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SALA DE CASACIÓN LABORAL
CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE
Magistrado Ponente
Radicación N° 43829
Acta N° 02
Bogotá D. C, treinta (30) de enero de dos mil trece (2013).
Decide la Corte el recurso de casación que interpuso el demandante, contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 31 de agosto de 2009, en el proceso ordinario que adelantó JOSÉ ALEJANDRO ESCOBAR RODAS en contra de la EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ E.S.P.
Téngase al doctor SEGUNDO GABRIEL HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ como apoderado sustituto de la EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTA S.A. ESP ETB en los términos y para los efectos del memorial obrante a folio 21 del cuaderno de la Corte.
Se acepta el impedimento manifestado por el doctor LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS.
- ANTECEDENTES
Con la demanda inicial el accionante convocó a juicio a la ETB, para que previa la declaratoria de la existencia del contrato de trabajo; extremos, último salario básico y promedio devengado; días de salario a los que tiene derecho por indemnización, del derecho a recibir vacaciones y prima de vacaciones, así como la bonificación por servicios prestados que le fue descontada sin su autorización; y que la empresa demandada actuó de mala fe, se le condenara a pagar en su favor “las sumas de dinero que resulten probadas y correspondientes a: 1. $11’603.411,24 por concepto de reajuste de indemnización por despido sin justa causa. 2. $3’666.997,00 por concepto de prima de vacaciones. 3. $3’707.741,33 por concepto de vacaciones. 4. $2’496.512 por concepto de retención indebida de salarios y prestaciones. 5. $264.383,67 diarios durante dos (2) años y luego los intereses moratorios por concepto de indemnización moratoria”; indexación de las sumas reclamadas; todo lo que resulte probado ultra y extrapetita y las costas del proceso.
En apoyo de sus pedimentos, dijo en síntesis, que se vinculó mediante contrato de trabajo a término indefinido con la ETB, desde el 6 de mayo de 1998 hasta el 9 de julio de 2004, data en la que el contrato de trabajo terminó unilateralmente y sin justa causa por parte de la demandada; que en la cláusula 6ª del susodicho contrato pactó con la empresa, “como régimen prestacional (…) a) Bonificación por servicios, b) Prima de servicios, c) Prima de vacaciones y d) Prima de navidad”; que al finalizar el contrato de trabajo por salario básico devengaba la suma de $7’032.430,00 y el salario promedio correspondía al monto de $7’945.160,00, que en la liquidación final de prestaciones la accionada no incluyó el pago de vacaciones, prima de vacaciones “y descontó la bonificación por servicios prestados que ya había cancelado por cumplir el quinto (5º) año de servicios”, sin que existiera causa justificada y autorización previa y expresa de su parte.
Agrega que la accionada actuó de mala fe al no cancelar la totalidad de las acreencias laborales a las que tenía derecho a la finalización del contrato de trabajo y que agotó la reclamación administrativa. (fls. 2 a 10).
Mediante auto del auto del 5 de agosto de 2005 proferido por el a quo (fl. 78) se inadmitió la demanda, se le advirtió a la parte demandante que el poder otorgado al abogado carecía de la facultad para “solicitar la pretensión señalada (…) en el numeral cuarto (4) de condenas”. La demanda fue subsanada con el memorial del folio 79 en lo siguientes términos: “me permito señalar que retiro la pretensión señalada en el numeral cuarto (4) de condenas, subsanando así la demanda.” En auto del 22 de agosto de 2005 se admitió la demanda y “el desistimiento que hace el apoderado de la parte demandante a la pretensión cuarta (4) señalada en la demanda. (fl. 81).
La ETB, al contestar la demanda aceptó los extremos de la relación laboral, la causa unilateral e injustificada de su terminación, el salario base y promedio devengado al momento del retiro. Adujo en defensa de sus intereses que el actor disfrutó de dos periodos de licencias no remuneradas, razón por la que esos días fueron descontados proporcionalmente de la liquidación de indemnización, prestaciones sociales y primas; precisó que al finalizar el contrato de trabajo no se le cancelaron vacaciones compensadas ni prima de vacaciones, por cuanto para entonces no había cumplido un año más de servicios. Propuso las excepciones de pago, inexistencia de las obligaciones, cobro de lo no debido, compensación, falta de causa para demandar y las genéricas. (fls. 109 a 115)
- SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA
El Juzgado 2º de descongestión Laboral del Circuito de Bogotá, en sentencia del 15 de noviembre de 2006, condenó a la accionada al pago de $5’662.642.10 por concepto de vacaciones y prima de vacaciones, absolvió de las demás pretensiones, declaró probada parcialmente la excepción de compensación e impuso costas a la demandada. (fls. 192 a 199).
- SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA
Llegado el proceso a la segunda instancia por apelación de ambas partes, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en sentencia del 31 de agosto de 2009, revocó el numeral primero de la sentencia apelada y en su lugar absolvió a la demandada de la condena impuesta por vacaciones y prima de vacaciones, confirmó en lo demás, revocó el numeral tercero mediante el cual se declaró parcialmente probada la excepción de compensación y no impuso costas en la alzada. (fls. 240 a 248).
Comenzó por abordar el estudio de la apelación interpuesta por la demandada, según la cual “el no pago de las vacaciones y prima de vacaciones se dio en un momento en que la H. Corte Constitucional no se había pronunciado sobre la expresión ‘… por año cumplido y proporcionalmente por fracción de año, siempre que este exceda de tres meses…’”.
Al resolver, precisó que el contrato de trabajo terminó el 9 de julio de 2004. Luego de trascribir el artículo 27 de la Ley 789 de 2002 adujo que según dicha norma, “vigente para la época de retiro del actor, se tenía derecho al reconocimiento de las vacaciones pendientes, solo por año cumplido”. Analizó las documentales de folios 78, 82 y 92 y estableció que el actor disfrutó de una licencia no remunerada de 90 días en el 2002, desde el 8 de abril al 7 de julio del mismo año y así coligió que, “para la fecha de su retiro (8 de julio de 2004) no reunía el año cumplido de servicio para el reconocimiento de vacaciones causadas por el periodo del 8 de julio de 2003 al 7 de julio de 2004”, de tal manera que el accionante, dijo, “no tiene derecho a ningún valor por los conceptos de vacaciones y prima de vacaciones”, fundamento con el cual procedió a revocar el fallo en tal sentido.
Se ocupó luego de la alzada del demandante, cuyas materias objeto de inconformidad delimitó en que, la terminación del contrato de trabajo unilateral e injusta le otorga el derecho a que se liquide la indemnización conforme a las reglas del artículo 6º de la Ley 50 de 1990, en aplicación del principio de favorabilidad; que la accionada no le canceló un mayor valor por concepto de indemnización porque ésta se basó en un salario promedio equivalente a $8’440.200, en virtud de lo pactado en las cláusulas 6ª y 7ª del contrato de trabajo; que en materia laboral no existe la excepción de compensación; que la cláusula 6ª del contrato de trabajo le otorga a la doceava parte de la prima de vacaciones el carácter de salario para la liquidación de la prima de navidad y cesantías; que como estas acreencias no fueron canceladas a la finalización del contrato de trabajo, se debió condenar al reajuste de la prima de navidad, cesantías y al pago de la indemnización moratoria del artículo 65 del Código Sustantivo de Trabajo y que “el a quo no se pronunció sobre la devolución de $2’496.512”, que fueron descontados ilegalmente, “razón por la cual solicita su devolución y la indemnización” moratoria.
Tras reproducir el texto del artículo 28 de la Ley 789 de 2002 afirmó que, en virtud de la fecha de iniciación del contrato de trabajo del actor con la accionada (6 de mayo de 1998), “no cumple el requisito establecido para que se le aplique el artículo 6 de la Ley 50 de 1990”, por manera que la indemnización debió liquidarse conforme a lo estipulado en el primero de los citados.
En lo que concierne a la inconformidad relacionada con la decisión que declaró parcialmente probada la excepción de compensación, dijo el ad quem que como las “pretensiones se fundamentaban en el reconocimiento de las vacaciones y prima de vacaciones, y como dicho reconocimientos se revocaron, las peticiones reclamadas están llamadas al fracaso (…).”
Respecto al reparo que se le formuló la decisión de primera instancia, en cuanto guardó silenció en relación con la devolución de la suma de $2’496.512, que fue ilegalmente descontada, afirmó el Tribunal que “lo pretendido fue expresamente desistido por el apoderado del demandante (folio 79), motivo por el cual se entiende que dicha pretensión no es objeto de pronunciamiento judicial alguno”.
Con las anteriores reflexiones, absolvió a la demandada de la condena impuesta por vacaciones y prima de vacaciones, revocó el numeral tercero mediante el cual se declaró parcialmente probada la excepción de compensación, y confirmó en lo demás la decisión de primer grado.
- EL RECURSO DE CASACIÓN
Lo interpuso el apoderado demandante, según lo dijo en el alcance de la impugnación, con el fin de que se case parcialmente la sentencia impugnada para que una vez constituida en sede de instancia, ésta Corporación “REVOQUE los numerales 2º y 3º condenando a la demandada a la devolución de la suma retenida y la indemnización moratoria, CONFIRME el numeral 1º de la del a quo y CONFIRME el numeral 2º de la del ad quem”.
