43663 Sala Laboral 2013 [Corte Sup. De Justicia]

 

 

 

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN LABORAL

 

 

ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN

Magistrada Ponente

 

 

Radicación No. 43663

Acta No. 12

 

 

Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de abril de dos mil trece (2013)

 

Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el apoderado de GREGORIO ACOSTA CERVANTES, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 27 de abril de 2009, dentro del proceso ordinario laboral promovido por el recurrente contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

 

Se acepta como sustituta procesal del Instituto de Seguros Sociales a la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones, según la petición que obra a folios 46 y siguientes del cuaderno de la Corte, en los términos del artículo 60 del C.P.C., aplicable a los procesos laborales y de la Seguridad Social, por expresa remisión del artículo 145 del C.P.L. y la S.S.

 

ANTECEDENTES

 

GREGORIO ACOSTA CERVANTES demandó al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, para que se reliquide su pensión de vejez, “teniendo en cuenta solamente lo devengado y cotizado a partir del 1º de abril de 1994”, las diferencias de las mesadas y la indexación.

 

Indicó ser beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, y que al entrar en vigencia le faltaban menos de 10 años para pensionarse; que la Resolución 002184, de 17 de febrero de 2004, le reconoció la prestación por aportes, en los términos de la Ley 71 de 1988, en cuantía de $1.979.692, desde el 1º de octubre de 2001; que el IBL “se obtuvo con base en 2700 días; es decir los comprendidos entre el 1º de abril de 1994 y el 3 de abril de 2001, fecha de consolidación del status para acceder a la pensión pero toda vez que los aportes para los riesgos de vejez no fueron realizados de manera permanente y continua … se tomaron cronológicamente hacia atrás desde el 3 de septiembre de 2001 hasta el 7 de marzo de 1988”; que recurrió esa determinación, y adujo que la liquidación debió hacerse con 1095 días, que fueron los efectivamente cotizados, por ser esa la verdadera inteligencia del artículo 36 ibídem, pero que el ISS se negó a rectificar “mediante las resoluciones números 038948 del 10 de diciembre de 2004 y 000349 del 15 de abril de 2005” (folios 11 a 18).

Por auto de 1º de diciembre de 2005, el Juzgado 16 Laboral del Circuito de Bogotá tuvo por no contestada la demanda (folio 28); el 29 de febrero de 2008 condenó a la entidad demandada a reliquidar la pensión “teniendo en cuenta solamente el promedio de 7 años, 05 meses y 02 días comprendidos entre el 1º de abril de 1994 y el 03 de septiembre de 2001 con la correspondiente cancelación de las diferencias de las mesadas pensionales causadas, incluyendo el valor de las mesadas adicionales, con su correspondiente indexación”  (folios 303 a 311).

 

LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL

 

El juzgador de segundo grado, al resolver la apelación de ambas partes, el 27 de abril de 2009, revocó el fallo de primer grado, absolvió al ISS, sin imponer costas (folios 339 a 346).

 

Centró el debate en la interpretación que debía otorgarse al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, del cual reprodujo el inciso tercero; indicó que no había discusión en cuanto a la edad, tiempo y monto de que trata el artículo 7º de la Ley 71 de 1988 y luego de identificar los supuestos de dichas normas y del artículo 21 del Estatuto de Seguridad Social, advirtió que “la condena impuesta por el a quo y la interpretación planteada por el demandante pugnan con lo pretendido por el legislador cuando dictó el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues no resultan razonables. Esta Sala considera que no es correcto el entendimiento que éste  y aquel le otorgan al señalado precepto, pues si el legislador en él estableció un espacio temporal – el tiempo que les hiciere falta para ello – para efectos de liquidar la pensión a ciertos beneficiarios del régimen de transición, con ello quiso significar que la fecha de cumplimiento de los requisitos debía ser un hito o punto de referencia obligatorio en este aspecto, pero el tiempo a contar, para este caso 7 años, 5 meses, 2 días, se debe efectuar con base en los aportes, es decir la contabilización de los aportes para liquidar la prestación debe hacerse desde la fecha a partir de la cual se hace efectivo el reconocimiento, hacia atrás, hasta completar el lapso inicialmente determinado. Dicho en otros términos es preciso realizar dos operaciones: primero establecer cuántos días, contados desde el 1º de abril de 1994 faltaban al trabajador para reunir los requisitos, y segundo, empezar a contar hacia atrás las sumas devengadas hasta agotar dicho lapso, cuyo promedio actualizado constituiría el IBL para liquidar la pensión”.

 

Destacó que una lectura contraria sería injusta, que incluso podría perjudicar al cotizante y desconocería los principios  de la seguridad social y de proporcionalidad.

