PRUEBAS TRASLADADAS - Valoración probatoria

 

Advierte la Sala que en virtud de lo dispuesto por el artículo 168 del Código Contencioso Administrativo, en los procesos contencioso administrativos se deben aplicar, en cuanto resulten compatibles con sus normas, las del Código de Procedimiento Civil en lo relacionado con la admisibilidad de los medios de prueba, forma de practicarlas y criterios de valoración; por lo tanto, la apreciación de las pruebas aportadas al presente proceso se hará teniendo en cuenta las normas del C. de P.C., que se refieren a los distintos medios de prueba y así mismo se dará aplicación a las normas atinentes al traslado de pruebas. En consecuencia, si se trata de prueba documental, la misma podrá ser apreciada sin más formalidades, siempre que se haya aportado en copia auténtica, pues al correr traslado de ella a la otra parte se garantiza el derecho de contradicción, lo que no sucede con la prueba testimonial, respecto de la cual sí será necesaria la ratificación de los testimonios en el proceso contencioso administrativo –artículo 229 del C. de P.C.-, siempre que hayan sido practicados en el proceso original sin intervención de la parte contra la cual se aducen en el nuevo proceso y ésta no haya pedido que sean tenidas en cuenta; tampoco podrán apreciarse los dictámenes periciales o las inspecciones judiciales practicados en el proceso original sin la intervención de la parte contra la cual se aducen, puesto que respecto de ellos no se garantiza el derecho de contradicción de la prueba.

 

NOTA DE RELATORIA: Sobre las pruebas trasladadas y su mérito probatorio, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera; Sentencia del 22 de abril de 2004, exp. 13.820. M.P.: Ricardo Hoyos Duque; Sentencia del 13 de abril de 2000, exp. 11.898. M.P.: Alier E. Hernández Enríquez

 

RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO - Daño. Existencia

 

En primer lugar, los hechos relativos a la existencia del daño por el cual reclaman los demandantes, fueron debidamente acreditados, pues de un lado se probó la calidad o parentesco para con la víctima directa, según alegaron los demandantes -madre, hermanos e hijos- y, de otro lado, la muerte violenta del señor Guillermo Giraldo Pérez: Obran los registros civiles de nacimiento de Heydi Liliana Giraldo Cruz, Josefina Giraldo Pérez, María Dolores Giraldo, María Laura Giraldo, Paulina Giraldo, Blanca Inés Giraldo Pérez, José Efrén Giraldo Pérez, Luis Arturo Giraldo Pérez, Francisco Giraldo Pérez, Guillermo Giraldo Pérez; Jorge Luis Giraldo Palacio y Martha Lucía Giraldo Palacio; Registro Civil de Matrimonio de Francisco Giraldo y Rosa Julia López Pérez; Registro Civil de Matrimonio de Guillermo Giraldo Pérez y Lucero del Socorro Palacio Toro. La muerte del señor Guillermo Giraldo Pérez se produjo en el Municipio de Florencia (Caquetá) el 15 de abril de 1996 como consecuencia de herida de arma de fuego en la cabeza –shock neurogénico debido a laceración de lóbulo occipital, secundario a herida por proyectil de arma de fuego-, según consta en las copias auténticas del Registro Civil de Defunción y del Protocolo de Necropsia efectuada por el Instituto Nacional de Medicina Legal.

 

RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO - Inexistencia / DAÑO - Culpa personal del agente

 

La muerte violenta del señor Guillermo Giraldo Pérez fue ocasionada por un soldado del Ejército Nacional que no se hallaba en servicio, con arma de fuego que no era de dotación oficial y que vestía de particular. En el presente caso, como ya se dijo, la parte actora atribuyó la responsabilidad patrimonial a la entidad demandada por el daño sufrido por los demandantes con ocasión de la muerte violenta del señor Guillermo Giraldo Pérez, con fundamento en la existencia de una falla del servicio a la cual se atribuyen los hechos violentos en los que aquel perdió la vida, pues fueron ocasionados por un soldado profesional del Ejército Nacional. Al respecto, recuerda la Sala que para que se configure este régimen de imputación de responsabilidad patrimonial al Estado, se requiere de la comprobación de sus 3 componentes básicos: i) la existencia de un daño antijurídico, entendido como aquel que el afectado no está en el deber jurídico de soportar; ii) una falla del servicio propiamente dicha, que no es otra cosa que el defectuoso, tardío o inexistente cumplimiento de las funciones a cargo de la Administración; y iii) la comprobación del nexo o relación de causalidad entre los dos anteriores, lo que implica acreditar que fue precisamente esa falla del servicio la que produjo el daño antijurídico. En el presente caso y de acuerdo con el material probatorio allegado al plenario, para la Sala no queda duda de que el daño por el cual se demanda se produjo como consecuencia del hecho personal del agente, circunstancia que impide deducir responsabilidad patrimonial alguna a cargo de la entidad demandada por cuanto se trata de un evento extraño a ella, que impide la existencia del nexo causal entre el daño y el servicio, toda vez que, para estos efectos, constituye el hecho de un tercero. Así, se observa que del homicidio del agente de la Policía Nacional Guillermo Giraldo Pérez fue autor Flover Campo Montero, según se concluyó en el proceso penal que adelantó el Juzgado Primero Penal del Circuito y dentro del cual fue condenado por este delito; y a pesar de que en esa época Campo Montero se desempeñaba como soldado voluntario, lo cierto es que el día de los hechos no se encontraba de servicio sino disfrutando de un permiso y desligado del cumplimiento de sus funciones; no portaba el uniforme militar ni se comprobó que hubiera utilizado arma o elemento alguno perteneciente al Ejército Nacional, lo cual evidencia que su actuación se adelantó a título particular, como ciudadano común y corriente, sin aducir ni prevalerse de su calidad de soldado; y precisamente por estar totalmente desligado del servicio el delito que cometió, fue juzgado por la denominada justicia ordinaria. Para que las actuaciones de los servidores públicos o agentes del Estado puedan vincular la responsabilidad de la entidad a la cual pertenecen, se requiere que hayan sido llevadas a cabo en virtud y/o con ocasión de la prestación del servicio o la ejecución de las funciones a su cargo, es decir que tienen que existir otros elementos que permitan establecer un nexo con el servicio -distintos a la sola vinculación del autor como servidor público- y que permitan advertir que de alguna manera éste propició, facilitó, indujo o influyó en la producción del daño.