Con tal fin formula dos cargos, que fueron replicados y que la Sala resolverá conjuntamente, pese a que están orientados por vías distintas, ya que denuncian la violación de similar elenco normativo, persiguen el mismo fin y se fundamentan en argumentaciones análogas.
- PRIMER CARGO
Dice el recurrente que acusa la sentencia “de violar por vía indirecta en el concepto de aplicación indebida de los artículos 65, 149 y 189 del código Sustantivo de Trabajo; artículos 2, 6, 7, 40, 51, 52, 53, 54, 55, 56, 60 y 61 del código Procesal del Trabajo, como medio; los artículos 174, 175, 176, 177, 178, 179, 180, 187, 251, 252, 253, 254, 258, 268 y 345 del Código de Procedimiento Civil, como medio, por manifiestos errores de hecho en la apreciación de (…)” las siguientes pruebas:
- La demanda (fls. 2 a 10)
- Liquidación de prestaciones sociales y cesantía definitiva (folio 13)
- Carta de terminación del contrato de trabajo (folio 15)
- Liquidación de cesantía definitiva y prestaciones sociales (folio 66)
- Licencias no remuneradas (folios 78 y 82 del cuaderno anexo)
- Liquidación de vacaciones del período 8 de julio del 2002 al 7 de julio de 2003 (folio 92 del cuaderno anexo)
- El memorial por medio del cual se subsanó la demanda (folio 79)
Afirma que el ad quem cometió lo siguientes errores de hecho:
“1. Dar por probado, sin estarlo, que el demandante no tenía derecho a la compensación en dinero de las vacaciones y la prima de vacaciones proporcionales.
- No dar por probado, estándolo, que el demandante si tenía derecho a la compensación en dinero de las vacaciones y la prima de vacaciones proporcionales.
- Dar por probado, sin estarlo, que el apoderado del demandante desistió de la pretensión de la devolución de la suma retenida en la liquidación de cesantía definitiva y prestaciones sociales.
- No haber dado por probado, estándolo, que el apoderado del demandante no desistió de la pretensión de la devolución de la suma retenida en la liquidación de cesantía definitiva y prestaciones sociales.
- No haber dado por probado que la demandada actuó de mala fe al no cancelar completa la liquidación final del contrato de trabajo y haber hecho un descuento sin autorización previa y escrita del actor.”
En la demostración del cargo, en resumen disiente de la decisión recurrida en tres aspectos: (i) revocatoria de la condena al pago de vacaciones compensadas y prima de vacaciones, (ii) omisión de resolución frente a la pretensión de devolución de la suma retenida en la liquidación final de cesantía y prestaciones y (iii) absolución respecto de la indemnización moratoria deprecada.
En lo que se refiere al primer aspecto adujo que el error del ad quem radica en que, no vio que si el contrato de trabajo finalizó el 9 de julio de 2004 y el período de vacaciones se completó el 7 del mismo mes y año, “el contrato finalizó dos (2) días después del cumplimiento del año de servicios para el disfrute en tiempo de vacaciones”. Agrega que tampoco vio que la ETB “descontó mal los días de suspensión del contrato de trabajo por licencia no remunerada”.
Esta última afirmación la sustenta en el supuesto de que el contrato de trabajo tuvo vigencia a partir del 6 de mayo de 1998, y que por virtud de las licencias no remuneradas por 90 días, “la modificación de la fecha de ingreso por efecto de la suspensión del contrato de trabajo por licencia no remunerada es al 6 de agosto de 2002 y no del 8 de julio del 2002”, de manera “que para efectos de vacaciones, se inició el 6 de agosto del 2003 y debía finalizar el 6 de agosto de 2004”, y que como el contrato feneció el 9 de julio de 2004, tiene derecho al pago proporcional de vacaciones por 11 meses y dos días de trabajo.
Al sustentar el segundo motivo de inconformidad, aseveró que erró el Tribunal en cuanto afirmó que hubo desistimiento de la pretensión relacionada con la devolución de la suma de $2’496.512, dado que “no vio en el folio 79 que no se hizo la presentación personal por parte del apoderado del demandante del escrito y por consiguiente, carece de valor jurídico como desistimiento porque es requisito de forma, la presentación personal” según lo dispuesto en el artículo 345 del Código de Procedimiento Civil.
Añade que lo que el apoderado del actor hizo, “fue ‘retirar’ la pretensión señalada en el numeral cuatro (4º) de condenas con lo que quedó vigente la pretensión declarativa cuarta (4ª) en la que se solicitó:” que se declare que la ETB “debe reintegrar” al accionante “la suma que le retuvo de forma arbitraria, ilegal e injusta de su liquidación final del contrato de Trabajo.”