 

EL RECURSO DE CASACIÓN

 

Concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, propone el recurrente la casación total de la sentencia acusada, para que, en sede de instancia, se confirme la de primer grado y se condene en costas, como corresponda.

 

Con fundamento en la causal primera de casación laboral, el impugnante formula un cargo, que tuvo réplica oportuna.

 

CARGO ÚNICO

 

Textualmente lo formuló así: “La providencia acusada es directamente violatoria, por interpretación errónea del inciso 3 del artículo 36  de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 10, 11 y 279 de la misma, arts. 1 y ss del Dcto 1158/94 (contentivo de los factores salariales para efectos de precisar el monto mensual devengado por el trabajador), artículo 1º y ss de la Ley 153 de 1887 (arts. 25 y ss C.C.) artículos 7º de la Ley 71 de 1988 y el artículo 53 de la Constitución Política, en relación con su artículo 48 (ibídem) y el artículo 1º del Decreto 2143 de 1995”.

 

Explicó, una vez trajo a colación un pasaje de la sentencia acusada, que la hermenéutica que se acogió sobre el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, fue equivocada pues no solo desechó la idea de que fuera más favorable retrotraer el tiempo para completar las cotizaciones, sino porque no era viable acudir a ellas, cuando ni siquiera dicho compendio normativo estaba vigente.

 

Copió un aparte de una providencia de esta Sala, radicado 20130, de 18 de septiembre de 2003 y arguyó que “cuando el ad quem admite que se tengan en cuenta cotizaciones realizadas con anterioridad al 1º de abril de 1994 para las personas que como el actor están sometidas al régimen de transición, por faltarles menos de diez (10) años para adquirir el derecho pensional, le está dando al precepto una inteligencia que no corresponde a su mandato literal y efectivamente al hacerlo, sin determinar que el resultado sea más beneficioso para el trabajador, está optando por una solución contraria al principio constitucional de favorabilidad o in dubio pro operario consignado en el art. 53 de la Constitución Nacional, pues como lo señala expresamente la norma, solamente es posible tomar cotizaciones anteriores al 1º de abril de 1994, siempre y cuando el promedio resulte superior, lo cual necesariamente debe reflejarse en una mesada pensional igualmente superior a la que se obtendría en el primer evento o hipótesis, que en el sub lite es la que realmente resulta más beneficiosa para el actor”.

 

LA RÉPLICA

 

Negó que el Tribunal se hubiera equivocado: después de transcribir los artículos 7º de la Ley 71 de 1988 y 36 de la Ley 100 de 1993, así como las consideraciones, en extenso, advirtió que el cómputo del IBL se refería al tiempo que le hacía falta, y que por ello la conclusión no era desacertada.

 

SE CONSIDERA

 

Como la acusación está dirigida por la senda de lo jurídico, se supone que la impugnación comparte las conclusiones fácticas a las que arribó el Tribunal, en ese orden, que el accionante disfruta de pensión de vejez otorgada por el ISS, desde el 1º de octubre de 2001, en cuantía mensual de $1.979.692, según Resolución 002184 de 17 de febrero de 2004. Así mismo se encuentra a salvo la condición del actor como beneficiario de la transición en los términos del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que al momento de su entrada en vigencia le faltaban menos de 10 años para acceder a la prestación.

 

El yerro interpretativo que imputa el recurrente al Tribunal, lo hace consistir en que no debió transpolar las cotizaciones para hallar el ingreso base de liquidación de la pensión de vejez, sino tener en cuenta, únicamente, el periodo después de la entrada en vigencia de Ley 100 de 1993, en el cual cotizó, independientemente de que fuera inferior al término que le faltaba para adquirir el derecho, pues a su juicio el aparte del inciso tercero del artículo 36 ibídem relativo a tener en cuenta “el promedio de lo devengado que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo, si este fuere superior”, así lo dispone, siendo a su juicio inaceptable acudir a cotizaciones anteriores a la vigencia de dicha normativa.

 

Sin embargo, contrario a lo expuesto por el censor, encuentra la Sala que el ad quem dio cabal sentido a la citada norma de transición, pues al evidenciar que como al demandante, al entrar en vigencia el Estatuto de Seguridad Social, le hacían falta menos de 10 años para adquirir el derecho a la pensión pero no completaba la densidad de semanas requeridas, acudió a las sufragadas con anterioridad para darle eficacia al precepto.