 

 

CONSEJO DE ESTADO

 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

                                         

SECCION TERCERA

 

Consejero ponente (E): MAURICIO FAJARDO GOMEZ

 

Bogotá, D.C.,  cuatro (4) de febrero de dos mil diez (2010)

 

Radicación número: 18001-23-31-000-1996-00885-01(18580)

 

Actor: LUCERO DEL SOCORRO PALACIO TORO Y/O

 

Demandado: NACION-MINISTERIO DE DEFENSA-EJERCITO NACIONAL  

 

 

Referencia: ACCION DE REPARACION DIRECTA

 

 

Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora en contra de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Caquetá el 28 de abril de 2000.

 

ANTECEDENTES

 

• La demanda.

 

Ante el Tribunal a-quo, fueron presentadas sendas demandas los días 6 de septiembre de 1996 y 3 de abril de 1998 por las siguientes personas:

 

Proceso 885: Lucero del Socorro Palacio Toro, en nombre propio y en representación de sus hijos menores Marta Lucía Giraldo Palacio y Jorge Luis Giraldo Palacio.

 

Proceso 0085: Julia Pérez, Rubiela Cruz Ramos, quien actúa en nombre y representación de su hija menor Jeydi Liliana Giraldo Ramos, Paulina Giraldo de Quevedo, Blanca Cecilia Giraldo Bohórquez, Luis Arturo Giraldo Pérez, María Dolores Giraldo López, María Laura Giraldo López, Blanca Inés Giraldo Pérez, José Efrén Giraldo Pérez y Francisco Giraldo Pérez.

 

 

1.1 Las pretensiones

 

Apuntan a obtener la declaratoria de responsabilidad patrimonial de la Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional, por los daños ocasionados a los demandantes por la muerte de su esposo, hijo, padre y hermano respectivamente, en hechos ocurridos el 14 de abril de 1996, imputable a una falla del servicio de la entidad demandada, y su condena al pago de perjuicios morales y materiales producidos.

 

 

1.2 Los hechos

 

En resumen, dan cuenta de la muerte violenta del señor Guillermo Giraldo Pérez, agente de la Policía Nacional adscrito al Departamento de Policía del Caquetá, el día 14 de abril de 1996 a las 8:50 P.M., a causa de las heridas de arma de fuego que en un acto arbitrario, injusto y criminal le propinaron soldados profesionales del Ejército Nacional, orgánicos del Batallón de Contraguerrillas Diosa del Chairá de la Décima Segunda Brigada con sede en Florencia Caquetá, cuando se encontraba atendiendo a un llamado hecho a la Estación de Policía.

 

Manifestaron los demandantes que para el día de los hechos, el país se encontraba en estado de conmoción interior, declarado mediante Decreto 1900 del 29 de julio de 1995 y ni el Comandante de la Décima Segunda Brigada ni el Comandante del Batallón de Contraguerrillas Diosa del Chairá pudieron explicar o justificar qué hacían unos soldados profesionales fuera de la jurisdicción de su batallón, “(…) sicariando policías”, “(…) matando ciudadanos y policías”, cuando su misión es, precisamente, la de proteger en nombre del Estado, la vida, la tranquilidad y los bienes de los ciudadanos.   

 

La muerte del señor Giraldo Pérez les produjo dolor a sus familiares y privó a su esposa e hijos del sustento económico que les brindaba, perjuicios morales y materiales que les deben ser indemnizados por la entidad demandada.

 

 

 

2) La contestación de la demanda.

 

El auto admisorio de la demanda fue notificado a la parte demandada en la forma autorizada por el artículo 150 del Código Contencioso Administrativo a través del Comandante de la Décima Segunda Brigada del Ejército Nacional (fls. 35 y 36, Exp. 885 fls. 30 y 32, Exp. 0085).

 

En la contestación de la demanda, la Nación - Ministerio de Defensa se opuso a las pretensiones y se atuvo a lo que resultara probado en el proceso; propuso excepción de culpa personal del agente, por cuanto según las circunstancias fácticas narradas en la demanda, las personas que con su conducta delictual le ocasionaron la muerte al señor Guillermo Giraldo Pérez eran ajenas al Ejército Nacional “…y si posiblemente lo fueran sus actos y el medio instrumental objeto del daño no tienen relación alguna con el servicio militar”.

 

También se propuso en el proceso 885 la excepción de indebida representación,  por cuanto en los anexos de la demanda no se encontró el poder otorgado por el demandante y sus representados (fl. 39, Exp. 885 y fl. 43, Exp. 0085).

 

3) Actuaciones en primera instancia.

 

Mediante auto del 23 de junio de 1999, el Tribunal a-quo ordenó la acumulación de procesos; el 9 de noviembre del mismo año se llevó a cabo audiencia de conciliación, la cual fracasó en un proceso, por cuanto el apoderado de la parte demandada manifestó que no tenía autorización del Comité de Conciliación para presentar propuestas en este proceso; y en el otro, porque no hubo ánimo conciliatorio de las partes (fls. 55 y 69, Exp. 0085; fl. 60, Exp. 885).

