 de la constitución), celebró contratos, por interpuesta persona, con dos entidades públicas, Ecopetrol y el Departamento de Antioquia  -  Fábrica de Licores de Antioquia (art 127, en armonía con el art 180 nl 2).

Si bien es cierto no lo hizo directamente o a nombre personal, sí se infiere del acervo probatorio que los concertó a través de la sociedad Coltanques Ltda, de la cual, como se dijo, es el socio mayoritario con un 90% de su capital social, y pese a que el representante legal para la época de la celebración de los contratos era el Sr. Guillermo Cubides O, hermano del congresista.

Lo de interpuesta persona se infiere de las pruebas practicadas, porque la contratista “Coltanques” es una sociedad de responsabilidad limitada de familia; lo que quiere decir, en otros términos, que aunque su representante legal hubiera sido en ese entonces el Sr. Guillermo Cubides O, quien no tenía el carácter de socio, no por eso el demandado dejó de tener en ese mismo lapso el carácter de socio mayoritario con  poder decisorio en la gestión social; lo que le permitía, de acuerdo con el contrato social, reasumir los poderes que el art 358 del c de co le confiere a todos y cada uno de los socios en cuanto a representación y administración de los negocios sociales.

                        ...»

 

Nada de esto ocurre en este caso,  pues  también consta en el certificado de la Cámara de Comercio que el señor FERNANDO CELY SANTOS es socio minoritario,  ya que de las 14.000 cuotas que conforman el capital social, solamente posee 500, lo que significa que tiene apenas el  3.57%.

 

La circunstancia de que su esposa posea 13.500 cuotas no desvirtúa esa condición pues según el régimen del matrimonio cada cónyuge administra libremente lo suyo, de manera que cabe presumir que el señor FERNANDO CELY SANTOS no controla  las cuotas de  capital de su cónyuge.”. (Ley 28/32 y Decreto 2820/74). (resalta la Sala)

 

Por lo anterior, no está de acuerdo la Sala con el concepto del Procurador Delegado ante la Corporación quien únicamente examinó esta causal (folios 16 a 22), al solicitar decretar la pérdida de investidura por el sólo hecho de encontrarse probado que la señora del concejal contrató con el municipio y  existir sociedad conyugal vigente por lo cual el producido del establecimiento de comercio benefició al concejal, porque como ya se dijo, para que esta causal se aplique se requiere que el concejal de manera activa esté detrás de la contratación por interpuesta persona, lo que no se probó en el caso sub júdice.

 

Tampoco tiene razón en cuanto señala como motivación de su solicitud de pérdida de investidura, que la señora Ingrid Ochoa “tan sólo solicitó la cancelación de la matrícula mercantil el 1°  de febrero de 2007”, porque ninguna norma señala inhabilidad para los concejales por el hecho de que su esposa tenga un establecimiento comercial, porque lo que se reprueba, como ya se ha dicho es la celebración por parte del concejal de contratos con o para ejecutar en el municipio, por sí o por interpuesta persona, por lo cual, por lo menos en este caso, la actividad privada del concejal o de su cónyuge no está en discusión.

 

Ahora bien, considera la Sección que si bien es cierto que al tenor de lo dispuesto por artículo 1° de la Ley 821 de 2003  los cónyuges no podrán ser contratistas del respectivo municipio, de ser así, esto es, de celebrarse el contrato con las personas señaladas en la norma, ello implicaría que el municipio cometió una irregularidad que tendría efectos sancionatorios para el contratista y para el contratante según las normas pertinentes, pero el sólo hecho de ser contratista del municipio de Córdoba la esposa de concejal no crea per se la inhabilidad para éste, pues ello no está consagrado taxativamente por el legislador como causal de pérdida de investidura.

 

Con relación a la incompatibilidad alegada:

 

Fundamenta el actor su cargo, en que el demandado siendo concejal y dentro del periodo de seis meses después de su renuncia, celebró contratos con éste, por interpuestas personas,  así:

 

- Por intermedio del señor Anuar de Jesús Porto Alvis, propietario del establecimiento comercial FERRETODO DE CÓRDOBA.

Del acervo probatorio se tiene que el establecimiento de comercio FERRETODO De CÓRDOBA se registró en la Cámara de Comercio el 1° de febrero de 2007 en la Cámara de Comercio de Magangué y como propietario se registró el señor Anuar de Jesús Porto Alvis. (folio 263); a folios 30 a 89 se encuentra demostrado que desde el 4 de enero de 2007 (folio 82) el citado establecimiento comercial y/o Anuar Porto Alvis y el alcalde municipal de Córdoba suscribieron contratos de suministro de materiales para arreglo de cunetas y andenes y otros conceptos.

 

De su declaración ante el Tribunal administrativo de Bolívar (folios 333 y 334) se tiene que es cuñado de la esposa del acusado, que son conocidos, paisanos y vecinos y que el acusado le traía materiales de Cartagena; que lleva 15 años de experiencia como comerciante y que él ha celebrado los contratos una vez envió sus cotizaciones a la alcaldía, que de su ferretería suministraba los artículos y que sus artículos eran más baratos que los ofrecidos en el mercado.

 

- Por intermedio del propietario del establecimiento de comercio FERROLUBRICOPIAS, señor Luis Carlos Herrera.

 

Del acervo probatorio se tiene que el establecimiento de comercio FERROLUBRICANTES se registró en el año 2004 (folio 121), empezó actividades el 29 de enero del mismo año y solicitó cancelación de la matrícula mercantil el 1° de febrero de 2007; a folios 90 a 105 se encuentra demostrado que el citado establecimiento suscribió en el mes de enero de 2007 contratos de suministro de materiales con la alcaldía municipal de Córdoba.

 

Como en el caso de la inhabilidad antes examinada, en las dos situaciones mencionadas, no hay prueba que demuestre que el concejal acusado fuera el verdadero dueño o ejerciera como tal en los citados establecimientos o tuviera algún dominio sobre éstos o sobre los propietarios que aparecen en los documentos de la Cámara de Comercio, que permita inferir que el concejal fue quien estuvo detrás o hizo gestiones para la suscripción de los contratos o que los propietarios lo representaron cuando celebraron éstos.

 

Es cierto que los establecimientos comerciales reseñados a lo largo del proceso, incluyendo el de la señora del concejal, tienen objetos similares y que además en algunos casos se tienen de referencia el uno al otro, pero ello no es prueba conducente y por tanto no es pertinente para establecer que el concejal celebró contratos con el municipio de Córdoba, por interpuesta persona, en este caso por intermedio de los dueños de los establecimientos comerciales; tampoco sería prueba conducente el que los dueños de estos establecimientos fueran parientes de la esposa del concejal demandado, porque como ya se dijo, a los parientes no les está prohibido tener establecimientos comerciales y también como ya se explicó si éstos celebraron contratos irregulares con el municipio, esto sería motivo de otra acción, más no de la que aquí se instauró de pérdida de investidura.

 

- Por intermedio de su suegra señora Inés Sofía Valet Hernández quien celebró con el municipio de Córdoba contratos de servicios de transporte a estudiantes del municipio hasta otro municipio para su capacitación, en los meses de febrero  a  julio de 2007 (folios 212 a 241) o sea antes de la renuncia del concejal y dentro del periodo en el cual al concejal, pese a su renuncia, le estaba prohibido celebrar contratos con el municipio de Córdoba.

 

Como en el caso anterior, no hay prueba ni indicio que demuestre que el concejal acusado hubiera contratado con el municipio el transporte de estudiantes por intermedio de su suegra, bien sea porque él prestó el servicio o era dueño de los automotores y como ya se dijo, si el contrato fue celebrado infringiendo la ley, esto sería motivo de otra acción pero no de la de pérdida de investidura que es la que se estudia en este caso.

 

Como lo señaló el a quo, el criterio establecido por el Consejo de Estado sobre lo que se debe entender por contratación por interpuesta persona es de carácter jurídico objetivo, lo cual impone que se pruebe que realmente la persona contrate por interpuesta persona, bien sea porque se establezca algún tipo de mandato, de poder, de administración o cualquier mecanismo legal que permita establecer el control y mando sobre las decisiones pues en este caso no pueden aceptarse apreciaciones solamente de tipo subjetivo porque está de por medio una sanción que inhabilita para ejercer cargos públicos de por vida.

 

Entonces, con el mismo razonamiento y prohijando la misma jurisprudencia señalada para el cargo anterior, el cargo por incompatibilidad no prospera porque la Sala no encuentra prueba fehaciente que demuestre que el acusado fue quien contrató por interpuestas personas, en este caso los propietarios de los establecimientos FERRETODO DE CÓRDOBA, FERROLUBRICOPIA  y la señora Inés Sofía Valet Hernández.

 

Los hechos indicados por el actor no tienen prueba, luego no pueden constituir un indicio probado para inferir la existencia de otro y así demostrar que efectivamente se incurrió en infracción de una norma; en los casos presentados si bien es cierto que se celebraron unos contratos con el municipio, no existen indicios de los cual se pueda inferir que el concejal acusado contrató con el municipio por interpuesta persona; al tenor de lo dispuesto por el artículo 248 del C. de P. C. el indicio deberá estar probado en el proceso y en este caso los hechos señalados por el actor no pasan de ser afirmaciones que se basan en hechos y circunstancias que  no demostró a lo largo del proceso.