 

En efecto, si lo que pretendió el legislador fue establecer un lapso para contabilizar la prestación a quienes estaban inmersos en el régimen de transición, cuya fecha de inicio, para el sub lite, fue el 1º de abril de 1994, lo propio es, tal como lo entendió el juez plural, contabilizar cuantos días le faltaban al afiliado para adquirir el derecho, y al no existir las cotizaciones completas, determinar a cuantos días equivalían y retornarlas en el tiempo, hasta agotarlas, para con ese promedio actualizado conformar el IBL y establecer la pensión, de manera que ese y no otro puede ser el espíritu de la disposición que exige acoger ese intervalo, no siendo viable tomar únicamente lo cotizado, además porque ello no se aviene a lo pretendido por el legislador al incorporar dicha normativa, que fue lo de corregir y equilibrar el sistema pensional de reparto simple, ampliando los periodos de cotizaciones, para evitar aumentos desmesurados en las prestaciones que amparan las contingencias.

 

Esta postura, coincide con la expresada, en sentencia 22651 de 31 de mayo de 2004, en la cual, esta Corte, al abordar un asunto de similares características consideró:

 

“Ese entendimiento de la norma acusada, en el sentido de que para aquellas personas que les faltare menos de 10 años para adquirir el derecho pensional y haya lugar para efectos de calcular el ingreso base de liquidación, a promediar lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello cuando entró a regir el sistema general de pensiones, si no cotizaron durante todo ese lapso promediar únicamente lo efectivamente cotizado en dicho periodo de tiempo, resulta equivocado.

 

“En sentencia de 29 de noviembre de 2001, rad. N° 15921, dijo la Corte textualmente:

 

<El punto objeto de controversia, tiene que ver con el alcance de la expresión ‘el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciera falta para ello’, esto es, para adquirir el derecho pensional, contenido en el inciso tercero del artículo 36 ibídem. Para el Tribunal es el discurrido entre la fecha de entrada de vigencia de la ley y la de retiro de servicio o reconocimiento efectivo del derecho; para el recurrente, el lapso faltante para la adquisición del derecho, esto es, los últimos 18 meses.

 

<Considera la Corte que no es correcto el entendimiento que el ad quem le otorga al señalado precepto, pues si el legislador en él estableció un espacio temporal  (‘el tiempo que les hiciera falta para ello’) para efectos de liquidar la pensión a ciertos beneficiarios del régimen de transición,  con ello quiso significar que la fecha de cumplimiento de los requisitos debía ser un hito o punto de referencia obligatorio en este aspecto …

<…

 

<Ahora, la exégesis que por su parte propone el atacante implica en casos como el presente en que no hay coincidencia entre el momento de reunión de los requisitos y el retiro del servicio, que la fecha de entrada en vigencia del sistema sirve en principio para establecer el período faltante para adquirir el derecho, vale decir, es una simple  medida de tiempo, ya que la contabilización de los aportes para liquidar la prestación debe hacerse desde la fecha a partir de la cual se hace efectivo el reconocimiento hacia atrás hasta completar el lapso inicialmente determinado. Dicho en otros términos, es preciso realizar dos operaciones: primero establecer cuántos días, contados desde el 1 de abril de 1994, faltaban al trabajador para reunir los requisitos y, segundo, trasponer luego esa medida o número de días a la fecha del retiro y empezar a contar hacía atrás las sumas devengadas hasta agotar dicho lapso, cuyo promedio actualizado constituiría el IBL para liquidar la pensión.

 

<Ese entendimiento, estima la Corte, es el que consulta el verdadero espíritu de la ley y se ajusta cabalmente a su tenor literal, en tanto acata su exigencia de tomar en consideración únicamente el tiempo faltante para adquirir el derecho y no otro …

 

“De manera que la única hermenéutica que permite acompasar el categórico mandato contenido en el artículo 36 de la Ley 100 en el sentido de que el ingreso base de liquidación de las personas cobijadas por el régimen de transición que les faltare menos de diez años para adquirir el derecho será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, con la regla general que dispone tomar en cuenta hasta la última semana cotizada para liquidar la pensión, es la que se dejó descrita, de donde se colige, como atrás se manifestó, que inicialmente hay que determinar cuántos días, contados a partir de la entrada en vigencia del sistema (abril de 1994) faltaban para adquirir el derecho y esa unidad de tiempo trasponerla después a la fecha de la última cotización o del último salario devengado y empezarlo a contar de ahí  hacía atrás, hasta completarla”.

 

El del Tribunal dio el entendimiento correcto a la norma en cuestión, conforme con la anterior jurisprudencia; en consecuencia, no prospera el cargo.

 

Costas en el recurso extraordinario en cuantía de TRES MILLONES DE PESOS ($3.000.000) M/CTE, dado que hubo réplica.

 

 

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia de 27 de abril de 2009, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso que GREGORIO ACOSTA CERVANTES le promovió al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

 

 

Costas en el recurso extraordinario en cuantía de TRES MILLONES DE PESOS ($3.000.000) M/CTE

 

 

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE y DEVUELVASE AL TRIBUNAL DE ORÍGEN.

 

 

 

 

 

 

 

 

ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ                                   RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO

 

 

 

 

 

 

LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS                           CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE