11001-03-26-000-2010-000-03-00(38051)_1 Sección 3 2010 [Consejo de Estado]

CONSEJO DE ESTADO - Competencia en recurso de anulación contra laudo arbitral derivado de contrato estatal / LAUDO ARBITRAL - Controversias originadas en contratos estatales. Competencia del Consejo de Estado / CONTRATO ESTATAL - Competencia del Consejo de Estado respecto del recurso de anulación de laudo arbitral que define controversia por contrato estatal / RECURSO EXTRAORDINARIO DE ANULACION - Competencia del Consejo de Estado / JURISDICCION CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA - Criterio orgánico. Aplicación para determinar competencia respecto de laudo arbitral por contrato estatal / CRITERIO ORGANICO - Determinación de competencia del Consejo de Estado respecto del recurso de anulación de laudo arbitral por contrato estatal / ECOGAS - Naturaleza jurídica. Régimen jurídico / CONTRATO ESTATAL - Lo es en tanto una de sus partes sea una entidad estatal

 

Conforme a lo dispuesto por el numeral 5. del artículo 128 del Código Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para conocer del recurso de anulación formulado contra los laudos arbitrales proferidos en conflictos originados en contratos estatales. Advierte la Sala que el criterio orgánico o subjetivo que informa el artículo 82 del Código Contencioso Administrativo – modificado por el artículo 1º de la ley 1107 de 2006-, resulta suficiente para determinar sin ambages que esta jurisdicción es la competente para conocer del recurso interpuesto, teniendo en cuenta que la Empresa Colombiana de Gas –ECOGAS-, fue creada por medio de la Ley 401 de 1997, como una entidad descentralizada por servicios del orden nacional, constituida como Empresa Industrial y Comercial del Estado, vinculada al Ministerio de Minas y Energía y que, por consiguiente, forma parte de la estructura del Estado a términos del numeral 2. literal b). del artículo 38 de la Ley 489 de 1998, de manera que se encuentra comprendida dentro aquellas entidades respecto de las cuales esta jurisdicción especializada ejerce el control jurisdiccional sobre su actividad. A más de lo anterior, la sociedad Transportadora de Gas del Interior TGI S.A. –ESP- se halla constituida como una sociedad por acciones, según escritura pública No. 67 del 16 de febrero de 2007 y cuya composición accionaria es mayoritariamente estatal, en la medida en que la Empresa de Energía de Bogotá es propietaria de un componente accionario superior al 97% de la sociedad y, a su turno, el Distrito Capital es propietario de más del 80% de las acciones de esta sociedad, de manera que también se halla comprendida dentro de las previsiones contenidas por el mencionado artículo 82 del C.C.A. En el asunto sub – lite, el contrato que dio origen a la controversia y de cuyo pacto arbitral incluido en el texto del mismo derivó la competencia del Tribunal de Arbitramento que profirió el laudo objeto del presente recurso, es un contrato estatal, porque una de las partes del contrato tiene la naturaleza de empresa industrial y comercial del Estado –Empresa Colombiana de Gas -Ecogás-, creada por la ley 401 de 1997 y vinculada al Ministerio de Minas y Energía, como se anotó en precedencia, lo cual es suficiente para que el acto jurídico se enmarque dentro de la categoría de contrato señalada, indistintamente del régimen sustancial aplicable al mismo, por ende, el Consejo de Estado es competente para conocer en única instancia del presente recurso de anulación, en los términos del numeral 5., del artículo 128 del C.C.A.

 

FUENTE FORMAL: CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTICULO 82 / CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTICULO 128 NUMERAL 5 / LEY 1107 DE 2006 - ARTICULO 1 / LEY 401 DE 1997 / LEY 489 DE 1998 - ARTICULO 38 NUMERAL 2 LITERAL B

 

RECURSO EXTRAORDINARIO DE ANULACION - Naturaleza y características. Finalidad / RECURSO EXTRAORDINARIO DE ANULACION - Procedencia por errores in procedendo en el laudo arbitral / RECURSO EXTRAORDINARIO DE ANULACION - Improcedencia por errores in judicando en laudo arbitral / RECURSO EXTRAORDINARIO DE ANULACION - Improcedencia para plantear debate probatorio / RECURSO EXTRAORDINARIO DE ANULACION - Procedencia excepcional de corrección o adición de laudo arbitral / LAUDO ARBITRAL - Procedencia excepcional de su corrección o adición por juez de anulación / RECURSO EXTRAORDINARIO DE ANULACION - Limitación de poderes del juez por principio dispositivo / PRINCIPIO DISPOSITIVO - Aplicación en recurso extraordinario de anulación de laudo arbitral / RECURSO EXTRAORDINARIO DE ANULACION - Carácter restrictivo: deber de señalar y sustentar causales taxativamente previstas en la ley

 

Sobre la naturaleza y características del recurso de anulación, la Sección Tercera del Consejo de Estado en copiosa jurisprudencia ha precisado y reiterado con suficiente claridad lo siguiente: i) En cuanto a la finalidad del recurso determinó que está dirigida a impugnar la decisión arbitral por errores in procedendo (por violación de leyes procesales), que comprometen la ritualidad de las actuaciones, por quebrantar normas reguladoras de la actividad procesal, desviar el juicio o vulnerar las garantías de los derechos de defensa y del debido proceso. ii) Como consecuencia de lo anterior, el recurso de anulación no fue instituido por la ley para impugnar el laudo por cuestiones de mérito o de fondo, errores in iudicando (por violación de leyes sustantivas), es decir, si el Tribunal obró o no conforme al derecho sustancial (falta de aplicación de la ley sustantiva, indebida aplicación o interpretación errónea de la ley), ni para plantear o revivir un nuevo debate probatorio o considerar si hubo yerro en la valoración de las pruebas o en las conclusiones a las cuales arribó el correspondiente Tribunal, puesto que el juez de anulación por no ser superior jerárquico del Tribunal de Arbitramento, tampoco podrá intervenir en el juzgamiento del asunto de fondo para modificar sus decisiones, por no compartir sus razonamientos o criterios. iii) El recurso de anulación de laudos arbitrales es de carácter excepcional, restrictivo y extraordinario y por lo tanto, no constituye una instancia más dentro del correspondiente proceso. iv)      Por excepción, el juez de anulación podrá corregir o adicionar el laudo, cuando haya prosperado el cargo de incongruencia, en aquellos eventos en lo cuales el Tribual omitió decidir alguno de los extremos sometidos a su conocimiento o por haberse pronunciado sobre aspectos no sujetos a la decisión de los mismos o por haberse concedido más de lo pedido, de conformidad con las causales previstas en los numerales 8º y 9º del artículo 163 del Decreto 1818 de 1998. v) Los poderes del juez del recurso de anulación están limitados por el llamado “principio dispositivo”, en virtud del cual, es la recurrente quien delimita, con la formulación y sustentación del recurso, el objeto que con él se persigue y ello, obviamente, dentro de las precisas y taxativas causales que la ley consagra; en consecuencia, no le es permitido al juez de anulación interpretar lo expresado por la recurrente con el fin de deducir la causal invocada y menos aún pronunciarse sobre aspectos que no fueron tratados en la formulación y sustentación del correspondiente recurso extraordinario de anulación. vi)        El recurso de anulación procede contra laudos arbitrales debidamente ejecutoriados, como excepción al principio de intangibilidad de las sentencias en firme; “tal excepcionalidad es pues, a la vez, fundamento y límite de los poderes del juez de la anulación, para enmarcar rígidamente el susodicho recurso extraordinario dentro del concepto de los eminentemente rogados.” vii) En virtud del carácter restrictivo que posee el recurso de anulación, su procedencia está condicionada a que se determinen y sustenten, en debida forma, las causales que de manera taxativa se encuentran previstas por la ley para ese efecto; por lo tanto, el juez de la anulación debe rechazar de plano el recurso cuando las causales que se invoquen o propongan, no correspondan a alguna de las señaladas en la ley. (Artículos 128 de la ley 446 de 1998 y 164 del Decreto 1818 de 1998)

 

FUENTE FORMAL: DECRETO 1818 DE 1998 - ARTICULO 163 NUMERAL 8  / DECRETO 1818 DE 1998 - ARTICULO 163 NUMERAL 9 / DECRETO 1818 DE 1998 - ARTICULO 164 / LEY 446 DE 1998 - ARTICULO 128

 

NOTA DE RELATORIA: Sobre la naturaleza y características del recurso de anulación, ver sentencias del Consejo de Estado, Sección Tercera, de mayo 15 de 1992, Exp. 5326; en el mismo sentido pueden consultarse las sentencias de agosto 4 de 1994, Exp. 6550; de junio 16 de 1994, Exp. 6751; de diciembre 4 de 2006, Exp. 32871; de mayo 21 de 2008, Exp. 33643; de agosto 13 de 2008, Exp. 34594; de octubre 15 de 2008, Exp. 35112; de abril 22 de 2009, Exp. 3570.

 

ECOGAS - Régimen jurídico de sus contratos

 

Al momento de efectuarse el examen con el fin de establecer la competencia de la Sala para asumir conocimiento del recurso de anulación formulado contra laudos arbitrales mediante los cuales se han dirimido controversias suscitadas por entidades estatales que prestan servicios públicos, calidad que detenta la Empresa Colombiana de Gas –ECOGAS- , quedó definido que el régimen jurídico aplicable a dichas entidades es el previsto por el derecho común, de conformidad con lo prescrito por el artículo 31 de la Ley 142 de 1994, de tal suerte que los contratos por ellas celebrados, en principio, no se rigen por el Estatuto de Contratación de la Administración Pública contenido en la Ley 80 de 1993 y demás normas que la adicionen o complementen.

 

FUENTE FORMAL: LEY 142 DE 1994 - ARTICULO 31

 

RECURSO EXTRAORDINARIO DE ANULACION - Causales de anulación de laudos arbitrales. Regímenes de la Ley 80 de 1993 y del Decreto 1818 de 1998 / LAUDOS ARBITRALES - Causales de anulación cuando contrato estatal que lo origina se rige por la Ley 80 de 1993 / LAUDOS ARBITRALES - Causales de anulación cuando contrato estatal que lo origina se rige por el derecho privado

 

Cabe destacar que antes de la entrada en vigencia de la Ley 1150 de 2007, la Sala admitía la existencia de dos sistemas de causales de anulación para impugnar los laudos arbitrales, teniendo en cuenta que la ley consagraba dos grupos de causales, las contenidas por el artículo 72 del Estatuto de Contratación del Estado que podían invocarse para impugnar aquellos laudos arbitrales que dirimían controversias suscitadas en contratos estatales sometidos al régimen jurídico de la Ley 80 de 1993 y aquellas previstas en el artículo 163 del Decreto 1818 de 1998 (compilatorio del artículo 38 del Decreto 2279 de 1989), que consagraba cuatro causales adicionales a las previstas en el Estatuto de Contratación del Estado, las cuales podían invocarse para impugnar laudos arbitrales que resolvían controversias suscitadas en contratos regidos por el derecho común. A continuación se transcriben algunos apartes de la sentencia de 8 de junio de 2006, Exp. 29476:  “El ordenamiento jurídico establece dos sistemas de causales para la procedencia del recurso extraordinario de anulación contra laudos arbitrales, uno en el artículo 163 del Decreto 1818 de 1998, y otro, consagrado en el artículo 72 de la Ley 80 de 1993, compilado en el artículo 230 de aquel decreto, que se aplican dependiendo de la materia o asunto objeto de la controversia, esto es, si se trata de controversias derivadas de contratos regidos por el derecho privado o de contratos estatales regidos por la Ley 80 de 1993, pero, es dable afirmar que ambas regulaciones están enderezadas a corregir los errores y vicios por el procedimiento adelantado por los árbitros, sin entrar, en principio, al fondo de la cuestión litigiosa dirimida por los árbitros. (…) Como puede apreciarse, si bien coinciden algunas de las causales de que tratan los artículos 163 y 230 del Decreto 1818, no son totalmente idénticas, porque para los recursos de anulación de laudos arbitrales dictados en conflictos de contratos regidos por la Ley 80 de 1993 son menos que aquellas establecidas para contratos con régimen de derecho diferente. Coinciden las consagradas en los numerales 4, 6 y 9 del 163 y no coinciden las de los numerales 1, 2, 5, que no pueden ser invocadas en sede del recurso de anulación contra laudos arbitrales que versen sobre contratos a los que se les aplica la Ley 80 de 1993. “En este sentido, los laudos arbitrales no pueden ser impugnados en vía del recurso extraordinario de anulación, por motivos diferentes a los expresados en las normas transcritas, dependiendo claro está de sí se trata de contratos estatales de que trata la Ley 80 de 1993 o contratos regidos por el derecho privado, para aplicar en uno u otro evento bien las causales del artículo 163 del Decreto 1818 que compiló el artículo 38 del Decreto 2279 de 1989 ora las del artículo 230 del mismo Decreto 1818 que compiló el artículo 72 de la Ley 80 de 1993”.

 

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 - ARTICULO 72 / DECRETO 1818 DE 1998 - ARTICULO 163 / DECRETO 1818 DE 1998 - ARTICULO 230 / DECRETO 2279 DE 1989 - ARTICULO 38 / LEY 1150 DE 2007

 

NOTA DE RELATORIA: Sobre la existencia de dos sistemas de causales de anulación para impugnar laudos arbitrales, antes de la entrada en vigencia de la Ley 1150 de 2007, ver sentencia del Consejo de Estado, Sección Tercera, de junio 8 de 2006, Exp. 29476.

 

RECURSO EXTRAORDINARIO DE ANULACION - Causales de anulación de laudos arbitrales originados en contratos estatales. Régimen de la Ley 1150 de 2007 / LAUDO ARBITRAL - Causales de anulación en Ley 1150 de 2007: idénticas para laudos originados en contratos estatales regidos por la Ley 80 de 1993 y por el derecho común / LAUDO ARBITRAL - Causales de anulación cuando laudo tiene origen en contrato estatal: régimen jurídico vigente / CAUSALES DE ANULACION DE LAUDO ARBITRAL - Régimen en la Ley 1150 de 2007

 

Con la expedición de la Ley 1150 de 2007 mediante la cual se introdujeron modificaciones a algunos de los temas de la Ley 80 de 1993, entre otros, lo pertinente a las causales de anulación de laudos dictados para resolver las controversias originadas en contratos estatales, solo existe un sistema de causales para atacar los laudos arbitrales puesto que la citada Ley 1150, en su artículo 22, dispuso que “son causales de anulación del laudo las previstas en el artículo 38 del Decreto 2279 de 1989 o las normas que lo modifiquen, deroguen o sustituyan”. En este orden de ideas, el artículo 38 del Decreto 2279 de 1989 consagra nueve (9) causales de anulación que pueden ser invocadas válidamente para impugnar los laudos arbitrales originados en contratos estatales, las cuales corresponden a las mismas que se encuentran previstas en el artículo 163 del Decreto 1818 de 1998, (norma compilatoria del artículo 38 del Decreto 2279 de 1989), razón por la cual, las causales de anulación para impugnar los laudos arbitrales que dirimen controversias de los contratos estatales regidos por la Ley 80 de 1993, o de contratos regidos por el régimen del derecho común, son idénticas.