 

En los alegatos de conclusión, la entidad demandada reiteró que no se reunían los requisitos para la configuración de una falla del servicio, dado que el Ejército Nacional no había impartido orden alguna a los soldados que éstos estuvieran ejecutando cuando sucedieron los hechos, que ellos no se hallaban en servicio activo y que la actividad que desarrollaban era al margen de la ley, completamente desvinculada del servicio y, por lo tanto, su comportamiento encaja en la figura de la culpa personal del agente, que exonera de responsabilidad a la Administración.

 

Adujo además que en el proceso penal se condenó a los agentes a pagar perjuicios materiales y morales y una condena en el presente proceso implicaría un doble pago por el mismo hecho.

 

El Procurador 25 Judicial Administrativo presentó concepto mediante el cual solicitó condenar a la entidad demandada, pues a su juicio se probó la falla del servicio, al estar acreditada la sentencia penal en contra de Flover Campo Montero por el homicidio de Guillermo Giraldo Pérez y que cuando cometió el delito se desempeñaba como soldado profesional; sostuvo que se probó en el plenario que los soldados que cometieron el delito transgredieron las normas disciplinarias a que estaban sometidos, sin que la institución hubiera empleado mecanismo alguno para impedir que aquellos cometieran ilícitos en momentos en que debían estar en las instalaciones del Batallón (fls. 82, Exp. 0085 y 67, Exp. 885).

 

3. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA.

 

      El Tribunal negó las pretensiones porque consideró que en el presente caso no se probó la falla del servicio alegada en contra de la Nación –Ministerio de Defensa, toda vez que se produjo una circunstancia que rompió el nexo causal entre aquel y el servicio, consistente en la culpa personal del agente, puesto que si bien se probó que los autores de la muerte del señor Guillermo Giraldo Pérez tenían la calidad de soldados voluntarios, para el momento en que sucedieron los hechos no se encontraban en servicio activo ni en ejercicio de sus funciones (fl. 79 a 91, cdno. ppl).

 

4. El recurso de apelación.

Inconforme con lo decidido, la parte actora -Lucero del Socorro Palacio Toro, Marta Lucía Giraldo Palacio y Jorge Luis Giraldo Palacio- interpuso recurso de apelación para que la sentencia de primera instancia sea revocada y en su lugar sean acogidas favorablemente las pretensiones de la demanda, por cuanto a su juicio sí se probó la falla del servicio (fl. 93, cdno. ppl):

 

“…(…) los militares pertenecientes al Batallón Chairá no se encontraban con permiso en el momento en que sucedieron los hechos (…), tres de los implicados tenían permiso hasta las 18 horas o sea las seis de la tarde (6:00 p.m.) del 14 de abril de 1996, y los hechos ocurrieron a las ocho y cincuenta de la noche (8:50 p.m.) (…) y revisado el libro se encontró que todos los soldados tenían justificación para no haber llegado a la hora señalada para el permiso, notándose la forma de bulto como en el libro se trataba de encubrir a los soldados profesionales de la falta cometida, ya que en estos libros solo se anota la fecha de entrada o salida, y las novedades que tiene (sic) que ver con la seguridad, ya el retardo de un soldado es una situación de carácter disciplinario que tiene que afrontar y justificar ante su comandante, por otra parte en las unidades militares se dan unas boletas de salida, y en el proceso en ningún momento se aportó”.

 

Adujo así mismo la prueba que obra en el plenario en el sentido de que los militares culpables habían sido contratados como sicarios para matar a alguien y por ello debía responder el Estado:

 

“(…) estos soldados profesionales, que no son soldados rasos de los que prestan el servicio militar obligatorio sino que tienen salario, en el momento en que se consumaron los hechos que culminaron con la muerte de un agente de la policía nacional y una menor inocente se disponían a asesinar a alguien ya que habían sido contratos (sic) como sicarios según se desprende del testimonio obrante a folio 31 del expediente penal que fue allegado en su totalidad, por lo tanto con mayor razón debe responder el Estado, cuando se demuestre que los miembros de sus instituciones armadas son sicarios contratados para el que mejor pague, y una vez hecha la fechoría procedan a esconderse en los cuarteles (…). Bajo la excusa de que estaban en franquicia, no se puede quitar el Estado de encima esta responsabilidad (…)”.

 

5.  Actuaciones en segunda instancia.

 

El recurso de apelación interpuesto por la parte actora fue admitido mediante auto del 18 de agosto de 2000 y se corrió traslado para alegar de conclusión mediante auto del 8 de septiembre siguiente, oportunidad dentro de la cual sólo intervino la parte demandada para solicitar la confirmación del fallo de primera instancia, por cuanto los agentes estatales obraron por iniciativa propia y realizaron actividades ilícitas completamente desligadas del servicio, de modo que hubo culpa personal del agente, la cual rompe el nexo causal de la responsabilidad estatal y fue por ello que los juzgó la justicia ordinaria y no la militar (fls. 105, 107 y 108, cdno. ppl.).

 

CONSIDERACIONES DE LA SALA

 

La sentencia de primera instancia será confirmada, con fundamento en las siguientes consideraciones, en las que se analizarán i) la competencia de esta Corporación para decidir, ii) los hechos probados en el plenario, iii) el régimen de responsabilidad patrimonial aplicable y iv) la configuración de la responsabilidad en el caso concreto.

 

• La Competencia.

 

De conformidad con lo dispuesto por el artículo 129 del Código Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para conocer del presente recurso, toda vez que se trata de la apelación de una sentencia proferida en proceso de reparación directa cuya pretensión mayor ascendió a $ 20’000.000,oo[1] y para la época de presentación de la primera demanda -6 de septiembre de 1996-, la cuantía para que un asunto tuviera vocación de doble instancia era de $ 13’460.000.

 

II- Las pruebas.