Y en relación con el tercer reparo, aduce que no existen pruebas al plenario que demuestren que el actor autorizó a la empresa para descontar de su liquidación final de salarios y prestaciones, el pago de la bonificación por servicios prestados en cuantía de $2’496.512, “y ello, constituye la mala fe que la (sic) hace acreedora a la indemnización moratoria (…).”
- SEGUNDO CARGO
Lo formula en los siguientes términos:
“La acuso de violar por la vía directa en concepto de interpretación errónea como violación de medio el artículo 345 del Código de Procedimiento Civil y violación fin el artículo 149 del Código Sustantivo de Trabajo y los artículos 65 y 189 del Código Sustantivo del Trabajo; en cuanto a que el derecho a la compensación de vacaciones en dinero se adquiere por año cumplido y proporcionalmente por fracción de año y para deducir una suma de dinero, de la liquidación final del contrato de trabajo, se requiere la autorización previa y expresa del actor, siempre cuando no se hubiere desistido de la pretensión.”
En la argumentación demostrativa formula reparos a la decisión de segunda instancia, en los tres temas a los que se refirió el primer cargo. Para combatir el referido al desistimiento de la pretensión que invocó la devolución de los dineros que considera fueron descontados al actor sin su autorización, comienza por trascribir el artículo 345 del Código de Procedimiento Civil para destacar que, al comparar la situación procesal con la normativa trascrita, se observa que “el escrito adolece de la presentación personal como lo exige la norma y por ello no nació a la vida jurídica.”
A continuación afirma que ello obligaba al ad quem a pronunciarse sobre la pretensión ya que la empresa no contaba con la autorización previa y expresa del trabajador para descontar de su liquidación final la suma reclamada, tal y como lo ordena el artículo 149 del Código Sustantivo de Trabajo, cuyo tenor literal trascribe.
Para confutar la absolución en relación con el pago de las vacaciones compensadas y de la prima por igual concepto, refiere y trascribe el contenido del artículo 189-2 del Código Sustantivo del Trabajo, subrogado por el artículo 27 de la Ley 789 de 2002 y explica los mismos argumentos que sobre el particular expuso en el primer cargo.
En lo que atañe a la indemnización moratoria, la censura no despliega argumentación alguna.
- LA RÉPLICA
Al oponerse al cargo manifiesta que, el recurso no debe prosperar porque el alcance de la impugnación no responde a la técnica de casación. Puntualiza que el ad quem no incurrió en los yerros fácticos y jurídicos que le achaca la censura; que le dio al artículo 345 del Código de Procedimiento Civil, el alcance y entendimiento que le corresponde; repitió las reflexiones de la sentencia y las esgrimidas en la defensa al contestar la demanda.
- SE CONSIDERA
Los reparos que la censura le formula a la sentencia fustigada, abarcan tres temáticas que la Sala procede a resolver, así:
- Revocatoria de la condena al pago de vacaciones y prima de vacaciones
Como quedó dicho al historiar el proceso, el Juez a quo condenó a la ETB al pago de $5’662.642 por concepto de vacaciones y prima de vacaciones, decisión que revocó el Tribunal en tanto estimó que el actor disfrutó de una licencia no remunerada de 90 días en el 2002, desde el 8 de abril al 7 de julio del mismo año, y que “para la fecha de su retiro (9 de julio de 2004) no reunía el año cumplido de servicio para el reconocimiento de vacaciones causadas por el periodo del 8 de julio de 2003 al 7 de julio de 2004”. (Resalta la Sala)
Así entonces, a simple vista y sin necesidad de mayores elucubraciones, estima la Sala que erró el Tribunal. Ello es así, porque sí tal y como lo pregonó en su sentencia el actor causó vacaciones, “por el período del 8 de julio de 2003 al 7 de julio de 2004”, y el contrato de trabajo culminó a partir del 9 de julio de esa anualidad, tal y como se afirmó en el hecho 7 de la demanda (fl. 3), lo aceptó la demandada al responder el libelo incoativo (fl. 109), consta en la carta de terminación del contrato de trabajo (fl. 15), y no es objeto de discusión en sede de casación, surge evidente la equivocación del ad quem, porque ni más ni menos, su conclusión es contradictoria frente a la situación fáctica que halló probada al plenario.
Esa razón, en principio, sería suficiente para darle prosperidad a las acusaciones insertas en los errores de hecho enlistados en los numerales 1º y 2º del recurso extraordinario.
Sin embargo, la Corte no comparte la conclusión fáctica del tribunal arriba trascrita, ya que al revisar las probanzas denunciadas se establece que si bien el contrato de trabajo inició el 8 de mayo de 1998, terminó el 9 de julio de 2004, y se suspendió en el tiempo por espacio de 90 días en razón de las licencias no remuneradas que disfrutó el actor, su vigencia fue en verdad de 5 años, 11 meses y 4 días, por manera que a efectos de la compensación de vacaciones y su prima por el período no disfrutado, sólo podía partirse de la fracción de año posterior a los cinco años de servicios.