 

FUENTE FORMAL: LEY 1150 DE 2007 - ARTICULO 22 / DECRETO 2279 DE 1989 - ARTICULO 38 / DECRETO 1818 DE 1998 - ARTICULO 163

 

ARBITRAJE - Clases / ARBITRAJE EN DERECHO - Concepto / ARBITRAJE EN EQUIDAD - Concepto / ARBITRAJE TECNICO - Concepto / FALLO EN DERECHO - Concepto y características / FALLO EN CONCIENCIA - Concepto y características / FALLO EN CONCIENCIA - Diferencias con el fallo en derecho / FALLO EN DERECHO - Diferencias con el fallo en conciencia

 

Para el estudio de la causal invocada es necesario examinar, a la luz de la ley y la jurisprudencia, cuáles son las características más significativas del fallo en conciencia y de esta manera establecer si en realidad, en el caso sometido a estudio, se da cumplimiento a los supuestos exigidos para que se configure dicha causal. El artículo 1º del Decreto 2279 de 1989, modificado por el artículo 111 de la Ley 446 de 1998, norma que a su vez fue compilada por el artículo 115 del Decreto 1818 de 1998, establece tres clases de arbitraje a saber: en derecho, en equidad y técnico. Igualmente, define en qué consiste cada uno de ellos. El texto normativo en comento dispone: “el arbitraje en derecho es aquel en el cual los árbitros fundamentan su decisión en el derecho positivo vigente. En este evento el árbitro deberá ser abogado inscrito. El arbitraje en equidad, es aquel en que los árbitros deciden según el sentido común y la equidad”; además, establece que “Cuando los árbitros pronuncian su fallo en razón de sus específicos conocimientos en una determinada ciencia, arte u oficio, el arbitraje es técnico”. La jurisprudencia de la Sala en varios pronunciamientos ha ilustrado sobre las características que identifican el fallo dictado en conciencia y aquel que se profiere en derecho. Al respecto, ha expresado lo siguiente: “Como se infiere de los textos legales, el fallo en derecho tendrá que acatar el ordenamiento jurídico y el marco de referencia no podrá estar sino en él. Por esa razón, el juez estará sometido no sólo a las reglas adjetivas que regulan el proceso arbitral, sino a la normatividad sustantiva que rige los derechos pretendidos; no pudiendo conocer sino lo permitido en la ley. “En cambio, cuando el juez arbitral decide en conciencia, se mueve en un marco normativo diferente más amplio, porque como lo dice la jurisprudencia cuando así actúa tiene la facultad de decidir "ex quo et bono", locución latina que quiere decir ‘conforme a la equidad o según el leal saber y entender’ (Jurisprudencia Arbitral en Colombia, 1988 U. Externado de Colombia, pág. 181.) “Tal amplitud permite aceptar que cuando el Juez arbitral decide en conciencia puede aún conciliar pretensiones opuestas; conducta que no puede asumir cuando falla en derecho, y aún decidir sobre extremos no suficientemente probados pero posibles. “Pero ese fallo en conciencia, pese a su extensión, no puede ser arbitrario y mucho menos desconocer los hechos del proceso o las reglas de la lógica y de la experiencia; porque tanto esos hechos como las mencionadas reglas, constituyen obligaciones obvias e implícitas impuestas a los jueces de conciencia para la recta ejecución de su cargo judicial. Porque tanto el árbitro de derecho como el de conciencia, administran justicia (idea que excluye, de principio, la arbitrariedad) ya que el juicio arbitral no es más que un equivalente procesal por etero - composición, según la terminología del profesor Carnelutti, quien clasifica dichos equivalentes (en los que la composición del litigio se logra por medios distintos a los del proceso judicial propiamente dicho) en dos grupos así: a) por auto-composición (obra de la actividad de las mismas partes, tales como la conciliación o la transacción); y b) por etero composición ( decisión de árbitros, por ejemplo). (…) “Tanto el fallo en conciencia como en derecho tiene que reposar sobre un motivo justificativo; ni el uno ni el otro pueden surgir por generación espontánea y sin que se apoyen en una situación jurídica preexistente que deba resolverse. Pero mientras el fallo en derecho debe explicar los motivos o razones de orden probatorio y sustantivo que tuvo para arribar a la conclusión que contiene la parte resolutiva, en el fallo en conciencia esa motivación no es esencial ni determinante de su validez. “‘(…) En suma de lo anterior, sólo cuando el fallo que se dice en derecho deje de lado, en forma ostensible, el marco jurídico que deba acatar para basarse en la mera equidad podrá asimilarse a un fallo en conciencia. Porque si el juez adquiere la certeza que requiere para otorgar el derecho disputado con apoyo en el acervo probatorio y en las reglas de la sana crítica, ese fallo será en derecho, así no hable del mérito que le da a determinado medio o al conjunto de todos. …“La motivación de los fallos no está sujeta a ciertas formas preestablecidas; esa motivación obedece mucho al estilo propio del juzgador; y en esa materia probatoria, frente al sistema valorativo de la persuasión racional o sana crítica existe una mayor libertad, porque el juzgador no tiene que acatar una tarifa legal preestablecida, sino que se mueve dentro de las reglas de la lógica, la experiencia y la psicología. Para el profesor Hernando Morales el sistema mencionado "obliga a apoyar la sentencia en las leyes de la dialéctica, de la experiencia común y del criterio moral que haya producido la convicción. La libre convicción es la unión de la lógica y de la experiencia, sin excesivas abstracciones de orden intelectual, pero sin olvidar los preceptos de higiene mental, tendientes a asegurar el más certero y eficaz razonamiento (H. Morales III Congreso Académico Nacional de Jurisprudencia)”

 

NOTA DE RELATORIA: Sobre las características que identifican el fallo dictado en conciencia y aquel que se profiere en derecho, ver la sentencia del Consejo de Estado, Sección Tercera, de abril 3 de 1992, Exp. 6695, Actor: Consorcio Vianini Entrecanales Empresa Energía de Bogotá Tavora S.A. En este mismo sentido, revisar las sentencias de mayo 4 de 2000, Exp. 16766, y de octubre 2 de 2003, Exp. 24320.

 

 

FALLO EN CONCIENCIA - Se constituye como tal cuando el arbitro desconoce íntegramente el acervo probatorio para tomar su decisión / FALLO EN CONCIENCIA - Características

 

Posteriormente, en sentencia de 14 de septiembre de 1995, precisó que se constituía el fallo en conciencia cuando el juez fallador desconocía íntegramente el acervo probatorio para tomar sus decisiones. Así se pronunció: “La Sala considera que si los árbitros conculcan en forma íntegra el recaudo probatorio del proceso arbitral para consultar su propia verdad, dejarán en el ambiente un pronunciamiento en conciencia en la antesala de la decisión y entonces en la motivación del fallo, los miembros del Tribunal harán saber a las partes que sus conclusiones no tuvieron su origen en el procedimiento probatorio. Sin embargo, en este caso, el censor reconoce, que los árbitros se apoyaron en la complementación de la prueba pericial, o sea en la voluntad de la ley, hipótesis contraria al fallo en conciencia, que no tiene base probatoria como ya se dijo. Claras notorias e indiscutibles son las características del fallo en conciencia, pronunciamiento que se da sin consultar argumentos de derecho sino que declara y actúa la voluntad de la justicia natural (ex quo et bono). No puede por tanto afirmarse que el Tribunal de Arbitramento alteró la realidad objetiva del Laudo y de contera entrar al terreno de las presunciones, como que la decisión de aquellos jueces se tomó según los dictados de su propia conciencia, permitiendo que tal circunstancia aparezca en forma manifiesta en el laudo (art. 72, Ley 80/93)”

 

NOTA DE RELATORIA: Acerca del concepto de fallo en conciencia, ver sentencia del Consejo de Estado, Sección Tercera, de septiembre 14 de 1995, Exp.10468.

 

LAUDO ARBITRAL EN DERECHO - Diferencias con laudo arbitral en conciencia / LAUDO ARBITRAL EN DERECHO - Características

 

En sentencia de 9 de agosto de 2001, la Sala sostuvo que el laudo es en derecho cuando hace referencia al derecho positivo vigente y se fundamenta en el contrato celebrado, que constituye ley para las partes y lo será en conciencia cuando hay ausencia de razonamientos jurídicos: “Si en el laudo se hace referencia al derecho positivo vigente se entiende que el fallo es en derecho y no en conciencia, el cual se caracteriza, en su contenido de motivación por la ausencia de razonamientos jurídicos; el juzgador decide de acuerdo con su propia conciencia y de acuerdo, hay veces, con la equidad, de manera que bien puede identificarse el fallo en conciencia con el concepto de verdad sabida y buena fe guardada. (…) En el caso concreto, la Sala encuentra que el laudo fue proferido en derecho positivo vigente. En efecto, se cumplen los supuestos de esa modalidad de arbitraje. En primer lugar porque se citaron normas jurídicas y, en segundo lugar, porque ellas eran las vigentes para ese momento, tanto en los aspectos de caducidad de la acción contractual como en los de liquidación de los contratos estatales. Tales supuestos concurrentes descartan de plano que el laudo recurrido se hubiese proferido en conciencia. Esta circunstancia descarta la prosperidad del cargo pues la ley edifica la causal, en estudio, en que el laudo se haya proferido “en conciencia debiendo ser en derecho”.

 

NOTA DE RELATORIA: Sobre la diferencia entre el laudo arbitral proferido en derecho y el proferido en conciencia, ver las sentencias del Consejo de Estado, Sección Tercera, de agosto 9 de 2001, Exp. 19273; de agosto 23 de 2001, Exp. 19090, y de febrero 13 de 2006, Exp. 29704.

 

FALLO EN CONCIENCIA - Lo es cuando se falla sin pruebas o pretermitiendo las obrantes en el proceso

 

Igualmente la Sala ha precisado que el fallo en conciencia se presenta no sólo cuando éste no se ha fundamentado sobre normas jurídicas, sino que también puede configurarse, cuando se falla sin pruebas de los hechos que originan las pretensiones o las excepciones o con pretermisión de la totalidad de las pruebas que obran en el proceso. Al respecto la Sala ha sostenido lo siguiente: “(…) si bien el fallo en conciencia radica, básicamente, en la falta de apoyo normativo para la solución del problema planteado, también el aspecto probatorio, asociado al problema normativo, puede ser discutido desde esta perspectiva. Según esto, puede ocurrir que el fallo en conciencia se derive del hecho de que las pruebas que deberían ofrecer convicción a los árbitros, carecen de soporte valorativo normativo, y se radican, fundamentalmente, en la pura y simple conciencia del árbitro. No obstante, esto no significa que los árbitros no tengan la libertad de valoración de las pruebas, según las reglas de la sana crítica, lo cual ha sido sostenido por esta Sala, cuando ha expresado que:(...) para que un fallo sea considerado en conciencia, se exige que su contenido no se haya apoyado en el derecho objetivo que regula la controversia, y que por tanto sea producto de la libre apreciación del juez, sin consideración alguna a las normas del ordenamiento jurídico, además de que el aspecto probatorio debe guardar armonía con esta idea, en tanto que el sentido de la decisión debe ser expresión de las pruebas que obran en el proceso, y su valoración según las reglas de la sana crítica.”

 

NOTA DE RELATORIA: Respecto de los eventos que configuran el fallo en conciencia, ver sentencias del Consejo de Estado, Sección Tercera, de julio 5 de 2006, Exp. 31887, y de julio 6 de 2005, Exp. 28990.

 

FALLO EN CONCIENCIA - No es asimilable con el fallo equivocado

 

Otro aspecto importante ha sido resaltado por la Sala en sentencia de 28 de noviembre de 2002, expediente 22.191, en el sentido de que no puede confundirse el fallo en conciencia con la decisión equivocada, al respecto discurrió: “es claro que la decisión equivocada no se identifica con la decisión en conciencia, de manera que la causal de anulación citada no puede justificar la revisión de la argumentación jurídica elaborada por el Tribunal de Arbitramento, por parte del juez del recurso.  De otra manera, so pretexto de su interposición, se abriría paso para desconocer la convención celebrada por las partes, en el sentido de no acudir ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa, sometiendo la controversia a la decisión de árbitros, que deben fallar en única instancia. De allí que, como se ha expresado, el recurso de anulación no dé lugar al trámite de una nueva instancia...”

 

NOTA DE RELATORIA: Sobre la diferencia que existe entre el fallo en conciencia y la decisión equivocada, ver sentencia del Consejo de Estado, Sección Tercera de noviembre 28 de 2002, Exp. 22.191.

 

FALLO EN DERECHO - Es el que tiene como fundamento el derecho positivo / FALLO EN DERECHO - No toda referencia al derecho positivo lo cataloga como tal

 

En sentencia más reciente la Sala hizo algunas consideraciones para precisar que el fallo en derecho no es aquel en el cual se hace la más mínima referencia al derecho positivo sino que además se requiere que esta referencia constituya el fundamento de la decisión y no una simple anotación descontextualizada; así se pronunció: “No obstante la reiteración de cuanto hasta aquí se ha referido en torno a la caracterización que la Sala ha efectuado de esta causal de anulación, sí resulta oportuno matizar, en relación con la cita recién transcrita, de acuerdo con la cual “la más mínima referencia que el árbitro haga al derecho positivo, hace que el laudo sea calificable como “en derecho” y no “en conciencia””, que lo dicho no supone admitir que incluso la mera invocación de algún precepto jurídico, aún si toda la argumentación del laudo se construye al margen de consideraciones realmente basadas en el Derecho, permita sostener que la decisión de los árbitros no está incursa en la causal de anulación que se viene comentando. La “más mínima referencia al derecho positivo” ¾como en anteriores ocasiones lo ha sostenido la Sala¾, hace alusión, por tanto, a que esa “mínima referencia” esté realmente conectada con el sentido de la decisión, cualquiera que éste sea ¾pues el del contenido del pronunciamiento arbitral  no es un asunto fiscalizable por el juez del recurso de anulación¾, vale decir, que la referencia al Derecho en realidad ha de constituir fundamento de lo que se resuelve y no tratarse de una simple anotación absolutamente descontextualizada del hilo argumentativo que en verdad conduce a la resolución del caso, orientada a dar al laudo la apariencia de estar sustentado en un precepto jurídico que no desempeña papel alguno en la cadena justificativa construida por los árbitros con el propósito de motivar su determinación.

 

NOTA DE RELATORIA: Acerca de que el fallo en derecho no es aquel en el que se hace simple anotación descontextualizada del derecho positivo, ver sentencia del Consejo de Estado, Sección Tercera,  de junio 7 de 2007, Exp. 32896.

 

FALLO EN CONCIENCIA - Requisitos o presupuestos que lo estructuran

 

En este contexto normativo y jurisprudencial debe entenderse que el fallo en conciencia se estructura a partir del cumplimiento de ciertos requisitos o presupuestos que se enuncian a continuación: i) El contenido de la providencia debe evidenciar de manera manifiesta que se está decidiendo en conciencia y no en derecho. ii) La decisión de los árbitros debe provenir de la aplicación del sentido común y la equidad, del juicio que haría un hombre justo, es decir, de su íntimo convencimiento. El juez tiene libertad en la apreciación de la prueba y hasta puede apartarse de ella, puesto que lo verdaderamente relevante, es su decisión en conciencia, en su íntima convicción. iii) El fallo en conciencia está liberado del rigorismo de la tarifa probatoria, la carga de la prueba y el fundamento del derecho sustantivo. Precisamente por tener como asidero la íntima convicción, el sentido común, la prudencia y lo justo. Significa entonces, que el fallador puede apartarse de la prueba o valorarla libremente según su convicción moral íntima, e igualmente, puede no tener en cuenta las normas legales que regulan la materia para tomar sus decisiones, puesto que para fallar sólo debe consultar su conciencia, su íntimo convencimiento a la luz de la equidad.  iv) En el fallo en conciencia no hace falta explicar las razones que dan lugar a la decisión, es decir, éstas no son esenciales ni determinantes, lo cual se apoya en los principios de verdad sabida y buena fe guardada, propios de esta clase de decisión.

 

NOTA DE RELATORIA: Sobre los requisitos o presupuestos del fallo en conciencia, ver sentencias del Consejo de Estado, Sección Tercera, de julio 6 de 2005, Exp. 28990; de mayo 4 de 2000, Exp. 16766; de julio 27 de 2000, Exp. 17591; y de junio 14 de 2001, Exp. 19334.

 

FALLO EN DERECHO - Lo es el que declara prescripción extintiva de la acción / PRESCRIPCION EXTINTIVA DE LA ACCION - Es una decisión en derecho fundada en el ordenamiento positivo vigente / FALLO EN CONCIENCIA - No lo es el que decide sobre prescripción extintiva de la acción / RECURSO EXTRAORDINARIO DE ANULACION - Infundada causal de proferirse fallo en conciencia debiendo ser en derecho / RECURSO EXTRAORDINARIO DE ANULACION - Improsperidad de la causal contenida en el numeral 6 del articulo 163 del Decreto 1818 de 1998 / RECURSO EXTRAORDINARIO DE ANULACION - Incompetencia del juez de anulación para definir norma jurídica aplicable sobre prescripción de la acción / RECURSO EXTRAORDINARIO DE ANULACION - Improcedencia por interpretación sobre normas sustanciales y adjetivas de orden sustancial / CADUCIDAD DE LA ACCION - Normas que la contemplan son adjetivas de carácter sustancial

 

Pese a que la estructuración del recurso no es la más adecuada para los de su clase, surge a primera vista que la inconformidad del recurrente estriba en el discernimiento que los árbitros hicieron de las normas jurídicas invocadas para determinar la naturaleza del contrato en torno al cual giraban las diferencias sometidas a la decisión del Tribunal y en relación con la aplicación de la norma jurídica que consagra la prescripción de la acción por vicios o defectos ocultos en el Código de Comercio, lo cual, de entrada, advierte la Sala, no puede ser objeto de discusión a través del recurso de anulación, por lo mismo no se ubica dentro de la causal aludida. (…) El Tribunal de Arbitramento aplicó las normas jurídicas que, con base en los razonamientos realizados, informan la institución y concluyó que el derecho para reclamar los vicios ocultos había prescrito a términos del artículo 938 del Código de Comercio, de donde emerge de manera diáfana que no se configura la causal “Haberse fallado en conciencia debiendo ser en derecho…”, contemplada por el numeral 6. del artículo 1818 de 1998 (sic), dentro de la noción expuesta líneas atrás, pues tal como quedó consignado, los árbitros tomaron la determinación de declarar la prescripción extintiva de la acción, arguyendo fundamentos de orden jurídico basados en las normas contenidas en el ordenamiento positivo vigente y con observancia de la prueba obrante en el expediente arbitral para efectos de determinar el extremo temporal que permitía el ejercicio válido de la acción para materializar el derecho reclamado, lo cual evidencia que el laudo se profirió en derecho y no en conciencia o en equidad, como pretende hacerlo ver el recurrente, pues la simple discrepancia o las críticas que el recurrente pueda efectuar en torno a las consideraciones jurídicas que cimientan la decisión, carecen de la virtualidad para estructurar la causal invocada y, por el contrario, el hecho de cuestionar puntos de derecho, permite deducir que el impugnante acepta implícitamente que la decisión ha sido proferida en derecho y no en conciencia, es por la misma razón que la Sala ha sostenido que no se configura la causal 6º del artículo 163 del Decreto 1818 de 1998 cuando la razón que funda el recurso es la posible decisión equivocada del Tribunal de Arbitramento, vista desde el plano estrictamente jurídico. Desde luego, no le corresponde a la Sala emitir pronunciamiento por la vía del recurso de anulación sobre cuál deba ser la norma aplicable para efectos de contabilizar el término para incoar la acción por los vicios o defectos ocultos que presente una cosa que ha sido objeto de compraventa a través de un contrato estatal, porque ello implicaría que el juez del recurso de anulación asumiera la posición de superior funcional del Tribunal Arbitral, para realizar consideraciones de fondo en relación con el asunto que ha concluido legalmente con el laudo, reitera la Sala, particularmente sobre la aplicación e interpretación de las normas sustanciales y adjetivas de orden sustancial, que en uno y otro caso compromete aspectos in iudicando que no pueden ser objeto de censura por esta vía. Las anteriores razones resultan suficientes para concluir que el cargo formulado es infundado y así se declarará.

 

FUENTE FORMAL: DECRETO 1818 DE 1998 - ARTICULO 163 - NUMERAL 6

 

NOTA DE RELATORIA: Sobre el carácter de normas adjetivas de orden sustancial de las normas referidas a la caducidad de la acción, ver sentencia del Consejo de Estado, Sección Tercera, de julio 16 de 2008, Exp. 25292.

 

RECURSO EXTRAORDINARIO DE ANULACION - Condena en costas cuando no prospera recurso contra laudo arbitral / CONDENA EN COSTAS - Requisitos en recurso extraordinario de anulación contra laudo arbitral

 

El artículo 129 de la Ley 446 de 1998, compilado por el artículo 165 del Decreto 1818 de 1998 (modificatorio del artículo 40 del Decreto 2279 de 1989), en su inciso 3º, dispone de manera especial para el recurso extraordinario de anulación contra laudos arbitrales que “Cuando ninguna de las causales invocadas prospere se declarará infundado el recurso y se condenará en costas al recurrente”. De otra parte, el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo (modificado por la Ley 446 de 1998, en su artículo 55) y el parágrafo 3º del artículo 75 de la Ley 80 de 1993, establecen que para imponer la condena en costas se exige la valoración de la conducta asumida por las partes, con el fin de establecer si se presenta temeridad. Como quiera que los artículos 129 de la Ley 446 de 1998 y 165 del Decreto 1818 de 1998, regulan de manera especial el tema del arbitramento y como parte de él, lo relativo al recurso extraordinario de anulación que procede contra el laudo arbitral dictado por los Tribunales de Arbitramento, debe llegarse a la conclusión que estas disposiciones legales prevalecen sobre los mandatos del Código Contencioso Administrativo y la ley 80 que regulan el mismo tema de las costas en el trámite de los procesos ordinarios. Con esta lógica debe entenderse que cuando se trata del recurso de anulación contra laudos arbitrales no se exige valorar si la parte recurrente, obró con temeridad o mala fe al interponer el recurso, para proceder a la imposición de las costas, pues tan sólo basta que las causales que han sido invocadas no prosperen, independientemente de la conducta asumida.

 

FUENTE FORMAL: LEY 446 DE 1998 - ARTICULO 129 / DECRETO 1818 DE 1998 - ARTICULO 165 / DECRETO 2279 DE 1989 - ARTICULO 40 - INCISO 3 / CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTICULO 171 / LEY 80 DE 1993 - ARTICULO 175 - PARAGRAFO 3

 

 

CONSEJO DE ESTADO

 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

 

SECCION TERCERA

 

Consejera ponente (E): GLADYS AGUDELO ORDONEZ

 

Bogotá D.C., veintitrés (23) de agosto de dos mil diez (2010).

 

Radicación número: 11001-03-26-000-2010-00003-00(38051)

 

Actor: EMPRESA TRANSPORTADORA DE GAS DEL INTERIOR T.G.I. S.A. E.S.P.

 

Demandado: EMPRESA COLOMBIANA DE GAS ECOGAS

 

 

 

Referencia:  RECURSO DE ANULACION

 

 

 

Procede la Sala  a resolver el recurso de anulación interpuesto el 14 de mayo de 2009,[1] por la EMPRESA TRANSPORTADORA DE GAS DEL INTERIOR T.G.I. S.A. E.S.P. (parte convocante), contra el laudo arbitral de 29 de abril de 2009 y el auto del 8 de mayo del mismo año que decidió sobre su complementación, proferidos por el Tribunal de Arbitramento constituido para dirimir las diferencias originadas en el “contrato de enajenación de los activos y cesión de los derechos y contratos de ECOGAS”, celebrado entre la EMPRESA TRANSPORTADORA DE GAS DEL INTERIOR T.G.I. S.A. E.S.P. (parte convocante) y la EMPRESA COLOMBIANA DE GAS -ECOGAS- (parte convocada), mediante el cual se tomaron las siguientes decisiones:

 

“PRIMERO.-. Declarar que se estructura la prescripción extintiva de la acción ejercida en este proceso.

 

SEGUNDO.-. En consecuencia denegar las pretensiones de la demanda.

 

TERCERO.-. Condenar a TRANSPORTE DE GAS DEL INTERIOR S.A, E.S.P. -TGI S.A.- E.S.P. a pagar a favor de la EMPRESA COLOMBIANA DE GAS –ECOGAS, LA SUMA DE doscientos setenta y ocho millones novecientos mil pesos ($278.900.000) por concepto de las costas del proceso en las que incurrió esta última sociedad.

 

 CUARTO.-. Disponer que por Secretaría se expidan copias auténticas de este laudo con destino a cada una de las partes y copias simples para el Ministerio Público y para el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá.

 

QUINTO.- Disponer que se entreguen a los árbitros y al secretario el saldo de sus honorarios.

 

SEXTO.-Ordenar que en la oportunidad de ley, se protocolice este expediente en la Notaría treinta y dos (32) del Círculo de Bogotá y se rinda por la Presidente cuenta razonada a las partes de lo depositado para gastos de funcionamiento y protocolización.[2]

 

 

1. ANTECEDENTES.

 

1.1      La cláusula compromisoria.

 

En la cláusula 14, denominada “Cláusula Compromisoria”, las partes convinieron el siguiente pacto arbitral:

 

“CLAUSULA 14: Cláusula Compromisoria.

 

Las partes acuerdan que cualquier disputa o controversia que surja entre ellas en relación con este contrato o sus anexos, incluyendo pero sin limitarse a las que se deriven de su firma, formalización, cumplimiento, terminación o a los contratos de cesión de los derechos o contratos de ECOGAS a TGI S.A. ESP que no pueda ser resuelta amigablemente entre ellas  dentro de los treinta (30) días siguientes a la solicitud cruzada por escrito por una de las partes a la otra, se someterá a la decisión de un Tribunal de Arbitramento designado de común acuerdo entre las partes. De no llegarse a un acuerdo, dentro de los diez (10) días siguientes a la citación para escoger los árbitros, se procederá a su designación por el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá de una lista de árbitros registrados en dicho centro. El Tribunal se regirá por el Decreto 2279 de 1989, la Ley 23 de 1991, el Decreto 2651 de 1991, Ley 315 de 1995, Ley 446 de 1998 y del Decreto 1818 de 1998 y todas las disposiciones y reglamentaciones que los complementen, modifiquen o sustituyan y se ceñirá a las siguientes reglas:

 

(a) Si la cuantía de la disputa o controversia es superior a una suma equivalente a dos mil (2.000) salarios mínimos mensuales legales vigentes, el Tribunal estará integrado por tres (3) árbitros. De lo contrario, se acudirá a un (1) árbitro único. En ambos casos, los árbitros deben ser abogados titulados, con tarjeta profesional vigente.

 

(b)Si la cuantía de la disputa o controversia no excede la cantidad estipulada en el literal (a) de esta Cláusula, la designación del árbitro único será realizada por las Partes de común acuerdo, de la lista de árbitros de la Cámara de Comercio de Bogotá vigente al momento de la disputa. En caso de no llegarse a un acuerdo acerca de la designación del árbitro único, en un lapso de quince (15) Días contados a partir de la citación para escoger el árbitro único, éste se sorteará por la Cámara de Comercio de Bogotá.

 

(c) La designación de los tres árbitros será realizada de la siguiente manera: cada una de las partes del presente contrato escogerá un (1) árbitro de la lista de árbitros de la Cámara de Comercio de Bogotá, vigente al momento de la disputa y el tercer árbitro será seleccionado de común acuerdo entre las partes. En caso de no llegarse a un acuerdo acerca de la designación del tercer árbitro, en un lapso de quince (15) días contados a partir de la citación para escoger los árbitros, éste se sorteará por la Cámara de Comercio de Bogotá.

 

(d) La organización interna del tribunal, así como los costos y honorarios aplicables, estarán sujetos a lo dispuesto por el tribunal de arbitramento.

 

(e) El Tribunal fallará en derecho y su fallo tendrá los efectos de cosa juzgada material de última instancia.

 

(f) El tribunal sesionará en Bogotá, D.C., República de Colombia, en el Centro de Arbitraje y Conciliación Mercantiles de la Cámara de Comercio de Bogotá.”[3]

 

 

• La demanda arbitral.

 

En escrito presentado el 14 de diciembre de 2007, ante el Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá, la Empresa TRANSPORTADORA DE GAS DEL INTERIOR TGI S.A. ESP[4], solicitó la convocatoria de un Tribunal de Arbitramento que resolviera las controversias suscitadas en relación con el “contrato de enajenación de activos y cesión de derechos y contratos de ECOGAS”, que había celebrado con la EMPRESA COLOMBIANA DE GAS -ECOGAS-.

 

La demanda fue reformada el 16 de enero de 2008, escrito en el cual se formularon las pretensiones definitivas que se transcriben a continuación:

 

“PRETENSIONES PRINCIPALES.

 

1. Que se declare la existencia y validez del contrato de enajenación de activos y cesión de derechos y contratos de Ecogás, celebrado entre TGI y ECOGAS.

 

2. Que se declare que el estado mecánico de las estaciones compresoras denominadas Noream y otra Miraflores presentaron vicios ocultos de tal magnitud que éstas no podían cumplir el objeto para el cual fueron compradas por TGI mediante el anterior contrato.

 

3. Que se declare, que para lograr el correcto funcionamiento de las compresoras denominadas Norean y Miraflores, TGI se vio en la obligación de realizar el mantenimiento de las citadas compresoras.

 

4. Que se declare la responsabilidad de Ecogás, de los perjuicios por lucro cesante y daño emergente causados a TGI en la venta de las estaciones compresoras referidas.

 

5. Que se declare que el lucro cesante como consecuencia de los anteriores mantenimientos es el que aparezca probado mediante tasación de peritos.

 

6. Que se declare que el daño emergente como consecuencia de las anteriores reparaciones es el que aparezcan probados mediante tasación de peritos.

 

7. Que se declare, que como consecuencia de todas las anteriores pretensiones, Ecogás debe resarcir y pagar a TGI dentro de los cinco (5) días siguientes a la ejecutoria del laudo que finalice el presente proceso por concepto de lucro cesante, la suma que aparezca probada mediante tasación de peritos.

 

8. Que se declare, que sobre la suma anterior Ecogás pagará a TGI S.A. ESP un interés comercial moratorio igual a la tasa máxima legal permitida, liquidada a partir del quinto día posterior a la fecha de ejecutoria del laudo arbitral que finalice el presente proceso y hasta cuando se realice efectivamente el pago correspondiente.

 

9. Que se declare, que como consecuencia de todas las anteriores pretensiones, Ecogás debe resarcir y pagar a TGI dentro de los cinco días siguientes a la ejecutoria del laudo que finalice el presente proceso por concepto de daño emergente la suma que aparezca probada mediante tasación de perjuicios.

 

10. Que se declare, que sobre la suma anterior Ecogás pagará a TGI S.A. ESP, un interés comercial moratorio igual a la tasa máxima legal permitida, liquidada a partir del quinto día posterior a la fecha de ejecutoria del laudo arbitral que finalice el presente proceso y hasta cuando se realice efectivamente el pago correspondiente.

 

11. Condénase al convocado al pago de las costas del proceso.[5]

 

 

Los hechos narrados, se sintetizan de la siguiente manera:

 

1. ECOGAS y TGI celebraron el Contrato que denominaron de enajenación de activos y cesión de derechos y contratos de ECOGAS, mediante el cual TGI adquirió la propiedad de los bienes y equipos que conforman las estaciones compresoras de NOREAN Y MIRAFLORES.

 

2. Cuando aún las estaciones compresoras referidas se encontraban en posesión de ECOGAS, durante un mantenimiento correctivo efectuado, entre el 26 de febrero y el 2 de marzo de 2007, se detectó que UniWhale de Colombia E.U., contratista de ECOGAS por el sistema de BOMT – construye, opera, mantiene y transfiere-, había omitido realizar en debida forma y de acuerdo con las estipulaciones contractuales los mantenimientos determinados como TOP END, situación que era de conocimiento de ECOGAS al momento de hacerse la tradición y que la parte convocante califica de vicios ocultos.

 

3. En julio de 2005, ECOGAS contrató a la firma Valeros Compression Service, con el fin de que realizara auditoría técnica a la operación y mantenimiento de las estaciones compresoras, esta firma recomendó adelantar un plan de mantenimiento para los siguientes tres años contados a partir de la fecha de entrega de dichos resultados, entre ellos está el TOP END que debería ser realizado a los motores caterpillar G 3612.

 

4. Los resultados de la auditoría fueron entregados por ECOGAS a los representantes de UniWhale de Colombia E.U. encargada del mantenimiento y se la requirió para que estableciera el cronograma de trabajo para realizar el mantenimiento sugerido por la Auditoría.

 

5. ECOGAS contrató a la firma auditora Word Group Colombia en octubre de 2006, para realizar la auditoría técnica de acompañamiento durante el proceso de recibo de la instalación, la cual fue finalmente transferida el 27 de octubre de 2006. En el acta de entrega de dicha instalación suscrita entre UniWhale de Colombia E.U. y Ecogás, este último manifestó haber encontrado una serie de inconformidades de orden técnico entre las cuales estaba la no realización del mantenimiento TOP END a los motores caterpillar G 3612, situación que fue ratificada, en enero de 2007, por la firma de auditoría Word Group Colombia S.A.

 

6. ECOGAS y UniWhale de Colombia E.U., intentaron llegar a un acuerdo para la realización del mantenimiento sin que lo hubieren logrado, lo cual motivó a ECOGAS como titular del contrato BOMT a someter el conflicto a un Tribunal de Arbitramento.

 

7. ECOGAS conocía de la existencia de los vicios o daños referidos, sin embargo, no incorporó en la información del “data room”, lo relativo al mal estado de las plantas compresoras, la necesidad de su reparación y los costos que demandaba, para conocimiento de TGI, empresa que ha tenido que hacer el mantenimiento para poner en correcto funcionamiento las dos estaciones citadas.[6]

 

1.3      Integración del Tribunal.

 

En audiencia realizada el 24 de enero de 2008, en el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, las partes convocante y convocada, de común acuerdo, designaron árbitros principales y suplentes en caso de ausencia de alguno de los primeros.[7]

 

La instalación del Tribunal se cumplió el 4 de marzo de 2008, según consta en acta No. 1; en la audiencia realizada, por auto No. 1, se designó al secretario; se fijó el lugar de funcionamiento del Tribunal; se admitió la demanda por reunir los requisitos de ley; se ordenaron las notificaciones y traslados correspondientes y se reconoció personería a los representantes judiciales de las dos partes.[8]

 

1.4      La oposición.

 

La convocada se opuso de manera general a las pretensiones de la demanda, solicitando que fueran rechazadas o denegadas. Como argumentos de su defensa, en síntesis, sostuvo lo siguiente:

 

-   Las estaciones compresoras de Noream y Miraflores se incluyeron en el proceso de enajenación de activos de ECOGAS a TGI estando en operación y la transferencia se hizo después de un proceso de “debida diligencia” adelantado por TGI en el cual participaron personas idóneas que tuvieron acceso a la información relacionada con las dos compresoras y en particular al estado del contrato que ECOGAS tenía celebrado con UniWhale de Colombia E.U., y agregó que las compresoras no presentaban  defectos o vicios ocultos toda vez que han estado en operación y soportan eficientemente el requerimiento de compresión que exige el transporte de gas por el gasoducto Ballena- Barranca; adicionalmente se había realizado el mantenimiento ordinario que corresponde a quien en cada momento sea el titular del servicio de tal suerte que quien adquiere una instalación industrial debe saber que ella requerirá de intervenciones técnicas encaminadas a mantener su funcionamiento, sin que esto pueda revestir el carácter de vicio oculto.

 

- Precisó que los perjuicios (daño emergente y lucro cesante) reclamados por la parte actora, no tienen fundamento fáctico ni jurídico, puesto que la sola demostración de la inexistencia de vicios ocultos descarta la posibilidad de que los supuestos perjuicios sean reconocidos por vía de la acción redhibitoria invocada.

 

En cuanto a los hechos aceptó algunos como ciertos, negó otros y calificó de falsos otros tantos.

 

Como excepciones de mérito propuso las que denominó “Inexistencia del vicio oculto”; “Intangibilidad de los pactos contractuales”; “Imposibilidad de alegar la propia culpa a su favor” y “prescripción, compensación, nulidad relativa” (Subraya fuera del texto).

 

Como argumento de la excepción de “Inexistencia del vicio oculto” manifestó que no se daban los elementos para que éste se configurara y atribuyó a la negligencia y descuido del comprador, el desconocimiento del estado de los equipos, teniendo en cuenta  que los interesados contaban con la información suficiente, así que no era posible formular la hipótesis de vicio oculto, de una parte por que la circunstancia fáctica alegada no fue oculta y de otra, porque ésta no tiene entidad para soportar la acción redhibitoria.

 

Sobre la excepción de “intangibilidad de los pactos contractuales” citó el artículo 1602 del Código Civil Colombiano y luego sostuvo que la contundencia del precepto no podía asumirse como de carácter absoluto por cuanto la ley y la jurisprudencia admitía la existencia de circunstancias que impactaban la ejecución contractual y que conllevaban a la aplicación parcial o inaplicabilidad de ciertas estipulaciones así como el derecho a la reparación de ciertas cargas excesivamente onerosas para  una de las partes.

 

Agregó que el activo objeto de enajenación se encontraba individualizado y de manera detallada, se establecía el estado en que éste se encontraba; las condiciones en que se adquiría; razón por la cual encuentra que no podía argüirse por parte del comprador, la existencia de vicios ocultos por el hecho de tener que realizar la operación y mantenimiento del bien.

 

Consideró que el contrato de enajenación de activos y cesión de derechos contiene declaraciones que ligan la voluntad de las partes y fijan los parámetros dentro de los cuales comprador y vendedor habrán de ejercer sus derechos; además, en dicho contrato ECOGAS manifestó que los activos que se enajenaron son los mismos que venía utilizando para prestar el servicio público de transporte de gas natural. A su vez, TGI declaró que la enajenación de los activos muebles se hacía en el estado y lugar en que se encontraban.

 

En cuanto a la excepción denominada “Imposibilidad de alegar la propia culpa a su favor”, manifestó que previamente a la celebración del contrato TGI participó en la diligencia previa de observación, hizo visitas, formuló preguntas etc., y con base en ello tomó la decisión de suscribir el contrato. A continuación sostuvo que la complejidad de la negociación exigió la estructuración de un esquema previo a la venta con el acompañamiento de asesores legales y de banca de inversión, en el cual se contó con la organización de un “cuarto de datos” (data room) completo y abierto durante un tiempo suficiente con el fin de que los interesados agotaran la “debida diligencia”, encaminada a la indagación, conocimiento, ilustración y formación de juicio profesional para adoptar la decisión de hacer o no una oferta, así que los aspectos técnicos, estratégicos, corporativos, jurídicos, financieros, comerciales, asociados a los activos en venta, estaban disponibles y sujetos a examen; correspondía a los interesados desplegar un papel activo para ahondar en los detalles y sacar sus propias deducciones.

 

Concluyó que el grado superficial de conocimiento que se haya formado el comprador sobre el mantenimiento de las estaciones, impide que sea alegado como fundamento para una reclamación redhibitoria, por tratarse de asuntos que fueron puestos en conocimiento de los interesados y claramente inobservados por el comprador. La negligencia en que incurrió descarta la viabilidad de la indemnización pretendida.[9]

 

1.5      La competencia del Tribunal.

 

La primera audiencia de trámite se cumplió el 2 de julio de 2008[10]. Se dio lectura a la cláusula compromisoria contenida en el contrato de enajenación de activos y cesión de derechos y contratos de ECOGAS, contenida en la cláusula décima cuarta y a las cuestiones sometidas a conocimiento de los árbitros.

 

El Tribunal encontró que las partes tenían capacidad para ser partes y comparecer en el proceso representadas por apoderado judicial; igualmente señaló que la cláusula compromisoria cumple con todos los requisitos previstos para su existencia, validez y eficacia.

 

También precisó que se había agotado debidamente el procedimiento del trámite inicial previsto en el artículo 121 de la Ley 446 de 1998 y 141 del Decreto 1888 del mismo año, en armonía con la sentencia C-1038 de 28 de noviembre de 2002, proferida por la Corte Constitucional, trámite que concluyó con la audiencia de conciliación realizada y culminada el 14 de mayo de 2008; que el Tribunal se encuentra debidamente instalado según consta en el Acta No. 1 de 4 de marzo de 2008; que las controversias sometidas a conocimiento se enmarcan en la cláusula compromisoria y son de contenido patrimonial o económico, susceptibles de disposición y transacción y se declaró competente para conocer y decidir las controversias planteadas en la demanda y en la contestación a la misma.

 

Igualmente, decretó las pruebas solicitadas por las partes y aquellas que consideró pertinentes para el esclarecimiento de los hechos. [11]

 

1.6      El laudo Arbitral recurrido.

 

Surtido el trámite prearbitral y arbitral previsto en la ley, se fijó la audiencia para dictar el fallo, la cual se cumplió el 29 de abril de 2009, fecha en la cual el Tribunal de Arbitramento profirió el laudo cuyos argumentos se resumen de la siguiente manera:

 

El Tribunal se refirió a la naturaleza jurídica de las partes determinando que TGI S.A. ESP es una sociedad por acciones y ECOGAS S.A., es una empresa industrial y comercial del Estado y agregó que las empresas de servicios públicos domiciliarios se encuentran sometidas a un régimen jurídico especial que debe ser establecido por la ley, según lo dispone el artículo 365 de la Constitución Política.

 

Precisó que la Ley 142 de 1994, desarrolló la norma constitucional y citó varias de sus disposiciones para luego concluir que las Empresas de Servicios Públicos Domiciliarios deben reunir dos elementos o características fundamentales a saber: i) Estar constituidas bajo la forma asociativa de las sociedades por acciones o la de empresas industriales y comerciales del Estado; ii) Su objeto debe contraerse a la prestación de los servicios públicos previstos en la citada ley. Agregó que las empresas industriales y comerciales del Estado, forman parte de la Administración Pública y son entidades estatales.

 

Se refirió al artículo 19 de la Ley 142 de 1994 contentiva de algunas reglas que integran el régimen jurídico de las empresas de servicios públicos domiciliarios y precisó que el numeral 15 del citado artículo prescribe que en todo aquello que no haya sido específicamente regulado por la Ley 142, las empresas de servicios públicos domiciliarios se regirán por las reglas del Código de Comercio.

 

En cuanto al régimen jurídico aplicable a los contratos y actos de las empresas prestadoras de servicios públicos sostuvo que por regla general era el de derecho privado según lo previsto en los artículos 31 y 32 de la Ley 142 de 1994, pero que el mismo ordenamiento consagraba algunas excepciones lo cual encuentra relevante para efectos de determinar la jurisdicción competente, las cuales relacionó seguidamente.

 

Sostuvo que respecto de las actividades contractuales propias de una empresa prestadora de servicios públicos como lo es la convocante se aplican las normas del derecho privado y si el debate judicial se originó en relación con una actividad mercantil se aplican las normas del Código de Comercio y, por remisión expresa del artículo 822 de dicho estatuto, las contenidas en el Código Civil en los asuntos no regulados por el primero. En el caso examinado, concluyó que el régimen jurídico aplicable era el de derecho privado, es decir, se encuentra excluida la aplicación de la Ley  80 de 1993.

 

En relación con la jurisdicción competente para conocer de los conflictos suscitados en los contratos celebrados por empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios señaló que se mantienen vigentes las regulaciones  contenidas en la Ley 142 de 1994 y la Ley 689 de 2001, por expresa disposición de la Ley 1107 de 2006 que modificó el artículo 82 del C.C.A., y que por lo tanto, para el caso sometido a su conocimiento “ el contrato de enajenación de activos y cesión de derechos y contratos de ECOGAS a TGI no corresponden a los señalados en los artículos 39.1 esto es, no se trata de un contrato de concesión; en segundo lugar que no obstante haberse celebrado entre dos entidades cuyo capital estatal supera el 50%, lo cual lo convierte en estatal no se sujeta al Estatuto Contractual Estatal por expresa disposición del artículo 31 de la ley 142 de 1994, tal como fue modificado por la ley 689 de 2001 y en tercer lugar, que por no contener cláusulas excepcionales, no corresponde conocer de este conflicto a la jurisdicción contencioso Administrativa.” [12]

 

Dedujo el Tribunal que por el contenido y alcance de las pretensiones formuladas, la acción incoada era la consagrada en el artículo 934 del Código de Comercio o acción redhibitoria, puesto que si con ocasión de un contrato de venta se presentan vicios o defectos ocultos con las particularidades que la norma indica, la parte afectada puede optar por varias alternativas, entre otras, pedir la indemnización de los perjuicios, pero aclaró que no se trataba de una acción indemnizatoria autónoma debido a que está cimentada en la existencia de vicios ocultos que deben probarse bajo los parámetros del previstos en el artículo 934 del Código de Comercio, porque cualquiera sea la alternativa por la cual se opte, el demandante debe cumplir con la carga de la prueba.