 

Ante todo advierte la Sala que en virtud de lo dispuesto por el artículo 168 del Código Contencioso Administrativo, en los procesos contencioso administrativos se deben aplicar, en cuanto resulten compatibles con sus normas, las del Código de Procedimiento Civil en lo relacionado con la admisibilidad de los medios de prueba, forma de practicarlas y criterios de valoración; por lo tanto, la apreciación de las pruebas aportadas al presente proceso se hará teniendo en cuenta las normas del C. de P.C., que se refieren a los distintos medios de prueba y así mismo se dará aplicación a las normas atinentes al traslado de pruebas, entre las cuales el artículo 185 dispone:

 

 

“Las pruebas practicadas válidamente en un proceso podrán trasladarse a otro en copia auténtica y serán apreciables sin más formalidades, siempre que en el proceso primitivo se hubieren practicado a petición de la parte contra quien se aducen o con audiencia de ella”.

 

 

En consecuencia, si se trata de prueba documental, la misma podrá ser apreciada sin más formalidades, siempre que se haya aportado en copia auténtica, pues al correr traslado de ella a la otra parte se garantiza el derecho de contradicción, lo que no sucede con la prueba testimonial, respecto de la cual sí será necesaria la ratificación de los testimonios en el proceso contencioso administrativo –artículo 229 del C. de P.C.[2]-, siempre que hayan sido practicados en el proceso original sin intervención de la parte contra la cual se aducen en el nuevo proceso y ésta no haya pedido que sean tenidas en cuenta[3]; tampoco podrán apreciarse los dictámenes periciales o las inspecciones judiciales practicados en el proceso original sin la intervención de la parte contra la cual se aducen, puesto que respecto de ellos no se garantiza el derecho de contradicción de la prueba; al respecto, ha dicho la Sala[4]:

 

“Conforme a lo anterior, se tiene que los testimonios practicados en un proceso diferente de aquél en el que se pretende su valoración sólo pueden ser tenidos en cuenta por el juzgador cuando son trasladados, en copia auténtica, y siempre que hayan sido practicados con audiencia de la parte contra la cual se aducen, o cuando, sin cumplir este último requisito, son ratificados en el nuevo proceso, siguiendo el procedimiento  previsto en el artículo 229 del C. de P. C. Si no se dan estas condiciones, las pruebas aludidas no podrán apreciarse válidamente.

 

(...).

 

En cuanto a los documentos, públicos o privados autenticados, podrán ser valorados en el proceso contencioso administrativo al cual son trasladados, siempre que se haya cumplido el trámite previsto en el artículo 289 del Código de Procedimiento Civil.  En efecto, una vez allegado el documento, deberá expedirse un auto que ordene tenerlo como prueba; la parte contra la cual se aduce podrá tacharlo de falso dentro de los cinco días siguientes a su notificación. Debe tenerse en cuenta que, según lo dispuesto en la misma norma, no se admitirá la tacha de falsedad cuando el documento impugnado carezca de influencia en la decisión, o se trate de un documento privado no firmado ni manuscrito por la parte a quien perjudica.

 

Sobre los informes técnicos y peritaciones de entidades y dependencias oficiales, el artículo 243 del Código de Procedimiento Civil establece que deberán ponerse en conocimiento de las partes por el término de tres días, para que puedan pedir su complementación o aclaración, de manera que, una vez trasladados a un proceso administrativo, deberá surtirse este trámite para garantizar el derecho de contradicción de la parte contra la que se pretenden hacer valer.

 

Finalmente, las inspecciones judiciales y los dictámenes periciales no pueden trasladarse a procesos distintos de aquéllos en los que fueron practicados, cuando ello no se hizo a petición o con audiencia de la parte contra la cual se aducen.  En efecto, para garantizar el derecho de contradicción, estas pruebas deben practicarse, en todo caso, dando oportunidad a las partes de estar presentes, según se desprende de lo dispuesto en los artículos 237 y 246  del Código de Procedimiento Civil, lo que, obviamente, no podrá lograrse con el simple traslado posterior del acta o del informe respectivos.  Por lo anterior, la inspección o el peritazgo deberán practicarse nuevamente en el nuevo proceso...”.

 

 

Teniendo en cuenta lo anterior, en el plenario se acreditaron los siguientes hechos, relevantes para la litis:

 

2.1 En primer lugar, los hechos relativos a la existencia del daño por el cual reclaman los demandantes, fueron debidamente acreditados, pues de un lado se probó la calidad o parentesco para con la víctima directa, según alegaron los demandantes -madre, hermanos e hijos- y, de otro lado, la muerte violenta del señor Guillermo Giraldo Pérez:

 

Obran los registros civiles de nacimiento de Heydi Liliana Giraldo Cruz, Josefina Giraldo Pérez, María Dolores Giraldo, María Laura Giraldo, Paulina Giraldo, Blanca Inés Giraldo Pérez, José Efrén Giraldo Pérez, Luis Arturo Giraldo Pérez, Francisco Giraldo Pérez, Guillermo Giraldo Pérez; Jorge Luis Giraldo Palacio y Martha Lucía Giraldo Palacio; Registro Civil de Matrimonio de Francisco Giraldo y Rosa Julia López Pérez; Registro Civil de Matrimonio de Guillermo Giraldo Pérez y Lucero del Socorro Palacio Toro  (fls. 9 a 17, Exp. 0085; fls. 2, 3 y 5, Exp. 885).

 

- La muerte del señor Guillermo Giraldo Pérez se produjo en el Municipio de Florencia (Caquetá) el 15 de abril de 1996 como consecuencia de herida de arma de fuego en la cabeza –shock neurogénico debido a laceración de lóbulo occipital, secundario a herida por proyectil de arma de fuego-, según consta en las copias auténticas del Registro Civil de Defunción y del Protocolo de Necropsia efectuada por el Instituto Nacional de Medicina Legal (fl. 6, Exp. 885 y fl. 18, cdno. 2, Exp. 885).

 

2.2 En relación con la forma en la cual sucedieron los hechos, se observa:

 

La muerte violenta del señor Guillermo Giraldo Pérez fue ocasionada por un soldado del Ejército Nacional que no se hallaba en servicio, con arma de fuego que no era de dotación oficial y que vestía de particular; así consta en los siguientes documentos, que hacen parte de la copia auténtica del expediente correspondiente al proceso penal adelantado por el homicidio del señor Giraldo Pérez, los cuales, por lo tanto, pueden ser valorados en el sub-lite:

 

- “Informe de Inteligencia y cumplimiento parcial de la misión de trabajo No. 049 del 140496”, presentado por el Jefe de la Sijin DECAQ al Fiscal Seccional de Turno el 15 de abril de 1996, en el cual se registró:

 

Que el 14 de abril de 1996 a las 8:10 P.M., los agentes de la Policía Nacional Giraldo Pérez Guillermo y Figueroa Rosero se encontraban realizando cuarto turno de vigilancia en una motocicleta en el barrio La Vega y cuando se desplazaban a investigar un caso de riña que les reportaron, divisaron una motocicleta en la que iban 2 sujetos armados que al verlos emprendieron la huída pero fueron interceptados más adelante por los agentes; que uno de los sujetos tiró una pistola, que fue recogida por el agente Figueroa Rosero y que ordenaron una requisa a los sujetos pero cuando estaban realizándola, otros sujetos que se movilizaban en otra moto hicieron varios disparos que fueron respondidos por los uniformados, de lo cual resultó gravemente herido el agente Guillermo Giraldo Pérez, quien falleció poco después.

 

Que varios testigos manifestaron que los sujetos que dispararon en contra de los agentes de la Policía se movilizaban en una motocicleta blanca y uno de ellos vestía camisa azúl oscura; el agente Figueroa manifestó que el sujeto que él estaba requisando vestía camisa a rayas blancas y azules y pantalón de jean azúl y se movilizaba en una motocicleta negra; al otro día, un ciudadano les informó a los investigadores “(…) que los autores materiales del homicidio del AG. GIRALDO PEREZ GUILLERMO y de la menor FRANCY LILIANA GAZCA LOZADA habían unos (sic) soldados profesionales orgánicos del Batallón CHAIRA uno de nombre ARIEL, otro de apellido CAMPO y el otro de apellido CAPERA y que uno de ellos estaba herido pero que no sabía si estaba en el Dispensario, en la Brigada o el Hospital y que la herida era en el estómago (…)”; los investigadores se dirigieron al Batallón, en donde se les informó que efectivamente en el hospital había un herido de nombre Flover Campo Montero, quien había ingresado en horas de la madrugada; por información de los hermanos de este soldado, encontraron las prendas de vestir del herido, que coincidían con las descritas por los testigos, así como la moto negra, con rastros de sangre (fl. 19, Anexo); en virtud de estas y otras pruebas recaudadas, el investigador solicitó estudiar la posibilidad de expedir orden de captura en contra del señor Flover Campo Montero y otros, “(…) los cuales son orgánicos del batallón de contraguerrillas Nro. 12 del Chairá, toda vez que por lo mencionado anteriormente, son los autores materiales, del Homicidio del Instinto (sic) Agente GIRALDO PEREZ GUILLERMO y la menor FRANCY LILIANA GASCA LOZADA”  (fl. 15, Anexo).

 

- Folio disciplinario de las Fuerzas Militares de Colombia, en el cual consta que el señor Flover Campo Montero era soldado voluntario (fl. 138, Anexo).

 

- Oficio enviado al Fiscal No. 8 Grupo de Vida el 3 de mayo de 1996 por el Comandante del Batallón de ASPC No. 12, mediante el cual le informa sobre la fuga, el 2 de mayo de 1996, del soldado voluntario Flover Campo Montero, sindicado de homicidio y quien era atendido desde el 22 de abril de 1996 en el dispensario por herida con arma de fuego (fl. 143, Anexo).

 

- Sentencia condenatoria proferida el 17 de abril de 1997 por el Juzgado Primero Penal del Circuito, en la cual se condenó al señor Flover Campo Montero a 48 años de prisión por el doble homicidio, simple y agravado, de la menor Francy Liliana Gasca Lozada y el Agente de Policía Guillermo Giraldo Pérez (fl. 196, Anexo); en esta providencia, manifestó el juez:

 

“Como se presentó en el auto de calificación del mérito del sumario, la imputación hecha por los distintos medios probatorios, reconoce la autoría en los hechos investigados de FLOVER CAMPO MONTERO, y no pudiendo justificar su actuar y como bien lo señala la Fiscalía que sobre el hecho inculpado no hay discusión alguna por cuanto las pruebas en este evento son contundentes y frente al implicado, dicho acervo es abrumador. Por lo tanto, los medios dilusidadores (sic) aportados en la etapa del sumario, demuestran de forma muy amplia todas las circunstancias del hecho punible, y pudiéndose concluir sin excederse, que ha quedado plenamente establecida en la investigación (…)”.

 

- En la providencia del 24 de abril de 1996 por medio de la cual se resolvió la situación jurídica del procesado por parte del Fiscal Octavo Grupo de Vida, consta que entre las pruebas se hallaba la inspección judicial que se hizo a las boletas de salida de los soldados pertenecientes al Batallón Chairá con el fin de constatar en dónde se hallaban los sindicados el día de los hechos; y que en relación con el soldado Flover Campo Montero, se constató que se encontraba “En permiso desde el viernes 12 de abril, a las 18:00 horas, hasta las mismas del domingo 14 del presente, el día lunes 15 se conoció que había sido herido por la vía a Cartagena del Chairá por robarle la moto y se encuentra en el Hospital, lo cual no hizo su presentación al Batallón a la fecha y hora indicada” (fl. 110, Anexo).

 

- Oficio enviado el 21 de febrero de 1997 por el Comandante del Batallón de Contraguerrillas No. 12 Diosa del Chairá al Tribunal Administrativo, en el cual le informa que el día 14 de abril de 1996 los soldados Campo Montero Flover y Arbey Castro Mosquera, se encontraban con permiso de 24 horas concedido por el Comando de la Compañía “(…) situación que se maneja a través de un documento denominado boleta de salida del que se elabora original y copia quedando el original en poder del interesado y la copia en poder del jefe de personal del Batallón, dicho documento se tiene para controlar el cumplimiento, al término del permiso de cada soldado y una vez cumplido es destruido ya que pierde su valor por término de vigencia. La actividad que los anteriores cumplían era solución de problemas de índole personal” (fl. 41, cdno. 2 del Exp. 885).

 

- Certificación expedida a instancias del Tribunal Administrativo a-quo por el Jefe de Personal del Batallón de Contraguerrillas No. 12 “Chairá”, en el sentido de que el SLV CAMPO MONTERO FLOVER, para la fecha del 14 de abril de 1996 era miembro activo de la Institución, orgánico del Batallón de Contraguerrillas No. 12 “Chairá” y que posteriormente fue dado de baja por mala conducta, al ser sindicado como responsable de los hechos materia de investigación (fl. 44, cdno. 2 del Exp. 885).

 

- En comunicación del 25 de febrero de 1997 enviada al Tribunal Administrativo por el Comandante de la Décimo Segunda Brigada del Ejército, éste manifestó, entre otras cosas, que (fl. 47, cdno. 2, Exp. 885):

 

“(…) no se encontró la documentación solicitada por ese Tribunal, existiendo como antecedente solamente el oficio No. 197 del 10-SEPTIEMBRE-96, dirigido a la Doctora MARY DIAZ CASTRO, Procuradora Judicial 25 de Asuntos Administrativos, donde se le comunica que ‘…no hubo enfrentamiento armado por parte del Ejército y que de acuerdo con informaciones obtenidas, dos personas que se movilizaban en una motocicleta, al ser requeridas por unos agentes de la Policía Nacional para practicarles una requisa, estas dispararon contra uno de los uniformados resultando muerto el agente y una menor de edad y al retener e identificar los agresores, resultaron ser Soldados Voluntarios adscritos al Batallón de Contraguerrillas No. 12 ‘CHAIRA’, con sede en Larandia Caquetá…’ (…).

 

Ante este Comando no se rindió informe alguno sobre los hechos sucedidos el día 14-ABRIL-96, por cuanto las personas que resultaron comprometidas se encontraban de permiso y por lo tanto no realizaban actividades propias del servicio como soldados voluntarios.

 

(…)

 

En contra de los soldados voluntarios CAMPOS MONTERO FLOVER, CASTRO MOSQUERA ARBEY, QUINTERO CAPERA HECTOR FIDEL y ROMERO CUELLAR ARIEL, presuntamente involucrados en el asesinato de un miembro de la Policía Nacional y de una menor de edad, no se adelantó informativo disciplinario ya que en cumplimiento al decreto 370 de el seis de febrero de 1991, se les solicitó la baja del servicio activo por conduta deficiente la cual fue aceptada mediante la Orden Administrativa de Personal No. 1056 con novedad fiscal del 30-ABRIL-96 del Comando del Ejército.

 

(…)

 

Al respecto la información con que cuenta este Comando es que el personal de soldados voluntarios relacionado estaban de permiso autorizado por el Comando del Batallón de Contraguerrilla No. 12 CHAIRA, concedido en ejercicio de sus facultades reglamentarias, cuando al parecer se vieron involucrados en hechos violentos sucedidos en esta ciudad el 14-ABRIL-96, los cuales son materia de investigación por parte de la Fiscalía Octava Grupo de Vida, organismo judicial que adelanta la correspondiente indagación”.

 

 

- Mediante oficio del 25 de febrero de 1997, el Comandante de la Décimo Segunda Brigada del Ejército le informó al Tribunal Administrativo que no existe informe de inteligencia sobre actividades desarrolladas por los soldados voluntarios CAMPOS MONTERO FLOVER, CASTRO MOSQUERA ARBEY, QUINTERO CAPERA HECTOR FIDEL y ROMERO CUELLAR ARIEL con ocasión de los hechos sucedidos en la ciudad de Florencia el 14 de abril de 1996, en los que falleció el agente de la Policía Nacional Guillermo Giraldo Pérez y la menor Franci Liliana Gasca, pues “(…) las personas que resultaron comprometidas, se encontraban de permiso y por lo tanto no realizaban actividades propias del servicio, ni relacionadas con su condición de soldados voluntarios” (fl. 50, cdno. 2, Exp. 885).

 

III- Análisis de la Sala:

 

En el presente caso, como ya se dijo, la parte actora atribuyó la responsabilidad patrimonial a la entidad demandada por el daño sufrido por los demandantes con ocasión de la muerte violenta del señor Guillermo Giraldo Pérez, con fundamento en la existencia de una falla del servicio a la cual se atribuyen los hechos violentos en los que aquel perdió la vida, pues fueron ocasionados por un soldado profesional del Ejército Nacional.

 

Al respecto, recuerda la Sala que para que se configure este régimen de imputación de responsabilidad patrimonial al Estado, se requiere de la comprobación de sus 3 componentes básicos: i) la existencia de un daño antijurídico, entendido como aquel que el afectado no está en el deber jurídico de soportar; ii) una falla del servicio propiamente dicha, que no es otra cosa que el defectuoso, tardío o inexistente cumplimiento de las funciones a cargo de la Administración; y iii) la comprobación del nexo o relación de causalidad entre los dos anteriores, lo que implica acreditar que fue precisamente esa falla del servicio la que produjo el daño antijurídico.

 

A su vez, la entidad demandada puede liberarse de tal responsabilidad mediante la comprobación de que actuó correcta y diligentemente, es decir que no existieron defectos en su obrar y no existió, por lo tanto, la falla del servicio que se le imputa; o porque demuestre la ausencia de nexo causal en atención a la configuración de alguna causa extraña como fuerza mayor, la culpa exclusiva de la víctima o el hecho exclusivo y determinante de un tercero, a las que se pueda atribuir la producción del daño.

 

En el presente caso y de acuerdo con el material probatorio allegado al plenario, para la Sala no queda duda de que el daño por el cual se demanda se produjo como consecuencia del hecho personal del agente, circunstancia que impide deducir responsabilidad patrimonial alguna a cargo de la entidad demandada por cuanto se trata de un evento extraño a ella, que impide la existencia del nexo causal entre el daño y el servicio, toda vez que, para estos efectos, constituye el hecho de un tercero.

 

Así, se observa que del homicidio del agente de la Policía Nacional Guillermo Giraldo Pérez fue autor Flover Campo Montero, según se concluyó en el proceso penal que adelantó el Juzgado Primero Penal del Circuito y dentro del cual fue condenado por este delito; y a pesar de que en esa época Campo Montero se desempeñaba como soldado voluntario, lo cierto es que el día de los hechos no se encontraba de servicio sino disfrutando de un permiso y desligado del cumplimiento de sus funciones; no portaba el uniforme militar ni se comprobó que hubiera utilizado arma o elemento alguno perteneciente al Ejército Nacional, lo cual evidencia que su actuación se adelantó a título particular, como ciudadano común y corriente, sin aducir ni prevalerse de su calidad de soldado; y precisamente por estar totalmente desligado del servicio el delito que cometió, fue juzgado por la denominada justicia ordinaria.  

 

Ahora bien, el hecho de que el victimario hubiese sido miembro de las Fuerzas Militares no resulta suficiente para deducir, a partir del mismo, la responsabilidad de la demandada, como no lo es respecto de cualquier servidor público su relación con la entidad a la que se encuentra vinculado laboralmente, puesto que a pesar de dicha vinculación se trata de personas naturales que gozan de una vida privada, en la cual actúan como cualquier otro sujeto y así mismo asumen la responsabilidad por sus decisiones y actuaciones en ese ámbito de su vida, desligado por completo de su faceta de funcionarios estatales.

 

Para que las actuaciones de los servidores públicos o agentes del Estado puedan vincular la responsabilidad de la entidad a la cual pertenecen, se requiere que hayan sido llevadas a cabo en virtud y/o con ocasión de la prestación del servicio o la ejecución de las funciones a su cargo, es decir que tienen que existir otros elementos que permitan establecer un nexo con el servicio -distintos a la sola vinculación del autor como servidor público- y que permitan advertir que de alguna manera éste propició, facilitó, indujo o influyó en la producción del daño.

 

Así lo ha reiterado en varias ocasiones la Sala[5]:

 

“No puede olvidarse que los agentes estatales -servidores públicos en general- son personas investidas de esta calidad pero que conservan la responsabilidad de su desempeño en su propio ámbito individual, dentro del cual actúan como cualquier particular y pueden cometer infracciones y delitos comunes, sin relación alguna con su calidad de funcionarios[6]; en estos casos, resulta inadmisible que, por el simple hecho de ser empleados suyos, tenga el Estado el deber de asumir la responsabilidad por las actuaciones de aquellos, sin discriminar las circunstancias en las cuales se produjeron y dejando de lado el hecho de que se trata de personas racionales, con libre albedrío y discernimiento, que no se limitan a ejecutar un servicio público, sino que cuentan con otras dimensiones en su vida y en ella cumplen actos que producen consecuencias para el mundo del Derecho.

 

Por ello, de tiempo atrás ha dicho reiteradamente la Sala[7] que las actuaciones de los funcionarios sólo comprometen el patrimonio de las entidades públicas, cuando las mismas tienen algún nexo con el servicio público, puesto que la simple investidura de servidor estatal de quien produce el hecho dañoso resulta insuficiente para vincular la responsabilidad del Estado.

 

Así, la Corporación sostuvo sobre este punto:

 

“…. en las anteriores condiciones encuentra la Sala un caso de típica culpa personal del agente sin nexo con el servicio, que impide configurar la responsabilidad del Estado ante la carencia de nexo. Viene a propósito lo expresado por la Sala en un caso similar, no idéntico, en sentencia de 6 de octubre de 1994:

 

““Se trata pues, de un típico caso de culpa personal completamente desligada del servicio, sin capacidad, por consiguiente, para comprometer la responsabilidad patrimonial de la demandada: la calidad de funcionario público que ostente el agente dañoso, por sí sola, es insuficiente como título de imputación del daño a las entidades estatales; es menester, además, que su conducta sea constitutiva de falla del servicio o que, constituyendo culpa personal, guarde nexos con el servicio que impliquen la responsabilidad inicial del patrimonio público. Esta tesis, desarrollada y sostenida durante mucho tiempo por la jurisprudencia del Consejo de Estado tiene hoy consagración en el artículo 90 de la Constitución Política”[8].

 

En relación con este tema, la doctrina ha señalado que las actuaciones de los funcionarios sólo comprometen el patrimonio de las entidades públicas cuando las mismas tienen algún nexo o vínculo con el servicio público^[9]. Por tanto, la Administración no responde de los daños causados por la actividad estrictamente privada de sus funcionarios y agentes, es decir, la llevada a cabo absolutamente al margen de las funciones del cargo público. En definitiva, una declaratoria de responsabilidad del Estado, no es posible “en aquellos supuestos de daños resarcibles en los que el funcionario se presenta frente al sujeto dañado en su calidad de persona privada, desprovisto, por tanto, de toda cualificación jurídico-pública”^[10].”