En ese orden de ideas, frente a las argumentaciones del sentenciador de segunda instancia y a los fundamentos expuestos por el recurrente en casación, necesario resulta revisar el mandato legal consagrado en el artículo 27 de la Ley 789 de 2002, vigente al 9 de julio de 2004.
Dicha disposición es del siguiente tenor:
“Cuando el contrato de trabajo termine sin que el trabajador hubiere disfrutado de vacaciones, la compensación de éstas en dinero procederá por año cumplido de servicio y proporcionalmente por fracción de año, siempre que este exceda de tres meses.”
Pues bien, la expresión tachada fue declarada inexequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C-019 del 20 de enero de 2004, porque la limitación temporal establecida en esa disposición, es “lesiva del derecho al trabajo en términos del Preámbulo, al igual que de los artículos 1, 2, 25 y 53 de la Constitución Política”, toda vez que “la especial protección al trabajo y el derecho a que su remuneración sea proporcional a la cantidad y calidad del trabajo”, implica el derecho al reconocimiento y pago compensado en dinero de las vacaciones que se causan “con el simple transcurso del tiempo laborado y, por ello no resulta razonable ni proporcional que se desconozca un período de tiempo efectivamente trabajado”.
Con otras palabras, en entender de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, a partir de la sentencia en comento, cuando al término de la relación laboral el trabajador haya desplegado su trabajo por fracción de año sin que haya disfrutado de vacaciones, tiene derecho a su compensación proporcional en dinero, máxime cuando como en este caso, esa fracción es de 11 meses y 4 días, de lejos superior a los tres meses cuya inexequibilidad dispuso la Corte Constitucional.
En este orden de ideas, en criterio de la Sala, el tribunal aplicó indebidamente el artículo 27 de la Ley 789 de 2002, en cuanto cercenó su literalidad al omitir que Escobar Rodas tiene derecho al pago compensado de la vacaciones “proporcionalmente por fracción de año” laborado superior a los 11 meses, razón por la que en este puntual aspecto, se casará la sentencia conforme al alcance de la impugnación.
La anterior doctrina acompasa de manera natural con los artículos 4º y 5º del Convenio 132 de la OIT del 24 de junio de 1970, aun no ratificado por Colombia, pero cuyos contenidos ilustrativos para el caso, enseñan:
“Artículo 4°. Toda persona cuyo período de servicios en cualquier año sea inferior al requerido para tener derecho al total de vacaciones prescrito en el artículo anterior, tendrá derecho respecto de ese año a vacaciones pagadas proporcionales a la duración de sus servicios en dicho año (...)”
“Artículo 5°. Se podrá exigir un período mínimo de servicios para tener derecho a vacaciones anuales pagadas. (2) La duración de dicho período será determinada en cada país por la autoridad competente o por los métodos apropiados, pero no excederá de seis meses”. (Subrayados por fuera del texto original).
Es decir, aunque resulta suficiente para el quiebre de la sentencia fustigada en casación, la literalidad del artículo 27 de la Ley 789 de 2002 después de la sentencia C-019 del 20 de enero de 2004, así como la doctrina constitucional expuesta en esa providencia, estima esta Corporación que no está por demás que los jueces del trabajo, al revisar situaciones fácticas como las del sub judice, en las que indiscutiblemente el trabajador ha prestado sus servicios por espacios prolongados de tiempo, tengan como pautas orientadoras, en este caso los convenios internacionales que se ocupen del tema.
- Omisión de pronunciamiento judicial en relación con la pretensión de devolución de la suma retenída en la liquidación final de cesantías y prestaciones.
El recurrente hace descansar la acusación en pilares diferentes. En el primero señala que el tribunal vulneró el artículo 345 del Código de Procedimiento Civil al afirmar que lo solicitado fue expresamente desistido por la parte demandante, toda vez que el memorial del folio 79 no tiene “presentación personal” y por tanto “carece de valor jurídico.”
Ese discernimiento no resulta suficiente para dar al traste con la decisión, si se tiene en cuenta que el memorial está debidamente suscrito por el apoderado del actor, fue presentado en el despacho del conocimiento, como de ello da cuenta el sello que allí se estampó y, adicionalmente, porque el auto a través del cual se aceptó el desistimiento en ciernes, fue notificado, quedó ejecutoriado y no fue cuestionado en la oportunidad procesal correspondiente. De manera que resulta inadmisible que en sede de casación, se discuta su validez jurídica, argumentación que de admitirse, a no dudarlo, vulneraría el debido proceso y el derecho de defensa de la contraparte.