 

El Tribunal procedió a analizar la excepción de prescripción de la acción propuesta por la parte demandada, con fundamento en el artículo 938 del Código de Comercio y la encontró probada, toda vez que en su criterio, la fecha de la entrega de que tratan los artículos 934 a 937 ibídem, se llevó a cabo el día del cierre financiero, es decir, el mismo día en que se suscribió el contrato y TGI pagó el precio a ECOGAS, esto es, el 2 de marzo de 2007.

 

Así que el término de prescripción de los seis (6) meses previstos por el artículo 938 del Código de Comercio, corrió de manera ininterrumpida, desde el 3 de marzo de 2007 y la demanda fue presentada el 14 de diciembre de 2007, fecha para la cual, señala el Tribunal, ya se había consolidado el plazo de prescripción, por lo cual declaró estructurada la prescripción extintiva de la acción.

 

Afirmó que como consecuencia de la prescripción debían negarse todas las pretensiones de la demanda, sin que fuera necesario hacer un estudio de fondo sobre los vicios ocultos.

 

Igualmente señaló que debía imponerse condena en costas a la parte convocante para que fueran pagados a la convocada los gastos en que incurrió con ocasión del proceso.[13]

 

Una de las árbitros aclaró su voto para precisar que, a su juicio, la prescripción declarada corresponde en estricto sentido a una caducidad y resulta aplicable la contenida en el Código de Comercio, por cuanto el contrato es de aquellos cuyo conocimiento no corresponde a la jurisdicción de lo contencioso administrativo, de lo contrario, la caducidad aplicable sería la prevista por el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, pues según la jurisprudencia del Consejo de Estado el término de caducidad previsto por dicho ordenamiento prevalece sobre los previstos en otros normas, cualquiera sea la materia del litigio[14].

 

1.7      La solicitud de complementación del laudo arbitral.

 

Dentro de la oportunidad prevista por el ordenamiento jurídico, el señor apoderado judicial de la Empresa Transportadora de Gas del Interior T.G.I., S.A. E.S.P., solicitó al Tribunal de Arbitramento complementar el laudo, en sentido de indicar la fecha a partir de la cual debe proceder al pago de las costas decretadas por el Tribunal[15].

 

Mediante auto del 8 de mayo de 2009, el Tribunal decidió la solicitud de complementación, precisando que no era procedente a términos del artículo 311 del C. de P:C.

 

No obstante, indicó que la condena en costas impuesta a través del laudo se ubica en la categoría de las obligaciones puras y simples, por ende, resulta exigible a partir de la ejecutoria de la providencia[16].

 

1.8      El recurso de anulación.

 

En memorial presentado el 14 de mayo de 2009, la Empresa Transportadora de Gas del Interior T.G.I. S.A. E.S.P., por conducto de apoderado judicial, interpuso el recurso de anulación al amparo de la causal consagrada en el numeral 6. del artículo 163 del Decreto 1818 de 1998, que reza lo siguiente:

 

 “6. Haberse fallado en conciencia debiendo ser en derecho siempre que esta circunstancia aparezca manifiesta en el laudo.”

 

 

Mediante auto de 9 de marzo de 2010 se avocó conocimiento y se ordenó el traslado sucesivo por cinco (5) días, para que la recurrente sustentara el recurso y la parte convocada alegara de conclusión[17].

 

En escrito presentado el 7 de abril de 2010, ante la Secretaría de la Sección Tercera del Consejo de Estado, la sociedad impugnante sustentó el recurso, con los argumentos que se sintetizan de la siguiente manera:

 

Se refirió a las figuras de la prescripción y la caducidad, estableciendo sus diferencias con apoyo en jurisprudencia sentada por la Corte Constitucional y la Corte Suprema de Justicia y conceptos de la Contraloría General de la República.

 

Seguidamente señaló que la caducidad de las acciones relativas a contratos fue establecida por el artículo 136 del Decreto 01 de 1984, en un término de dos (2) años a partir de la ocurrencia de los motivos de hecho o de derecho que le sirven de fundamento, pero que con anterioridad a dicha norma no había regulación específica en relación con la oportunidad para instaurar la acción, vacío que fue solucionado por la jurisprudencia al señalar que debía acudirse a las normas civiles que regulan la prescripción de las acciones ordinarias.

 

Afirmó que la versión original del artículo 87 del C.C.A., regulaba las acciones relativas a contratos en forma imperfecta y limitada al no prever que adicionalmente a las pretensiones de existencia, validez, revisión, declaratoria de incumplimiento del contrato y la responsabilidad derivada del mismo se pudieran solicitar otras declaraciones y condenas, aspecto que fue ampliado por el Decreto 2304 de 1989.

 

A continuación indicó que el régimen relativo a las acciones contractuales establecido en el C.C.A., fue ajustado y complementado con las normas sobre responsabilidad contractual de las entidades estatales, previstas en la Ley 80 de 1993, incluyendo como fundamento de responsabilidad el principio constitucional previsto en el artículo 90 Superior. Agregó que la Ley 80 de 1993 no había derogado el artículo 87 del C.C.A., y que por lo tanto las posibles acciones civiles contractuales contra las entidades estatales no comprendidas dentro del artículo 87 se rigen por los artículos 50 y 55 de la Ley 80 de 1993.

 

Destacó que la jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado,  en providencia de 9 de octubre de 1997, Exp. 13782, había determinado que el término dentro del cual debían ser presentadas las demandas en ejercicio de las distintas acciones reguladas por el artículo 136 de C.A.A., no había sido modificado por la Ley 80 de 1993; así que el artículo 55,  en armonía con los artículos 51 a 53 del citado Estatuto Contractual, que consagra términos o plazos diferentes no resultaba aplicable a las controversias que se presentaran entre las partes de un contrato estatal, en tanto que éstas se encuentran reguladas por una relación de derecho público que es el contrato estatal y las reclamaciones que de tal relación surjan se rigen por la Ley procesal administrativa (art. 87 y 136 del C.C.A)[18]

 

1.9      Alegato de la parte convocada.

 

La parte convocada solicitó desestimar los argumentos expuestos por la parte impugnante al sustentar el recurso de anulación con fundamento en las razones que a continuación se resumen:

 

Consideró que en el asunto sometido a consideración de la Sala no se configura la causal de anulación prevista en el numeral 6 del artículo 163 del Decreto 1818 de 1998: “Haberse fallado en conciencia debiendo ser en derecho, siempre que esta circunstancia aparezca manifiesta en el laudo”.

 

Sostuvo que el recurrente realizó una exposición de argumentos que corresponden a una construcción teórica sobre la forma en que se debieron interpretar y dar alcance a las disposiciones jurídicas referidas a la prescripción y a la caducidad.

 

Con fundamento en lo anterior precisó que no es viable que en sede del recurso extraordinario de anulación se pretenda reabrir el debate legalmente concluido para precisar el contenido y alcance de las disposiciones que tuvo en cuenta el Tribunal de Arbitramento para proferir el laudo, situación que sería propia de un recurso de apelación.

 

Citó jurisprudencia de esta Corporación para efectos de precisar qué se debe entender por fallo en conciencia y concluyó señalando que, a diferencia de lo manifestado por el apoderado de la firma TGI, el laudo fue proferido en derecho “…ya que se tomaron en consideración y se analizaron las normas pertinentes sobre la materia, y los medios probatorios aportados y decretados dentro del respectivo proceso…”[19].

 

 

1.10    Concepto del Ministerio Público.

 

Dentro del término del traslado especial, el señor Procurador Cuarto Delegado ante el Consejo de Estado emitió concepto, solicitando a la Sala declarar infundado el recurso de anulación. Los razonamientos expuestos por el Ministerio Público se concretan de la siguiente manera:

 

Con fundamento en la jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado, determinó el contenido y alcance de la única causal invocada como sustento del recurso de anulación, haciendo énfasis en que el fallo en conciencia se caracteriza porque el juez dicta la providencia con total prescindencia de las normas jurídicas, de tal suerte que la decisión se basa en su íntima convicción o lo que le dicta su fuero interno, según su leal saber y entender, en relación con lo que, a su juicio, deber ser la solución correcta y justa del litigio.

 

Por el contrario, la jurisprudencia del Consejo ha señalado que la decisión equivocada no se identifica con la decisión en conciencia, razón por la cual la causal de anulación no puede justificar por parte del juez del recurso la revisión de la argumentación jurídica elaborada por el Tribunal de Arbitramento.

 

Sostuvo que el cargo no se compadece con el contenido de la causal invocada y reiteró que “…cuando los jueces fallan en conciencia no se encuentran limitados por un marco normativo, ni en el aspecto sustancial ni en el probatorio, en cuanto existe libertad absoluta para la formación de su convencimiento; son fallos emitidos sin el sometimiento de las disposiciones jurídicas y con abstracción total del material probatorio…”.

 

Adujo que de los argumentos esbozados por el recurrente no se evidencia que en realidad controvierta el laudo por haberse fallado en conciencia, esto es, que se hubiere fallado con fundamento en la equidad y se echara de menos el marco normativo y probatorio en que debía fundarse el laudo, por el contrario la inconformidad del recurrente radica en la decisión de fondo adoptada por el Tribunal de Arbitramento, en cuanto no comparte las consideraciones que dieron lugar a la declaratoria de la prescripción, pues a su juicio, los árbitros debieron analizar el asunto a la luz de la caducidad de la acción consagrada por el artículo 87 del C.C.A., lo cual significa que el recurrente no desconoce que la decisión fue adoptada con base en las normas que informan el ordenamiento jurídico, pero cuestiona el análisis normativo que realizaron los árbitros[20].

 

1. CONSIDERACIONES

 

La sociedad Transportadora de Gas del Interior TGI S.A. E.S.P., en su calidad de parte convocante impugnó el laudo arbitral de 29 de abril de 2009 y el auto del 8 de mayo del mismo año que decidió sobre su complementación, proferidos por el Tribunal de Arbitramento convocado para dirimir las controversias surgidas con ocasión del “Contrato de Enajenación de los Activos y Cesión de los Derechos y de los Contratos de Ecogás”, celebrado el día 2 de marzo de 2007 entre la Empresa Colombiana de Gas –ECOGAS- (Parte convocada), y la Transportadora de Gas del Interior TGI S.A. –ESP- (parte convocante) que tuvo por objeto la transferencia del “…derecho de dominio y posesión sobre los Activos…” identificados en el texto del contrato y en los documentos anexos al mismo y la cesión de los derechos y la posición en los contratos celebrados por ECOGAS, de parte de la primera de las empresas en relación con la segunda.

 

El recurso fue formulado dentro de la oportunidad establecida por el inciso primero del artículo 161 del Decreto 1818 de 1998,[21] teniendo en cuenta que la notificación del auto que decidió la solicitud de complementación del laudo, se produjo en estrados el 8 de mayo de 2009 y el recurso de anulación fue interpuesto el día 14 de mayo de 2009, es decir, dentro de los cinco (5) días siguientes.

 

Para el análisis que efectuará la Sala se seguirá el siguiente orden: 1) Competencia de la Sala para conocer el recurso; 2) El Recurso extraordinario de anulación. Naturaleza y características; 3) Noción y características de la causal de anulación invocada 4) Examen de la causal de anulación del laudo arbitral invocada por la parte impugnante; 5) Condena en costas.

 

1. Competencia de la Sala para conocer del recurso.

 

Conforme a lo dispuesto por el numeral 5. del artículo 128 del Código Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para conocer del recurso de anulación formulado contra los laudos arbitrales proferidos en conflictos originados en contratos estatales.

 

Advierte la Sala que el criterio orgánico o subjetivo que informa el artículo 82 del Código Contencioso Administrativo – modificado por el artículo 1º de la ley 1107 de 2006[22]-, resulta suficiente para determinar sin ambages que esta jurisdicción es la competente para conocer del recurso interpuesto, teniendo en cuenta que la Empresa Colombiana de Gas –ECOGAS-, fue creada por medio de la Ley 401 de 1997, como una entidad descentralizada por servicios del orden nacional, constituida como Empresa Industrial y Comercial del Estado, vinculada al Ministerio de Minas y Energía y que, por consiguiente, forma parte de la estructura del Estado a términos del numeral 2. literal b). del artículo 38 de la Ley 489 de 1998, de manera que se encuentra comprendida dentro aquellas entidades respecto de las cuales esta jurisdicción especializada ejerce el control jurisdiccional sobre su actividad.

 

A más de lo anterior, la sociedad Transportadora de Gas del Interior TGI S.A. –ESP- se halla constituida como una sociedad por acciones, según escritura pública No. 67 del 16 de febrero de 2007 y cuya composición accionaria es mayoritariamente estatal, en la medida en que la Empresa de Energía de Bogotá es propietaria de un componente accionario superior al 97% de la sociedad y, a su turno, el Distrito Capital es propietario de más del 80% de las acciones de esta sociedad, de manera que también se halla comprendida dentro de las previsiones contenidas por el mencionado artículo 82 del C.C.A.

 

En el asunto sub – lite, el contrato que dio origen a la controversia y de cuyo pacto arbitral incluido en el texto del mismo derivó la competencia del Tribunal de Arbitramento que profirió el laudo objeto del presente recurso, es un contrato estatal, porque una de las partes del contrato tiene la naturaleza de empresa industrial y comercial del Estado –Empresa Colombiana de Gas -Ecogás-[23], creada por la ley 401 de 1997 y vinculada al Ministerio de Minas y Energía, como se anotó en precedencia, lo cual es suficiente para que el acto jurídico se enmarque dentro de la categoría de contrato señalada, indistintamente del régimen sustancial aplicable al mismo, por ende, el Consejo de Estado es competente para conocer en única instancia del presente recurso de anulación, en los términos del numeral 5., del artículo 128 del C.C.A.

 

 

2. El Recurso extraordinario de anulación, su Naturaleza y características.

 

Sobre la naturaleza y características del recurso de anulación, la Sección Tercera del Consejo de Estado en copiosa jurisprudencia ha precisado y reiterado con suficiente claridad lo siguiente:

 

1. i) En cuanto a la finalidad del recurso determinó que está dirigida a impugnar la decisión arbitral por errores in procedendo (por violación de leyes procesales), que comprometen la ritualidad de las actuaciones, por quebrantar normas reguladoras de la actividad procesal, desviar el juicio o vulnerar las garantías de los derechos de defensa y del debido proceso.

 

1. ii) Como consecuencia de lo anterior, el recurso de anulación no fue instituido por la ley para impugnar el laudo por cuestiones de mérito o de fondo, errores in iudicando (por violación de leyes sustantivas), es decir, si el Tribunal obró o no conforme al derecho sustancial (falta de aplicación de la ley sustantiva, indebida aplicación o interpretación errónea de la ley), ni para plantear o revivir un nuevo debate probatorio o considerar si hubo yerro en la valoración de las pruebas o en las conclusiones a las cuales arribó el correspondiente Tribunal, puesto que el juez de anulación por no ser superior jerárquico del Tribunal de Arbitramento, tampoco podrá intervenir en el juzgamiento del asunto de fondo para modificar sus decisiones, por no compartir sus razonamientos o criterios.