Con relación al tráfico de influencias

 

Como lo ha señalado la Corporación, esta causal se presenta cuando el concejal, utilice su imagen o su condición de tal para obtener de otra persona que realiza una función pública, una decisión que en condiciones normales no hubiera obtenido; del material probatorio no se puede inferir que el concejal hubiere utilizado su cargo frente a otro funcionario para que éste suscriba contratos con las personas señaladas, ni hay pruebas o indicios probados de que el funcionario público que suscribió los contratos mencionados en el proceso, hubiera sido influenciado por el concejal acusado, sea por sí mismo o por medio de otra persona.

 

De todo lo anterior, como lo señaló el a quo, se concluye que el concejal demandado no ha incurrido en las violaciones por las que fue acusado, por lo tanto la Sección confirmará la sentencia apelada.

 

En relación con las irregularidades, que la parte actora señala, en la celebración de los contratos entre el municipio y los establecimientos de comercio señalados a lo largo del caso sub judice, debe ésta acudir a las entidades competentes y denunciar los hechos.

 

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley

 

F A L L A :

 

CONFÍRMASE la sentencia del 24 de octubre de 2007, proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar, por medio de la cual se denegó la pretensión de la demanda de declarar la pérdida de investidura del concejal del municipio de Córdoba, señor  Carlos Segundo Durán Becerra.

 

RECONÓCESE personería a Ángela Catherine Martín Peña como apoderada de la parte demandada en los términos y para los efectos del poder que obra a folio 43 del cuaderno 2.

 

Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el Expediente al Tribunal de origen.

 

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

 

Se deja constancia de que la anterior sentencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala Plena en la sesión del día de hoy.

 

 

  

MARCO ANTONIO VELILLA MORENO                  CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE

                                Presidente

Salva voto                                           Aclara voto

 

 

MARTHA SOFÍA SANZ TOBÓN                 RAFAEL  E. OSTAU  DE LAFONT  PIANETA                  

                    

 

 

 

 

A C L A R A C I O N    D E    V O T O

 

 

 

 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

ACLARACIÓN DE VOTO DEL CONSEJERO CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE

REF.: Expediente PI-2007 00521 01

Pérdida de Investidura

ACTOR: ZAFARIS SEÑAS SIERRA

Compartiendo la decisión, discrepo de que se haya declarado inconducente el interrogatorio de parte, bajo juramento, al demandado en los procesos de pérdida de investidura, en este caso a un Concejal. La mayoría fundamenta su tesis en el artículo 33 de la Constitución, que dispone, palabra por palabra:

ART.─ 33. Nadie podrá ser obligado a declarar contra sí mismo o contra su cónyuge, compañero permanente o parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil.»

Para la mayoría, el proceso de pérdida de investidura se asimila al proceso penal y, por tanto, resulta inconducente el interrogatorio al demandado, porque el juramento lo obligaría a incriminarse. Con este criterio, nadie podría ser testigo en causas civiles o laborales seguidas, vr. gr. contra sus tíos; o podría testimoniar con el privilegio de mentir a pretexto de estar de por medio un pariente suyo. Los congresistas, diputados, concejales o ediles han recibido del pueblo una investidura, y ante el pueblo tienen que responder de ella y de sus actos. Por tanto, hizo bien el Magistrado en tomarle juramento al demandado, quien tenía el derecho a no responder las preguntas de que pudieran deducirse alguna responsabilidad penal. Pero, si respondió el interrogatorio, la Sala no podía ignorarlo.

Con todo respeto,

CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE

 

 

 

 

 

S A L V A M E N T O    D E    V O T O

 

 

 

SALVAMENTO DE VOTO

 

 

Bogotá, D.C., seis (6) de marzo de dos mil ocho (2008).

 

 

 

REF: Expediente núm. 2007-00521.

Actor: ZAFARIS SEÑAS SIERRA.         

 

 

 

 

Me he apartado de la decisión de mayoría, por cuanto considero que la causal alegada, referida a que  el demandado actuó por la interpuesta persona de su cónyuge  en la celebración de contratos con el Municipio de Córdoba, se encontraba probada.

 

En efecto, conforme lo resalta el Señor Agente del Ministerio Público ante esta Corporación, el demandado era la persona que se encargaba de recibir los materiales para la ferretería que figuraba a nombre de su cónyuge y de gestionar los créditos en calidad de deudor, para el suministro de tales materiales.

 

Estos hechos, que si bien es cierto fueron narrados por el testigo Ignacio Becerra, que la Sala tachó por sospecha, habida consideración de que tenía interés en la desinvestidura del demandado por ser el padre de la aspirante a la Alcaldía de Córdoba, amén de que quien presentó la demanda es su guardaespaldas, también quedan corroborados con la declaración que rindió el demandado ante el Tribunal, en la cual admite su participación en los créditos ante SERINCO S.A., destinados a FERRETODO, y con la certificación expedida por el Contador de ésta.