Unido a lo anterior ha de señalarse, en lo que al primer cargo corresponde, que no apreció con error el colegiado la documental del folio 79 del plenario, porque su examen revela incontrastablemente que el apoderado del actor, para subsanar la demanda conforme a lo ordenado por el juez de 1ª instancia en auto precedente, expresamente manifestó: “me permito señalar que retiro la pretensión señalada en el numeral cuarto (4) de condenas, subsanando así la demanda presentada”.
Así pues, la afirmación del Tribunal según la cual “lo pretendido fue expresamente desistido por el apoderado del demandante (folio 79), motivo por el cual se entiende que dicha pretensión no es objeto de pronunciamiento judicial alguno”, es consecuente con la literalidad de la documental examinada.
De otra parte, aduce la censura que lo que el apoderado del actor hizo, “fue ‘retirar’ la pretensión señalada en el numeral cuatro (4º) de condenas con lo que quedó vigente la pretensión declarativa cuarta (4ª) en la que se solicitó:” que se declare que la ETB “debe reintegrar” al accionante “la suma que le retuvo de forma arbitraria, ilegal e injusta de su liquidación final del contrato de Trabajo.”
Ciertamente, en la demanda inicial se formularon las pretensiones en la forma en que lo afirma el recurrente. Así mismo, en el auto del 5 de agosto de 2005 proferido por el a quo (fl. 78) mediante el cual se inadmitió la demanda y se le advirtió a la parte demandante que el poder otorgado al abogado carecía de la facultad para “solicitar la pretensión señalada (…) en el numeral cuarto (4) de condenas”, fue subsanada con el memorial del folio 79 expresamente en los siguientes términos: “me permito señalar que retiro la pretensión señalada en el numeral cuarto (4) de condenas, subsanando así la demanda.”
Siendo ello así, la pretensión cuarta declarativa no fue objeto de desistimiento, de modo que conforme al principio de consonancia consagrado en el artículo 305 del código de Procedimiento Civil, el juez ad quem tenía la obligación de pronunciarse y resolver de fondo sobre esa petición; mas como así no fue, procedería el quiebre de la decisión. No obstante, la Sala, en lo que a este error corresponde, no habrá de casar la sentencia porque en sede de instancia arribaría a la resolución absolutoria de primer grado.
Así es, porque la suma ($2’496.512) cuya devolución reclama el demandante, conforme lo afirma en la demanda y en el recurso extraordinario, no es otra que la “bonificación por servicios prestados”, pactada en la cláusula sexta del contrato de trabajo (fl. 17) cuyo texto, en lo pertinente, es del siguiente tenor:
“Régimen Prestacional: El régimen prestacional del TRABAJADOR será el siguiente: A. Bonificación por Servicios: Se reconocerá y pagará al TRABAJADOR cada vez que cumpla un (1) año de servicios y equivale al treinta y cinco (35%) de la asignación básica mensual. Este reconocimiento no admite pagos proporcionales por periodos inferiores a un (1) año de servicios”. (Resalta la Corte)
De modo que como deriva de la literalidad del acuerdo expresamente plasmado por las partes en el contrato de trabajo, no es posible condenar al pago de la susodicha bonificación, en la medida que ello sería tanto como invadir y modificar la inviolable voluntad contractual, no permitida a los jueces del trabajo.
- Indemnización moratoria
Se duele el recurrente en ambos cargos, de que el colegiado no dio por probado que la demandada actuó de “mala fe” al no cancelar completa la liquidación final de prestaciones y haber hecho un descuento sin autorización previa y escrita del actor, para lo cual aduce, en breve, que “la ausencia de pruebas es la plena prueba de mala fe con que actuó al empleador, al deducir, sin autorización previa y expresa, la suma de (….) $2.496.512.”
Necesario resulta precisar que como la argumentación apenas esbozada, se limita a imputar “la mala fe” de la accionada “por ausencia de pruebas tendientes a establecer que el actor autorizó a la empresa para que de su liquidación de cesantía definitiva y prestaciones sociales (folio 66) se le dedujera la bonificación por servicios”, la sanción moratoria impetrada está llamada al fracaso, dado que se encuentra cimentada en la declaración judicial aludida en la pretensión cuarta declarativa, la que como se explicó a espacio, no salió avante en las instancias y la del juez de apelaciones no fue objeto de quiebre en esta sede.
Y en lo que respecta a la cancelación “[in]completa de la liquidación final de prestaciones”, para dar al traste con la acusación, basta con destacar que la argumentación se quedó en un simple enunciado, huérfano de la demostración fáctica del actuar desprovisto de justificación razonable por parte de la ETB, para omitir el pago compensado de las vacaciones y de su correlativa prima, que condujera a la imposición de la sanción moratoria deprecada.