 

• El recurso de anulación de laudos arbitrales es de carácter excepcional, restrictivo y extraordinario y por lo tanto, no constituye una instancia más dentro del correspondiente proceso.

 

1998. iv) Por excepción, el juez de anulación podrá corregir o adicionar el laudo, cuando haya prosperado el cargo de incongruencia, en aquellos eventos en lo cuales el Tribual omitió decidir alguno de los extremos sometidos a su conocimiento o por haberse pronunciado sobre aspectos no sujetos a la decisión de los mismos o por haberse concedido más de lo pedido, de conformidad con las causales previstas en los numerales 8º y 9º del artículo 163 del Decreto 1818 de 1998.

 

1. v) Los poderes del juez del recurso de anulación están limitados por el llamado “principio dispositivo”, en virtud del cual, es la recurrente quien delimita, con la formulación y sustentación del recurso, el objeto que con él se persigue y ello, obviamente, dentro de las precisas y taxativas causales que la ley consagra[24]; en consecuencia, no le es permitido al juez de anulación interpretar lo expresado por la recurrente con el fin de deducir la causal invocada y menos aún pronunciarse sobre aspectos que no fueron tratados en la formulación y sustentación del correspondiente recurso extraordinario de anulación.[25]

 

1. vi) El recurso de anulación procede contra laudos arbitrales debidamente ejecutoriados, como excepción al principio de intangibilidad de las sentencias en firme; “tal excepcionalidad es pues, a la vez, fundamento y límite de los poderes del juez de la anulación, para enmarcar rígidamente el susodicho recurso extraordinario dentro del concepto de los eminentemente rogados.”[26]

 

vii) En virtud del carácter restrictivo que posee el recurso de anulación, su procedencia está condicionada a que se determinen y sustenten, en debida forma, las causales que de manera taxativa se encuentran previstas por la ley para ese efecto; por lo tanto, el juez de la anulación debe rechazar de plano el recurso cuando las causales que se invoquen o propongan, no correspondan a alguna de las señaladas en la ley. (Artículos 128 de la ley 446 de 1998 y 164 del Decreto 1818 de 1998)

 

3. Causales de nulidad del laudo arbitral en controversias originadas en contratos estatales regidos por el régimen de derecho común.

 

Al momento de efectuarse el examen con el fin de establecer la competencia de la Sala para asumir conocimiento del recurso de anulación formulado contra laudos arbitrales mediante los cuales se han dirimido controversias suscitadas por entidades estatales que prestan servicios públicos, calidad que detenta la Empresa Colombiana de Gas –ECOGAS- , quedó definido que el régimen jurídico aplicable a dichas entidades es el previsto por el derecho común, de conformidad con lo prescrito por el artículo 31[27] de la Ley 142 de 1994, de tal suerte que los contratos por ellas celebrados, en principio, no se rigen por el Estatuto de Contratación de la Administración Pública contenido en la Ley 80 de 1993 y demás normas que la adicionen o complementen.

 

Cabe destacar que antes de la entrada en vigencia de la Ley 1150 de 2007, la Sala admitía la existencia de dos sistemas de causales de anulación para impugnar los laudos arbitrales[28], teniendo en cuenta que la ley consagraba dos grupos de causales, las contenidas por el artículo 72 del Estatuto de Contratación del Estado que podían invocarse para impugnar aquellos laudos arbitrales que dirimían controversias suscitadas en contratos estatales sometidos al régimen jurídico de la Ley 80 de 1993 y aquellas previstas en el artículo 163 del Decreto 1818 de 1998 (compilatorio del artículo 38 del Decreto 2279 de 1989), que consagraba cuatro causales adicionales a las previstas en el Estatuto de Contratación del Estado, las cuales podían invocarse para impugnar laudos arbitrales que resolvían controversias suscitadas en contratos regidos por el derecho común. A continuación se transcriben algunos apartes de la sentencia de 8 de junio de 2006, Exp. 29476:

 

 “El ordenamiento jurídico establece dos sistemas de causales para la procedencia del recurso extraordinario de anulación contra laudos arbitrales, uno en el artículo 163 del Decreto 1818 de 1998, y otro, consagrado en el artículo 72 de la Ley 80 de 1993, compilado en el artículo 230 de aquel decreto, que se aplican dependiendo de la materia o asunto objeto de la controversia, esto es, si se trata de controversias derivadas de contratos regidos por el derecho privado o de contratos estatales regidos por la Ley 80 de 1993, pero, es dable afirmar que ambas regulaciones están enderezadas a corregir los errores y vicios por el procedimiento adelantado por los árbitros, sin entrar, en principio, al fondo de la cuestión litigiosa dirimida por los árbitros.

 

(…)

 

Como puede apreciarse, si bien coinciden algunas de las causales de que tratan los artículos 163 y 230 del Decreto 1818, no son totalmente idénticas, porque para los recursos de anulación de laudos arbitrales dictados en conflictos de contratos regidos por la Ley 80 de 1993 son menos que aquellas establecidas para contratos con régimen de derecho diferente. Coinciden las consagradas en los numerales 4, 6 y 9 del 163 y no coinciden las de los numerales 1, 2, 5, que no pueden ser invocadas en sede del recurso de anulación contra laudos arbitrales que versen sobre contratos a los que se les aplica la Ley 80 de 1993.

 

“En este sentido, los laudos arbitrales no pueden ser impugnados en vía del recurso extraordinario de anulación, por motivos diferentes a los expresados en las normas transcritas, dependiendo claro está de sí se trata de contratos estatales de que trata la Ley 80 de 1993 o contratos regidos por el derecho privado, para aplicar en uno u otro evento bien las causales del artículo 163 del Decreto 1818 que compiló el artículo 38 del Decreto 2279 de 1989 ora las del artículo 230 del mismo Decreto 1818 que compiló el artículo 72 de la Ley 80 de 1993”. (Se ha subrayado).

 

Con la expedición de la Ley 1150 de 2007[29] mediante la cual se introdujeron modificaciones a algunos de los temas de la Ley 80 de 1993, entre otros, lo pertinente a las causales de anulación de laudos dictados para resolver las controversias originadas en contratos estatales, solo existe un sistema de causales para atacar los laudos arbitrales puesto que la citada Ley 1150, en su artículo 22[30], dispuso que “son causales de anulación del laudo las previstas en el artículo 38 del Decreto 2279 de 1989 o las normas que lo modifiquen, deroguen o sustituyan”.

 

En este orden de ideas, el artículo 38 del Decreto 2279 de 1989 consagra nueve (9) causales de anulación que pueden ser invocadas válidamente para impugnar los laudos arbitrales originados en contratos estatales, las cuales corresponden a las mismas que se encuentran previstas en el artículo 163 del Decreto 1818 de 1998, (norma compilatoria del artículo 38 del Decreto 2279 de 1989), razón por la cual, las causales de anulación para impugnar los laudos arbitrales que dirimen controversias de los contratos estatales regidos por la Ley 80 de 1993, o de contratos regidos por el régimen del derecho común, son idénticas.

 

4. Examen de la causal de anulación del laudo invocada por la empresa recurrente.

 

De conformidad con lo preceptuado por el artículo 163 del Decreto 1818 de 1998 (norma que compiló el artículo 38 del Decreto 2279 de 1989), vigente a la fecha de interposición del recurso de anulación que es materia de estudio, constituyen causales de anulación de laudos arbitrales las siguientes:

 

“Art. 163. Son causales de anulación del laudo las siguientes:

 

1. La nulidad absoluta del pacto arbitral proveniente de objeto o causa ilícita. Los demás motivos de nulidad absoluta o relativa sólo podrán invocarse cuando hayan sido alegados en el proceso arbitral y no se hayan saneado o convalidado en el transcurso del mismo.

 

2. No haberse constituido el Tribunal de Arbitramento en forma legal, siempre que esta causal haya sido alegada de modo expreso en la primera audiencia de trámite.

 

3. Numeral declarado NULO (El Consejo de Estado mediante, sentencia del 8 de abril de 1999, Expediente 5191 declaró nulo el numeral 3º del artículo 38 del Decreto 2279 de 1989 por haber sido derogado por el artículo 167 de la Ley 446 de 1998).

 

4. Cuando sin fundamento legal se dejaren de decretar pruebas oportunamente solicitadas o se hayan dejado de practicar las diligencias necesarias para evacuarlas, siempre que tales omisiones tengan incidencia en la decisión y el interesado las hubiere reclamado en la forma y tiempo debidos.

 

5. Haberse proferido el laudo después del vencimiento del término fijado para el proceso arbitral o su prórroga.

 

6. 6. Haberse fallado en conciencia debiendo ser en derecho, siempre que esta circunstancia aparezca manifiesta en el laudo.

 

7. Contener la parte resolutiva del laudo errores aritméticos o disposiciones contradictorias, siempre que se hayan alegado oportunamente ante el Tribunal de arbitramento.

 

8. Haber recaído el laudo sobre puntos no sujetos a la decisión de los árbitros o haberse concedido más de lo pedido y

 

9. No haberse decidido sobre cuestiones sujetas al arbitramento

 

 

4.1    Consideraciones generales sobre la causal 6ª del artículo 163 del Decreto 1818 de 1998: “Haberse fallado en conciencia debiendo ser en derecho, siempre que esta circunstancia aparezca manifiesta en el laudo.”

 

Para el estudio de la causal invocada es necesario examinar, a la luz de la ley y la jurisprudencia, cuáles son las características más significativas del fallo en conciencia y de esta manera establecer si en realidad, en el caso sometido a estudio, se da cumplimiento a los supuestos exigidos para que se configure dicha causal.

 

El artículo 1º del Decreto 2279 de 1989, modificado por el artículo 111 de la Ley 446 de 1998, norma que a su vez fue compilada por el artículo 115 del Decreto 1818 de 1998, establece tres clases de arbitraje a saber: en derecho, en equidad y técnico. Igualmente, define en qué consiste cada uno de ellos.

 

El texto normativo en comento dispone: “el arbitraje en derecho es aquel en el cual los árbitros fundamentan su decisión en el derecho positivo vigente. En este evento el árbitro deberá ser abogado inscrito. El arbitraje en equidad, es aquel en que los árbitros deciden según el sentido común y la equidad”; además, establece que “Cuando los árbitros pronuncian su fallo en razón de sus específicos conocimientos en una determinada ciencia, arte u oficio, el arbitraje es técnico”

 

La jurisprudencia de la Sala en varios pronunciamientos ha ilustrado sobre las características que identifican el fallo dictado en conciencia y aquel que se profiere en derecho. Al respecto, ha expresado lo siguiente:

 

“Como se infiere de los textos legales, el fallo en derecho tendrá que acatar el ordenamiento jurídico y el marco de referencia no podrá estar sino en él. Por esa razón, el juez estará sometido no sólo a las reglas adjetivas que regulan el proceso arbitral, sino a la normatividad sustantiva que rige los derechos pretendidos; no pudiendo conocer sino lo permitido en la ley.

 

“En cambio, cuando el juez arbitral decide en conciencia, se mueve en un marco normativo diferente más amplio, porque como lo dice la jurisprudencia cuando así actúa tiene la facultad de decidir "ex quo et bono", locución latina que quiere decir ‘conforme a la equidad o según el leal saber y entender’ (Jurisprudencia Arbitral en Colombia, 1988 U. Externado de Colombia, pág. 181.).

 

“Tal amplitud permite aceptar que cuando el Juez arbitral decide en conciencia puede aún conciliar pretensiones opuestas; conducta que no puede asumir cuando falla en derecho, y aún decidir sobre extremos no suficientemente probados pero posibles.

 

“Pero ese fallo en conciencia, pese a su extensión, no puede ser arbitrario y mucho menos desconocer los hechos del proceso o las reglas de la lógica y de la experiencia; porque tanto esos hechos como las mencionadas reglas, constituyen obligaciones obvias e implícitas impuestas a los jueces de conciencia para la recta ejecución de su cargo judicial. Porque tanto el árbitro de derecho como el de conciencia, administran justicia (idea que excluye, de principio, la arbitrariedad) ya que el juicio arbitral no es mas que un equivalente procesal por etero - composición, según la terminología del profesor Carnelutti, quien clasifica dichos equivalentes (en los que la composición del litigio se logra por medios distintos a los del proceso judicial propiamente dicho) en dos grupos así: a) por auto-composición (obra de la actividad de las mismas partes, tales como la conciliación o la transacción); y b) por etero composición ( decisión de árbitros, por ejemplo).

 

(…)

 

“Tanto el fallo en conciencia como en derecho tiene que reposar sobre un motivo justificativo; ni el uno ni el otro pueden surgir por generación espontánea y sin que se apoyen en una situación jurídica preexistente que deba resolverse. Pero mientras el fallo en derecho debe explicar los motivos o razones de orden probatorio y sustantivo que tuvo para arribar a la conclusión que contiene la parte resolutiva, en el fallo en conciencia esa motivación no es esencial ni determinante de su validez.

 

“‘(…) En suma de lo anterior, sólo cuando el fallo que se dice en derecho deje de lado, en forma ostensible, el marco jurídico que deba acatar para basarse en la mera equidad podrá asimilarse a un fallo en conciencia. Porque si el juez adquiere la certeza que requiere para otorgar el derecho disputado con apoyo en el acervo probatorio y en las reglas de la sana crítica, ese fallo será en derecho, así no hable del mérito que le da a determinado medio o al conjunto de todos.

…

 

“La motivación de los fallos no está sujeta a ciertas formas preestablecidas; esa motivación obedece mucho al estilo propio del juzgador; y en esa materia probatoria, frente al sistema valorativo de la persuasión racional o sana crítica existe una mayor libertad, porque el juzgador no tiene que acatar una tarifa legal preestablecida, sino que se mueve dentro de las reglas de la lógica, la experiencia y la psicología. Para el profesor Hernando Morales el sistema mencionado "obliga a apoyar la sentencia en las leyes de la dialéctica, de la experiencia común y del criterio moral que haya producido la convicción. La libre convicción es la unión de la lógica y de la experiencia, sin excesivas abstracciones de orden intelectual, pero sin olvidar los preceptos de higiene mental, tendientes a asegurar el más certero y eficaz razonamiento (H. Morales III Congreso Académico Nacional de Jurisprudencia” [31] (Subrayado fuera de texto.

 

 

Posteriormente, en sentencia de 14 de septiembre de 1995, precisó que se constituía el fallo en conciencia cuando el juez fallador desconocía íntegramente el acervo probatorio para tomar sus decisiones. Así se pronunció:

 

“La Sala considera que si los árbitros conculcan en forma íntegra el recaudo probatorio del proceso arbitral para consultar su propia verdad, dejarán en el ambiente un pronunciamiento en conciencia en la antesala de la decisión y entonces en la motivación del fallo, los miembros del Tribunal harán saber a las partes que sus conclusiones no tuvieron su origen en el procedimiento probatorio. Sin embargo, en este caso, el censor reconoce, que los árbitros se apoyaron en la complementación de la prueba pericial, o sea en la voluntad de la ley, hipótesis contraria al fallo en conciencia, que no tiene base probatoria como ya se dijo.