 

Ahora, es cierto que el demandado, por mandato del artículo 33 de la Carta Política, no estaba obligado a declarar contra sí mismo; empero tal prohibición no impide que voluntariamente pueda hacerlo. Y en este caso, si no se sustrajo a rendir la declaración, ello significa que renunció a la prohibición y, en consecuencia, su dicho puede ser tenido en cuenta en la valoración de las pruebas.

 

De acuerdo con la sentencia de 4 de septiembre de 2003 (Expediente núm. 2002-00993), Consejero ponente doctor Manuel S. Urueta Ayola, frente a causales como la que es objeto de estudio para la Sala, se requiere auscultar la “verdad real” de los hechos, a través del acervo probatorio que obre en el expediente, para cuyo efecto nada obsta que se acuda a procesos deductivos a partir de circunstancias indiciarias…, pues en la mayoría de esos casos es el medio de prueba de que en últimas debe valerse el juez, habida cuenta de que los involucrados en los hechos generalmente se cuidan de no dejar evidencias directas de las reales intenciones de sus actos…” (Se resalta en negrilla fuera de texto).

 

Y la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, a propósito de la contratación por interpuesta persona, en la sentencia de 11 de noviembre de 1997, expediente núm. AC-5061, Consejero Ponente doctor Alier Eduardo Hernández, precisó, entre otros aspectos, que en casos como el sub examine, puede no existir una prueba directa de la contratación por interpuesta persona, empero la cadena de medios probatorios puede dar certeza suficiente sobre su ocurrencia.

 

 

En este caso, la sentencia de la cual disiento resalta dentro del material probatorio recaudado el documento suscrito por el Jefe de Contabilidad de la empresa de materiales de construcción SERINCO CORDOBA S.A., que da cuenta de que la señora Ingrid Ochoa realizó compra de materiales de construcción  cuyas facturas, en su mayoría, tienen la firma de recibido por el señor Carlos Durán Becerra. Este hecho, aunado a la declaración del testigo y a la declaración del demandado no le mereció credibilidad a la Sala como demostrativo de la actuación de aquél por interpuesta persona. Por el contrario, consideró que la intervención del demandado en esos asuntos no significa que fuera él quien estuviera detrás del negocio o que tuviera poder decisorio sobre su esposa.

 

Empero sí hace énfasis en el testimonio del señor Herbert Torres Suárez del cual dedujo que dicha señora “NO PERMITÍA QUE SU ESPOSO INTERFIRIERA EN SUS ASUNTOS COMERCIALES”. Entonces, si no podía interferir en sus asuntos comerciales- hecho éste al que la sentencia le da relievancia-, porqué era él quien firmaba el recibo de los materiales y gestionaba los créditos para su adquisición?.

 

Así pues, estimo que estaba suficientemente probada la causal y que ha debido decretarse la pérdida de la investidura solicitada.

 

 

Veo con mucha preocupación que so pretexto de la tacha por sospecha del testimonio, la Sala haya dejado de lado una serie de circunstancias que podrían haberla llevado a una conclusión diferente; y que de ser reiterada esta posición en posteriores pronunciamientos la referida causal puede convertirse en letra muerta, dando al traste con la loable finalidad que se propuso el Constituyente de 1991 al consagrar la pérdida de investidura como una herramienta eficaz para la lucha contra la corrupción y que ha permitido avanzar en la búsqueda de la transparencia en la gestión pública.

 

 

MARCO ANTONIO VELILLA MORENO

Consejero

 

 

 

[1][1] Ver sentencias del 11 de noviembre de 1997,exp. AC-5061,C.P. Dr Alier Eduardo Hernández  y  del 4 de septiembre de 2003, rad. 0993-2002 C.P. Dr Urueta Ayola.

 

[2] Hoy modificada por la Ley 1148 de 2007.

[3] Criterio reiterado mediante Auto del 20 de mayo de 2003, Rad. 2003-001-01 (PI-059) con salvamento de voto de los Doctores Camilo Arciniégas Andrade, Ricardo Hoyos Duque, Juan Ángel Palacio Hincapié, María Helena Giraldo Gómez , Ana Margarita Olaya Forero y Ligia López Díaz.

[4] Sobre testimonio sospechoso ver Sentencia del 19 de julio de 2007; Rad. 2006-02791 (PI). Sección Primera

[5] Sentencia del 13 de julio de 2006; Rad 2005-01132-01 (PI)

[6] Sentencia del 14 de diciembre de 2004. RAD. 2003-2567-01 (PI), C.P. Dr Camilo Arciniegas Andrade.