Ello es así porque, como tantas veces lo ha adoctrinado la Corte, la indemnización moratoria consagrada en el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo, es una institución que ha merecido el discernimiento reflexivo y crítico de la jurisprudencia del trabajo y de la seguridad social, que ha decantado su doctrina en torno a las sendas que deben seguirse para el combate de la sentencia que la haya impuesto o dejado de imponer en un caso determinado, al igual que las modalidades de violación que deben emplearse.
En ese sentido, esta Sala de la Corte, al acoger el criterio jurisprudencial expuesto desde el Tribunal Supremo del Trabajo, de manera pacífica, reiterada y uniforme, ha precisado que la sanción moratoria no es una respuesta judicial automática frente al hecho objetivo de que el empleador, al terminar el contrato de trabajo, no cubra al trabajador las acreencias laborales que le adeuda.
Por ello se ha adoctrinado que el juez debe estudiar las pruebas aportadas al plenario, a fin de establecer si la conducta del empleador no estuvo acompañada de la buena fe, pues emana de la correcta hermenéutica de las normas que consagran la sanción que ésta no es mecánica ni axiomática, sino que debe estar precedida de una indagación del actuar del deudor, que bien puede conducir a su exoneración, o por el contrario, a la condena de la indemnización moratoria, cuando del análisis del acervo probatorio se concluye que no estuvo asistido de la buena fe.
Significa lo anterior que la vía indirecta escogida en el primer cargo, único en el que en breve se sustentó la acusación, obligaba a la censura a demostrar la falta de apreciación o la valoración errónea de las pruebas que no le permitieron al colegiado concluir, que la conducta de la demandada no estuvo acompañada de razones atendibles configurativas de buena fe. En consecuencia, el cargo en este aspecto no sale avante.
Como el recurso prosperó parcialmente, sin costas en sede de casación.
- SENTENCIA DE INSTANCIA
El juez de primera instancia condenó a la empresa ETB a pagar al accionante la suma de $5’662.642,10 por concepto de vacaciones y prima de vacaciones; absolvió de las demás pretensiones, declaró probada parcialmente la excepción de compensación y condenó en costas a la accionada. La providencia provocó la alzada de amabas partes, recursos que esta Sala, en sede de instancia, procede a resolver.
- Apelación de la activa (fls. 222 a 224)
El recurrente disiente en dos aspectos de la decisión de primera instancia. En primer lugar cuestiona que el juez a quo omitió pronunciarse frente a las peticiones insertas en el numeral cuarto de las pretensiones declarativas y condenatorias contenidas en la demanda, referidas a la devolución de la suma de $2’496.512 por concepto de bonificación por servicios prestados que fue descontada de la liquidación final de salarios y prestaciones. En segundo lugar critica la absolución de la condena al pago de la sanción moratoria “por concepto de retención indebida de salarios y prestaciones” en relación con la deducción del monto arriba reseñado, ya que la accionada “retuvo en forma indebida y de mala fe sumas de dinero que correspondían a salarios y prestaciones sociales”.
En este orden de ideas, conforme al principio de consonancia previsto en el artículo 66 A del Código Procesal del Trabajo según el cual, en el proceso laboral el juez de apelaciones tiene competencia para asumir el estudio de los puntos motivo de discrepancia de los recurrentes, que en el sub judice como quedó anotado, se circunscribe a las dos materias objeto de inconformidad atrás delimitadas, sirven para resolver la apelación las mismas consideraciones expuestas en sede de casación, para dar al traste con la impugnación.
Lo primero porque como quedó dicho en sede de casación, y ahora se reitera, conforme a la clausula 6ª del contrato de trabajo el actor no tenía derecho al pago proporcional de la bonificación por servicios prestados, dado que lo pactado entre las partes expresamente consagró su reconocimiento y pago por año cumplido de servicios, sin que fuere posible su reconocimiento “por periodos inferiores a un (1) año…”
Lo segundo, porque el recurrente, ni en el curso de la primera instancia así como tampoco en la alzada, demostró que el actuar de la accionada estuvo desprovisto de razones atendibles que justificaran el descuento de la suma cuya devolución se impetra en cuantía de $2’496.512. De manera que no es posible condenar a la sanción moratoria impetrada, dado que ésta no es mecánica ni axiomática, sino que debe estar precedida de una indagación del actuar del deudor, que bien puede conducir a su exoneración, o por el contrario, a la condena de la indemnización moratoria, cuando del análisis del acervo probatorio se concluye que no estuvo asistido de la buena fe.
Por lo dicho, el recurso de apelación de la parte demandante, no sale avante.