 

Claras notorias e indiscutibles son las características del fallo en conciencia, pronunciamiento que se da sin consultar argumentos de derecho sino que declara y actúa la voluntad de la justicia natural (ex quo et bono). No puede por tanto afirmarse que el Tribunal de Arbitramento alteró la realidad objetiva del Laudo y de contera entrar al terreno de las presunciones, como que la decisión de aquellos jueces se tomó según los dictados de su propia conciencia, permitiendo que tal circunstancia aparezca en forma manifiesta en el laudo (art. 72, Ley 80/93)”[32]

 

En sentencia de 9 de agosto de 2001, la Sala sostuvo que el laudo es en derecho cuando hace referencia al derecho positivo vigente y se fundamenta en el contrato celebrado, que constituye ley para las partes y lo será en conciencia cuando hay ausencia de razonamientos jurídicos:

 

“Si en el laudo se hace referencia al derecho positivo vigente se entiende que el fallo es en derecho y no en conciencia, el cual se caracteriza, en su contenido de motivación por la ausencia de razonamientos jurídicos; el juzgador decide de acuerdo con su propia conciencia y de acuerdo, hay veces, con la equidad, de manera que bien puede identificarse el fallo en conciencia con el concepto de verdad sabida y buena fe guardada.

 

 (…)

 

En el caso concreto, la Sala encuentra que el laudo fue proferido en derecho positivo vigente. En efecto, se cumplen los supuestos de esa modalidad de arbitraje. En primer lugar porque se citaron normas jurídicas y, en segundo lugar, porque ellas eran las vigentes para ese momento, tanto en los aspectos de caducidad de la acción contractual como en los de liquidación de los contratos estatales. Tales supuestos concurrentes descartan de plano que el laudo recurrido se hubiese proferido en conciencia. Esta circunstancia descarta la prosperidad del cargo pues la ley edifica la causal, en estudio, en que el laudo se haya proferido “en conciencia debiendo ser en derecho”.

 

Si los árbitros se basaron en normas legales e hicieron interpretaciones para concluir la prosperidad “de la excepción por caducidad de la acción”, las mismas no pueden entenderse como determinaciones en conciencia; sus manifestaciones, por el contrario, dicen de la aplicación, por ellos, de esas normas jurídicas y además de otra como es la del contrato mismo, como ley de las partes.

 

Puede definirse en este punto que cuando el recurrente critica la interpretación de los árbitros sobre las normas legales y el contrato mismo hace ostensible su queja sobre un punto de derecho, cual es la interpretación indebida de la ley y corrobora la anterior afirmación de la sala sobre que el laudo sí se profirió en derecho. [33]

 

 

Igualmente la Sala ha precisado que el fallo en conciencia se presenta no sólo cuando éste no se ha fundamentado sobre normas jurídicas, sino que también puede configurarse, cuando se falla sin pruebas de los hechos que originan las pretensiones o las excepciones o con pretermisión de la totalidad de las pruebas que obran en el proceso. Al respecto la Sala ha sostenido lo siguiente:

 

“(…) si bien el fallo en conciencia radica, básicamente, en la falta de apoyo normativo para la solución del problema planteado, también el aspecto probatorio, asociado al problema normativo, puede ser discutido desde esta perspectiva. Según esto, puede ocurrir que el fallo en conciencia se derive del hecho de que las pruebas que deberían ofrecer convicción a los árbitros, carecen de soporte valorativo normativo, y se radican, fundamentalmente, en la pura y simple conciencia del árbitro.

 

No obstante, esto no significa que los árbitros no tengan la libertad de valoración de las pruebas, según las reglas de la sana crítica, lo cual ha sido sostenido por esta Sala, cuando ha expresado que:(...) para que un fallo sea considerado en conciencia, se exige que su contenido no se haya apoyado en el derecho objetivo que regula la controversia, y que por tanto sea producto de la libre apreciación del juez, sin consideración alguna a las normas del ordenamiento jurídico, además de que el aspecto probatorio debe guardar armonía con esta idea, en tanto que el sentido de la decisión debe ser expresión de las pruebas que obran en el proceso, y su valoración según las reglas de la sana crítica.” [34]

 

Otro aspecto importante ha sido resaltado por la Sala en sentencia de 28 de noviembre de 2002, expediente 22.191, en el sentido de que no puede confundirse el fallo en conciencia con la decisión equivocada, al respecto discurrió:

 

 “es claro que la decisión equivocada no se identifica con la decisión en conciencia, de manera que la causal de anulación citada no puede justificar la revisión de la argumentación jurídica elaborada por el Tribunal de Arbitramento, por parte del juez del recurso.  De otra manera, so pretexto de su interposición, se abriría paso para desconocer la convención celebrada por las partes, en el sentido de no acudir ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa, sometiendo la controversia a la decisión de árbitros, que deben fallar en única instancia. De allí que, como se ha expresado, el recurso de anulación no dé lugar al trámite de una nueva instancia...”

 

En sentencia más reciente[35] la Sala hizo algunas consideraciones para precisar que el fallo en derecho no es aquel en el cual se hace la más mínima referencia al derecho positivo sino que además se requiere que esta referencia constituya el fundamento de la decisión y no una simple anotación descontextualizada; así se pronunció:

 

“No obstante la reiteración de cuanto hasta aquí se ha referido en torno a la caracterización que la Sala ha efectuado de esta causal de anulación, sí resulta oportuno matizar, en relación con la cita recién transcrita, de acuerdo con la cual “la más mínima referencia que el árbitro haga al derecho positivo, hace que el laudo sea calificable como “en derecho” y no “en conciencia””, que lo dicho no supone admitir que incluso la mera invocación de algún precepto jurídico, aún si toda la argumentación del laudo se construye al margen de consideraciones realmente basadas en el Derecho, permita sostener que la decisión de los árbitros no está incursa en la causal de anulación que se viene comentando.

 

La “más mínima referencia al derecho positivo” ¾como en anteriores ocasiones lo ha sostenido la Sala¾, hace alusión, por tanto, a que esa “mínima referencia” esté realmente conectada con el sentido de la decisión, cualquiera que éste sea ¾pues el del contenido del pronunciamiento arbitral  no es un asunto fiscalizable por el juez del recurso de anulación¾, vale decir, que la referencia al Derecho en realidad ha de constituir fundamento de lo que se resuelve y no tratarse de una simple anotación absolutamente descontextualizada del hilo argumentativo que en verdad conduce a la resolución del caso, orientada a dar al laudo la apariencia de estar sustentado en un precepto jurídico que no desempeña papel alguno en la cadena justificativa construida por los árbitros con el propósito de motivar su determinación. 

 

En este contexto normativo y jurisprudencial debe entenderse que el fallo en conciencia se estructura a partir del cumplimiento de ciertos requisitos o presupuestos que se enuncian a continuación:

 

1. i) El contenido de la providencia debe evidenciar de manera manifiesta que se está decidiendo en conciencia y no en derecho.

 

1. ii) La decisión de los árbitros debe provenir de la aplicación del sentido común y la equidad, del juicio que haría un hombre justo, es decir, de su íntimo convencimiento. El juez tiene libertad en la apreciación de la prueba[36] y hasta puede apartarse de ella, puesto que lo verdaderamente relevante, es su decisión en conciencia, en su íntima convicción.[37]

 

iii)        El fallo en conciencia está liberado del rigorismo de la tarifa probatoria, la carga de la prueba y el fundamento del derecho sustantivo. Precisamente por tener como asidero la íntima convicción, el sentido común, la prudencia y lo justo.[38] Significa entonces, que el fallador puede apartarse de la prueba o valorarla libremente según su convicción moral íntima, e igualmente, puede no tener en cuenta las normas legales que regulan la materia para tomar sus decisiones, puesto que para fallar sólo debe consultar su conciencia, su íntimo convencimiento a la luz de la equidad.

 

1. iv) En el fallo en conciencia no hace falta explicar las razones que dan lugar a la decisión, es decir, éstas no son esenciales ni determinantes, lo cual se apoya en los principios de verdad sabida y buena fe guardada, propios de esta clase de decisión.

 

4.2.- El cargo formulado.-

 

Para estructurar la censura, el recurrente sostuvo que el contrato celebrado entre las partes litigantes era de aquellos cuyo juzgamiento corresponde a la jurisdicción de lo contencioso administrativo, por cuanto Ecogás “…es una Entidad de Capital Estatal…” y TGI S.A. E.S.P., “…también es una Entidad cuyo Capital accionario está compuesto por dineros Estatales…”, no obstante, en virtud de la cláusula compromisoria suscrita entre las partes contratantes, la controversia se sustrajo del conocimiento del juez de lo contencioso administrativo y se sometió al conocimiento de la justicia arbitral, pese a lo cual, el Tribunal de arbitramento no podía aplicar las normas adjetivas a su arbitrio.

 

Seguidamente emprendió un extenso análisis referente a las diferencias existentes entre la prescripción y la caducidad, para lo cual hizo referencia a conceptos de la Contraloría General de la República sobre la prescripción de la acción fiscal, citó jurisprudencia de la Corte Constitucional y de esta Corporación en relación con la caducidad de la acción atinente a controversias contractuales para señalar que el término de prescripción contenido por el artículo 55 de la Ley 80 de 1993 coexiste con el de caducidad establecido por el artículo 136 del C.C.A., para la acción atinente a controversias contractuales, incluso después de la modificación introducida por el artículo 44 de la ley 446 de 1998, de tal suerte que la prescripción contenida en la ley 80 de 1993 se predica de la responsabilidad civil derivada de las acciones u omisiones “…de que tratan los artículos 514, 52 y 53…” ibídem, mientras que la caducidad establecida en el numeral 10 del artículo 136 del C.C.A., es aplicable a los supuestos que informan el artículo 87 del mismo ordenamiento, para concluir que “…por todo lo anterior es claro que el juzgador no debió aplicar la prescripción que se invocó, dadas las características de las partes, la legislación aplicable, y que de haberse analizado las pretensiones de la demanda lejanamente de la mal traída prescripción, el resultado habría sido altamente favorable a las pretensiones del actor…”.

 

Pese a que la estructuración del recurso no es la más adecuada para los de su clase, surge a primera vista que la inconformidad del recurrente estriba en el discernimiento que los árbitros hicieron de las normas jurídicas invocadas para determinar la naturaleza del contrato en torno al cual giraban las diferencias sometidas a la decisión del Tribunal y en relación con la aplicación de la norma jurídica que consagra la prescripción de la acción por vicios o defectos ocultos en el Código de Comercio, lo cual, de entrada, advierte la Sala, no puede ser objeto de discusión a través del recurso de anulación, por lo mismo no se ubica dentro de la causal aludida.

 

Como se dijo anteriormente, las causales que abren paso a la anulación de los laudos arbitrales están contenidas taxativamente por el ordenamiento jurídico y en esa medida incumbe al recurrente plantear con claridad y precisión los supuestos de hecho que se ajusten a la causal invocada que le permiten impugnar la decisión proferida por el Tribunal Arbitral, pero no puede pretender el recurrente obtener la prosperidad del recurso trazando lineamientos panorámicos que rebasan el marco de las causales de anulación y más aún la finalidad esencial del recurso excepcional.

 

El recurrente cuestiona a través del recurso aspectos de fondo en relación con el asunto sometido a la decisión del Tribunal de Arbitramento, pretendiendo, al amparo de la causal 6ª del artículo 163 del Decreto 1818 de 1998, reabrir el debate sustancial que ha clausurado precisamente con el laudo objeto de impugnación, con argumentos que bien podrían ser esbozados en sede de instancia, porque están dirigidos a refutar las consideraciones de orden jurídico que sustentan la decisión del Tribunal de Arbitramento, para obtener, de contera, el pronunciamiento del juez del recurso sobre lo que, a su juicio, constituye un error en la aplicación e interpretación de las normas jurídicas que consagran los fenómenos de la prescripción extintiva y la caducidad aplicables al asunto debatido, determinado por la equivocación en cuanto a la determinación de la categoría jurídica del contrato que dio origen al debate sustancial.

 

En efecto, el impugnante convocó al Tribunal de Arbitramento para dirimir las controversias que surgieron con ocasión del “contrato de enajenación de los activos y cesión de los derechos y contratos de ECOGAS” celebrado entre la Empresa Colombiana de Gas –ECOGAS-, y la Empresa Transportadora de Gas del Interior T.G.I., S.A. - E.S.P., por cuanto, a juicio del convocante, algunos bienes que hicieron parte de la negociación presentaban vicios ocultos de tal magnitud que los hacían impropios para su destinación natural, por lo cual reclamó la indemnización de los perjuicios causados, en la medida en que, según afirmó, tuvo que realizar “mantenimiento” a las compresoras que fueron objeto del contrato. Como fundamentos de derecho invocó los artículos 934 a 937 del Código de Comercio y 1914 a 1927 del Código Civil, de manera que de la interpretación integral de la demanda arbitral se deduce sin hesitación alguna que el demandante ejercitó la acción por vicios o defectos ocultos.

 

La empresa convocada -ECOGAS-, al pronunciarse sobre la demanda arbitral alegó a título de medio exceptivo la “prescripción”, frente a lo cual la empresa convocante guardó silencio, al punto que ni siquiera en los alegatos de conclusión hizo referencia al medio exceptivo.

 

El Tribunal de Arbitramento consideró, luego de un razonado análisis sobre las normas jurídicas que consideró aplicables que el contrato que dio origen a las obligaciones se regía por las normas de derecho privado, fundamentalmente por las normas del Código de Comercio y asumió que no se trataba de uno de aquellos contratos cuyo conocimiento correspondiera a la jurisdicción de lo contencioso administrativo, en el evento de no haberse celebrado el pacto arbitral, pues, a juicio de los árbitros, el hecho de que no tuviera pactadas cláusulas excepcionales al derecho común lo sustraía, hipotéticamente, del conocimiento de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, por lo cual la acción debía ejercitarse dentro de los 6 meses siguientes a la fecha de entrega de los bienes, a términos del artículo 938 del Código de Comercio.

 

No desconoce la Sala la importancia del tema al margen de considerar que se estaba en presencia de un contrato estatal, como lo precisó la Sala al efectuar las consideraciones atinentes a la competencia de la Corporación para conocer del recurso, pues la acción por vicios o defectos ocultos puede dar lugar a la resolución del contrato o a la disminución del precio del bien a su justa tasación dentro de la legislación comercial, lo cual indicaría que el artículo 934 del Código de Comercio vinculó el problema de los vicios ocultos a la teoría de la causa –móvil fin determinante impulsor de la voluntad-, en la medida en que, ante la corroboración del vicio se genera un especial tipo de incumplimiento del contrato de parte del vendedor, bajo la égida de que el bien objeto del negocio no cumple las finalidades para las cuales lo adquirió el comprador, de manera que de haberlos conocido previamente no habría adquirido el bien o habría pagado un precio inferior al que efectivamente pagó.