- Apelación de la pasiva (fls. 210 a 212)
El único motivo de inconformidad de la empresa accionada, frente a la decisión del a quo, se limita a la condena impuesta al pago de vacaciones y prima de vacaciones en cuantía de $5’662.624,1, la cual fundamenta en síntesis, en que la empresa actuó de buena fe al no cancelar dichas sumas en forma proporcional, por cuanto para el momento en que terminó el contrato de trabajo del actor, esto es, 9 de julio de 2004, la Corte Constitucional no se había pronunciado sobre la expresión “….. por año cumplido y proporcionalmente por fracción de año, siempre que este exceda de tres meses….”,del art. 27 de la Ley 789 de 2002, razón por la que su actuar no fue caprichoso sino ajustado a la ley.
Pues bien, para dar al traste con la argumentación del apoderado de la empresa recurrente, necesario resulta precisar que a la fecha de despido del actor, la Corte Constitucional ya se había pronunciado respecto al artículo 27 de la Ley 789 de 2002 mediante la sentencia C-109 del 20 de enero de 2004, a través de la cual retiró del ordenamiento jurídico la expresión “siempre que exceda de tres meses”, por manera que no puede salir triunfante tan banal argumentación.
Se dijo en sede de casación y ahora se reitera, que según lo expuesto en la sentencia de constitucionalidad aludida, la expresión en referencia resultaba “lesiva del derecho al trabajo en términos del Preámbulo, al igual que de los artículos 1, 2, 25 y 53 de la Constitución Política”, toda vez que “la especial protección al trabajo y el derecho a que su remuneración sea proporcional a la cantidad y calidad del trabajo”, y que, por tal razón, en casos como el ahora en estudio, cuando el trabajador ha desplegado su fuerza de trabajo en desarrollo del contrato de trabajo, por fracción de año sin que haya disfrutado de vacaciones, tiene derecho a su compensación proporcional en dinero, máxime cuando, como sucede en este caso, esa fracción es de 11 meses y 4 días, de lejos superior a los tres meses cuya inexequibilidad dispuso la Corte Constitucional.
En suma, la alzada de la accionada no prospera. En consecuencia, se confirmará la condena impuesta en la primera instancia al pago de $ 5’662.642,1 por concepto de vacaciones y prima de vacaciones.
- Indexación de la condena
En atención a que se desató de manera desfavorable la súplica elevada por indemnización moratoria, y teniendo en cuenta que en la demanda se impetró la indexación de las sumas adeudadas (fl. 5), se accederá a lo pedido desde el momento de la exigibilidad del derecho al pago compensado de vacaciones y prima de vacaciones, con base en el IPC, como hecho de conocimiento público y notorio, al tenor de lo establecido en la Ley 794 de 2003, aplicable al procedimiento laboral por remisión analógica del artículo 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social.
Hechas las operaciones del caso, el capital adeudado más la indexación de la condena a septiembre 30 de 2012, arroja un gran total de $ 7’955.477,94, cuantía que se discrimina como a continuación se indica:
De acuerdo con lo expuesto se modificará la sentencia de primer grado, así: Se confirmará el numeral primero de la sentencia apelada, que condenó a la ETB al reconocimiento y pago a favor del demandante de la suma de $5’662.642,1 por concepto de vacaciones y prima de vacaciones; se condenará a la demandada al reconocimiento y pago de la indexación causada a septiembre 30 de 2012 en cuantía de $2’292.835,84 sin perjuicio de la indexación que en adelante se cause hasta el pago efectivo de las condenas fulminadas. Se confirmará en lo demás, se condenará en costas en la primera instancia a la ETB, y no se causan en la alzada.
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA PARCIALMENTE la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 31 de agosto de 2009, en el proceso ordinario que adelantó JOSÉ ALEJANDRO ESCOBAR RODAS en contra de la EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ E.S.P., en cuanto revocó el numeral primero de la decisión del a quo. No la casa en lo demás.
En sede de instancia, RESUELVE:
PRIMERO: Confirmar el numeral primero de la sentencia de primera instancia que condenó a la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá, ETB, a pagar al demandante señor José Alejandro Escobar Rodas, la suma de $5’662.642,1 por concepto de vacaciones y prima de vacaciones.
SEGUNDO: Condenar a la demandada al reconocimiento pago en favor del accionante de la suma $2’292.835,84, por concepto de indexación causada a septiembre 30 de 2012, sin perjuicio de la que en adelante se cause hasta el pago efectivo de las condenas fulminadas.
TERCERO: Confirmar en lo demás la sentencia apelada.
CUARTO: Condenar en costas en la primera instancia a la demandada. Sin costas en la alzada, ni en el recurso de casación.
CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE AL TRIBUNAL DE ORIGEN.
CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE
JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN
RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS
Impedido
Publicado Por: julio 8, 2015