 

Lo anterior supone que el análisis del caso no se contrae, como lo manifestó el recurrente, a señalar simplemente que dada la naturaleza del contrato (Estatal), la aplicación del término de caducidad sería el establecido para la acción atinente a controversias contractuales, dentro del marco de los supuestos hipotéticos contenidos por el numeral 10 del artículo 136 del C.C.A., para iniciar el conteo de la misma, pues obsérvese que el artículo 934 del Código de Comercio contempla que la acción por vicios ocultos puede dar lugar, reitera la Sala, a la resolución del contrato, es decir, a la terminación por el incumplimiento del mismo -partiendo del supuesto de que el contrato subsiste mientras también subsistan las obligaciones accesorias pendientes como las de salir al saneamiento de la cosa dentro del término estipulado por la ley-, de manera que no podría ubicarse el fenómeno en un supuesto de incumplimiento general para darle aplicación automática al término de prescripción o de caducidad según la categoría o la naturaleza que revista el contrato creador de la obligación. Precisamente la fijación del término de prescripción previsto por el artículo 938 del Código de Comercio, obedece a factores muy distintos, dentro de los cuales cabe destacar la calidad de las partes que celebran el negocio, lo cual supone el conocimiento que pueden llegar a tener las partes intervinientes en relación con los bienes transferidos; otro de los factores que también incide es la concepción que trae el artículo 935 ibídem en relación con la carga de la prueba sobre el conocimiento del mal estado de la cosa vendida, que materializa la teoría alemana[39] en cuanto a que, si el vicio se manifiesta dentro del término que tiene el comprador para reclamar por vicios ocultos, se presume que existía al tiempo de la venta, de manera que corresponderá al vendedor probar que el comprador “…conocía el mal estado de la cosa vendida al momento del contrato…”, de allí que el término para incoar la acción sea tan reducido, en el ámbito de la legislación mercantil. Por supuesto, pueden existir distintos criterios jurídicos en torno al tema, de manera que podría pensarse que, no obstante señalar las normas un reducido término de prescripción para solicitar optativamente por la resolución del contrato, por el simple hecho de encontrarse en presencia de un contrato estatal, deba aplicarse el término de caducidad dispuesto por el artículo 136 del C.C.A., para solicitar la resolución del contrato por incumplimiento de las obligaciones.

 

El Tribunal de Arbitramento aplicó las normas jurídicas que, con base en los razonamientos realizados, informan la institución y concluyó que el derecho para reclamar los vicios ocultos había prescrito a términos del artículo 938 del Código de Comercio, de donde emerge de manera diáfana que no se configura la causal “Haberse fallado en conciencia debiendo ser en derecho…”, contemplada por el numeral 6. del artículo 1818 de 1998, dentro de la noción expuesta líneas atrás, pues tal como quedó consignado, los árbitros tomaron la determinación de declarar la prescripción extintiva de la acción, arguyendo fundamentos de orden jurídico basados en las normas contenidas en el ordenamiento positivo vigente y con observancia de la prueba obrante en el expediente arbitral para efectos de determinar el extremo temporal que permitía el ejercicio válido de la acción para materializar el derecho reclamado, lo cual evidencia que el laudo se profirió en derecho y no en conciencia o en equidad, como pretende hacerlo ver el recurrente, pues la simple discrepancia o las críticas que el recurrente pueda efectuar en torno a las consideraciones jurídicas que cimientan la decisión, carecen de la virtualidad para estructurar la causal invocada y, por el contrario, el hecho de cuestionar puntos de derecho, permite deducir que el impugnante acepta implícitamente que la decisión ha sido proferida en derecho y no en conciencia, es por la misma razón que la Sala ha sostenido que no se configura la causal 6º del artículo 163 del Decreto 1818 de 1998 cuando la razón que funda el recurso es la posible decisión equivocada del Tribunal de Arbitramento, vista desde el plano estrictamente jurídico.

 

Desde luego, no le corresponde a la Sala emitir pronunciamiento por la vía del recurso de anulación sobre cuál deba ser la norma aplicable para efectos de contabilizar el término para incoar la acción por los vicios o defectos ocultos que presente una cosa que ha sido objeto de compraventa a través de un contrato estatal, porque ello implicaría que el juez del recurso de anulación asumiera la posición de superior funcional del Tribunal Arbitral, para realizar consideraciones de fondo en relación con el asunto que ha concluido legalmente con el laudo, reitera la Sala, particularmente sobre la aplicación e interpretación de las normas sustanciales y adjetivas de orden sustancial[40], que en uno y otro caso compromete aspectos in iudicando que no pueden ser objeto de censura por esta vía.

 

Las anteriores razones resultan suficientes para concluir que el cargo formulado es infundado y así se declarará.

 

5. Condena en costas.-

 

El artículo 129 de la Ley 446 de 1998, compilado por el artículo 165 del Decreto 1818 de 1998 (modificatorio del artículo 40 del Decreto 2279 de 1989), en su inciso 3º, dispone de manera especial para el recurso extraordinario de anulación contra laudos arbitrales que “Cuando ninguna de las causales invocadas prospere se declarará infundado el recurso y se condenará en costas al recurrente”.

 

De otra parte, el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo (modificado por la Ley 446 de 1998, en su artículo 55) y el parágrafo 3º del artículo 75 de la Ley 80 de 1993, establecen que para imponer la condena en costas se exige la valoración de la conducta asumida por las partes, con el fin de establecer si se presenta temeridad.

 

Como quiera que los artículos 129 de la Ley 446 de 1998 y 165 del Decreto 1818 de 1998, regulan de manera especial el tema del arbitramento y como parte de él, lo relativo al recurso extraordinario de anulación que procede contra el laudo arbitral dictado por los Tribunales de Arbitramento, debe llegarse a la conclusión que estas disposiciones legales prevalecen sobre los mandatos del Código Contencioso Administrativo y la ley 80 que regulan el mismo tema de las costas en el trámite de los procesos ordinarios.

 

Con esta lógica debe entenderse que cuando se trata del recurso de anulación contra laudos arbitrales no se exige valorar si la parte recurrente, obró con temeridad o mala fe al interponer el recurso, para proceder a la imposición de las costas, pues tan sólo basta que las causales que han sido invocadas no prosperen, independientemente de la conducta asumida.

 

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

 

FALLA:

 

PRIMERO.- DECLARASE INFUNDADO el recurso de anulación interpuesto por la EMPRESA TRANSPORTADORA DE GAS DEL INTERIOR T.G.I. S.A. E.S.P. (parte convocante), contra el laudo arbitral de 29 de abril de 2009 y el auto de 8 de mayo del mismo año, proferido por el Tribunal de Arbitramento constituido para dirimir las diferencias originadas en el “contrato de enajenación de los activos y cesión de los derechos y contratos de ECOGAS”, celebrado entre la EMPRESA TRANSPORTADORA DE GAS DEL INTERIOR T.G.I. S.A. E.S.P. (parte convocante) y la EMPRESA COLOMBIANA DE GAS -ECOGAS- (parte convocada).

 

 

SEGUNDO: CONDENASE en costas a la recurrente y a la vez convocante, TRANSPORTADORA DE GAS DEL INTERIOR S.A. E.S.P., TGI S.A., las cuales serán liquidadas por la Secretaría de esta Sección.

 

 

En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de Arbitramento a través de su Secretaría.

 

 

COPIESE, NOTIFIQUESE, CUMPLASE.

 

 

 

RUTH STELLA CORREA PALACIO

Presidenta de la Sala

 

 

 

 

MAURICIO FAJARDO GOMEZ                                      ENRIQUE GIL BOTERO

 

 

GLADYS AGUDELO ORDOÑEZ

[1] Folios 326 a 327, cuaderno Consejo de Estado.

[2] Folios 292 a 319, cd. Consejo de Estado.

[3] Folios 16 y 17, cd. ppal. 1.

[4] En adelante la convocante o TGI.

[5] Folios 17 a 18, cd. ppal. 1.

[6] Folio 19 a 20, cd. ppal No. 1.

[7] Folio 32 y 33, cd. ppal No. 1.

[8] Folio 55 a 57, cd. ppal No. 1.

[9] Folios 64 a 81, cd. principal No. 1.

[10] La audiencia de trámite se encuentra contenida en al Acta No. 6, a folio 109 a 121 del cdo. ppal No. 1.

[11] Folios 109 a 121, cd. ppal No. 1.

[12] Folio 309, cd. Consejo de Estado.

[13] Folios 326 a 327, cd. Consejo de Estado.

[14] Folios 320 a 322, cd. Consejo de Estado.

[15] Folio 323, cd. Consejo de Estado.

[16] Folios 324 y 325, cd. Consejo de Estado.

[17] Folios 333 a 335, cd. Consejo de Estado.

[18] Folio 336 a 353, cd. Consejo de Estado.

[19] Folios 355 a 358, 359 a 362 y 371 a 373, cd. Consejo de Estado.

[20] Folios 363 a 370, cd. Consejo de Estado.

[21] El artículo 161 del Decreto 1818 de 1998, establece que el recurso deberá presentarse dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación del laudo o de la providencia que lo aclare, corrija o complemente.

 

[22] “ARTICULO 82. OBJETO DE LA JURISDICCION DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. Artículo modificado por el artículo 1 de la Ley 1107 de 2006. El nuevo texto es el siguiente: La jurisdicción de lo contencioso administrativo está instituida para juzgar las controversias y litigios originados en la actividad de las entidades públicas incluidas las sociedades de economía mixta con capital público superior al 50% y de las personas privadas que desempeñen funciones propias de los distintos órganos del Estado. Se ejerce por el Consejo de Estado, los tribunales administrativos y los juzgados administrativos de conformidad con la Constitución y la ley.

 

“Esta jurisdicción podrá juzgar, inclusive, las controversias que se originen en actos políticos o de Gobierno.

 

“La jurisdicción de lo contencioso administrativo no juzga las decisiones proferidas en juicios de policía regulados especialmente por la ley. Las decisiones jurisdiccionales adoptadas por las Salas Jurisdiccionales Disciplinarias del Consejo Superior de la Judicatura y de los Consejos Seccionales de la Judicatura, no tendrán control jurisdiccional”.

[23] El objeto de la empresa está contenido en el artículo 2º de la ley 401 de 1997, cuyo tenor literal es el siguiente: La Empresa Colombiana de Gas, Ecogás, tendrá por objeto la planeación, organización, ampliación, mantenimiento, operación y explotación comercial de los sistemas de transporte de gas natural propios. También podrá explotar comercialmente la capacidad de los gasoductos de propiedad de terceros por los cuales se pague una tarifa de disponibilidad, o por acuerdos con éstos. Ecogás administrará el Centro de Coordinación de Transporte de Gas Natural, CTG.

Para el cumplimiento de su objeto la empresa podrá celebrar todos los actos y contratos que, con sujeción a las normas legales, prevean sus estatutos.

El Centro de Coordinación de Transporte de Gas Natural, CTG, se establecerá y operará como una unidad funcionalmente independiente dentro de la estructura de Ecogás. Las autoridades competentes tomarán las medidas necesarias para garantizar que el CTG opere en forma no discriminatoria para beneficio del Sistema Nacional de Transporte de Gas Natural.

 

[24] Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia de 15 de mayo de 1992, Exp. 5326; en el mismo sentido pueden consultarse las sentencias de 4 de agosto de 1994, Exp. 6550 y de 16 de junio de 1994, Exp. 6751.

[25] Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias de 4 de diciembre de 2006, Exp. 32871, de 21 de mayo de 2008, Exp. 33643, de 13 de agosto de 2008, Exp. 34594; de 15 de octubre de 2008, Exp. 35112; de 22 de abril de 2009, Exp. 35700.

 

[26]             Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia de 15 de mayo de 1992, Exp. 5326.

[27]             El Artículo 31 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 3225 de la Ley 689 de 2001. prescribe lo siguiente: Régimen de la Contratación: “Los contratos que celebren las entidades estatales que prestan los servicios públicos a los que se refiere esta ley no estarán sujetos a las disposiciones del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, salvo en lo que la presente ley disponga otra cosa.” (…)

[28] Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia de 8 de junio de 2006, Exp. 29476.

 

[29] La Ley 1150 de 2007, fue promulgada el 16 de julio del mismo año, en el Diario Oficial No. 46691 fecha en la cual entraron en vigencia los artículos 9º y 17; los demás artículos empezaron a regir 6 meses después de su publicación, con excepción del artículo 6º que entrará en vigor después de 18 meses.

[30] El artículo 22 de la Ley 1150 de 2207, modificatorio del artículo 72 de la Ley 80 de 1993, prescribe lo siguiente:

“Artículo 72. Del recurso de anulación contra el laudo arbitral. Contra el laudo arbitral procede el recurso de anulación. Este deberá interponerse por escrito presentado ante el Tribunal de Arbitramento dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación del laudo o de la providencia que lo corrija, aclare o complemente.

El recurso se surtirá ante la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado.

Son causales de anulación del laudo las previstas en el artículo 38 del Decreto 2279 de 1989 o las normas que lo modifiquen, deroguen o sustituyan”.

 

[31]Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 3 de abril de 1992. Expediente 6695. Actor: Consorcio Vianini Entrecanales Empresa Energía de Bogotá Tavora S.A. Este criterio fue reiterado posteriormente, en sentencia de 4 de mayo de 2000, Exp. 16766 y de  2 de octubre de 2003, Exp. 24320.

[32] Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 14 de septiembre de 1995, Exp.10468.

[33] Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 9 de agosto de 2001, Exp. 19273; en el mismo sentido, las sentencias de 23 de agosto de 2001, Exp. 19090 y sentencia del 13 de febrero de 2006, Exp. 29704.

[34] Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia de 5 de julio de 2006, Exp. 31887, reitera el criterio contenido en la Sentencia de  6 de julio de 2005, Exp. 28990.

[35] Sección Tercera, Sentencia de 7 de junio de 2007, Exp. 32896.

[36] En sentencia de 6 de julio de 2005, Exp. 28990, se enfatiza sobre la libertad de los árbitros en la apreciación de la prueba según las reglas de las sana crítica, cuando el fallo es en conciencia, con lo cual se reitera el criterio expresado en sentencias de 4 de mayo de 2000, Exp. 16766; de 27 de julio de 2000, Exp. 17591 y de 14 de junio de 2001, Exp. 19334.

[37] PALACIO HINCAPIE, Juan Angel; La prueba Judicial, Ediciones Doctrina y Ley Ltda., Bogotá, 2004, pág. 123.

[38] GIL ECHEVERRI, Jorge Hernán, Del recurso de anulación de laudos arbitrales, Cámara de Comercio de Barranquilla, 1998, Pág. 102.

 

[39] Sobre el tema consultar PEREZ Vives Alvaro. Compraventa y Permuta en derecho colombiano. Pág. 367.

[40] La Sala ha sostenido que si bien la caducidad de la acción comporta un fenómeno procesal, lo cierto es que las normas que lo contemplan son adjetivas de carácter sustancial, como quiera que limitan en el tiempo el ejercicio del derecho público subjetivo de acción. Ver sentencia del 16 de julio de 2008, Exp. 25.292.