 

 

Es claro entonces que si bien para iniciar el estudio de la responsabilidad estatal resulta indispensable analizar la actuación de un agente estatal como órgano representativo de la Administración, ente jurídico que necesariamente actúa a través de personas naturales, la sola condición de servidor público que ostente el autor del hecho dañoso resulta insuficiente para deducir de manera efectiva la existencia de tal responsabilidad.

 

Es obvio que el Estado y las entidades públicas que de él hacen parte, sólo pueden actuar por medio de sus órganos y que la única manera en que se puede materializar su voluntad y su actividad, la única forma de advertir su injerencia en la práctica, es a través de la actuación de las personas naturales a su servicio, quienes tienen a su cargo el ejercicio de sus competencias y funciones, expresamente atribuidas por la ley, tendientes a la cumplida ejecución de los deberes constitucionales y legales a cargo del Estado; pero esto no quiere decir que tales personas naturales sólo actúen en su condición de servidores públicos y que todas las acciones que lleven a cabo sean manifestación de la actividad estatal.

 

En  consecuencia, reitera la Sala que, cuando se imputa responsabilidad patrimonial a una entidad estatal por las actuaciones de una persona natural a su servicio, no basta con acreditar dicha pertenencia o vinculación laboral, sino que resulta indispensable probar además que el servicio realmente tuvo injerencia en la producción del daño y que no se trató de un hecho personal del agente.

 

Volviendo al presente caso, es claro que, de conformidad con la sentencia penal proferida en el respectivo proceso judicial adelantado por la justicia ordinaria, el hecho productor del daño por el cual reclaman los demandantes –deceso del señor Guillermo Giraldo Pérez- fue causado por Flover Campo Montero, persona natural que en la época de la comisión del homicidio tenía la calidad de soldado del Ejército Nacional, pero respecto de la cual se probó que específicamente para el día de los hechos no se encontraba en servicio ni portaba uniforme ni utilizó arma de dotación oficial; por lo tanto, actuó dentro del ámbito de sus actividades privadas e incurrió en el ilícito, no en su calidad de uniformado de las Fuerzas Armadas sino como un particular cualquiera, razón por la cual su actuación no tiene la virtualidad de comprometer la responsabilidad patrimonial de la entidad demandada, lo que sin duda conduce a confirmar la sentencia denegatoria de primera instancia.

 

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

 

FALLA:

 

CONFIRMASE la sentencia apelada, esto es la proferida por el Tribunal Administrativo del Caquetá el 28 de abril de 2000.

 

COPIESE, NOTIFIQUESE, CUMPLASE Y DEVUELVASE

 

 

ENRIQUE GIL BOTERO                          RUTH STELLA CORREA PALACIO     Presidente

Con aclaración de voto

 

MAURICIO FAJARDO GOMEZ               MYRIAM GUERRERO DE ESCOBAR

 

 

 

 

 

ACLARACION DE VOTO DEL DOCTOR ENRIQUE GIL BOTERO

 

 

 

RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO - Elementos

 

La Sala parte, en este caso, del reconocimiento de que son varios los elementos estructurales de la responsabilidad extracontractual del Estado, los cuales serian, a saber: i) daño antijurídico, ii) falla del servicio, iii) nexo causal y, en algunos casos, iv) hecho dañoso. 2.2. La anterior estructura conceptual, en mi criterio, desconoce los postulados sobre los cuales se fundamenta la responsabilidad del Estado a partir de la Carta Política de 1991, en tanto el artículo 90 del estatuto superior estableció sólo dos elementos de la responsabilidad, los cuales son: i) El daño antijurídico y, ii) la imputación del mismo a una autoridad en sentido lato o genérico.

 

 

 

 

CONSEJO DE ESTADO

 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

                                         

SECCION TERCERA

 

Consejero ponente (E): MAURICIO FAJARDO GOMEZ

 

Bogotá, D.C.,  cuatro (4) de febrero de dos mil diez (2010)

 

Radicación número: 18001-23-31-000-1996-00885-01(18580)

 

Actor: LUCERO DEL SOCORRO PALACIO TORO Y/O

 

Demandado: NACION-MINISTERIO DE DEFENSA-EJERCITO NACIONAL 

 

 

Con el acostumbrado respeto por las decisiones de la Corporación, procedo a señalar los motivos por los cuales, si bien comparto la decisión adoptada el 4 de febrero de 2010, proferida en el proceso de la referencia, aclaro mi voto en relación con varios aspectos de la parte motiva que de conformidad con la posición mayoritaria, quedaron plasmados en la respectiva providencia.

 

1. Argumentos sobre los cuales recae la presente aclaración de voto

 

En la providencia señalada, en cuanto concierne a los elementos estructurales de la responsabilidad patrimonial extracontractual del Estado, se consignó lo siguiente:

 

“Al respecto, recuerda la Sala que para que se configure este régimen de imputación de responsabilidad patrimonial del Estado, se requiere de la comprobación de sus 3 componentes básicos: i) la existencia de un daño antijurídico, entendido como aquel que el afectado no está en el deber jurídico de soportar; ii) una falla del servicio propiamente dicha, que no es otra cosa que el defectuoso, tardío o inexistente cumplimiento de las funciones a cargo de la Administración; y iii) la comprobación del nexo o relación de causalidad entre los dos anteriores, lo que implica acreditar que fue precisamente esa falla del servicio la que produjo el daño antijurídico” (Páginas 13 y 14 de la providencia).

 

 

2. Razones y fundamentos de la aclaración

 

Me aparto de las afirmaciones transcritas, tal y como lo he venido haciendo en forma sistemática, con fundamento en las siguientes consideraciones:

 

2.1. La Sala parte, en este caso, del reconocimiento de que son varios los elementos estructurales de la responsabilidad extracontractual del Estado, los cuales serian, a saber: i) daño antijurídico, ii) falla del servicio, iii) nexo causal y, en algunos casos, iv) hecho dañoso.

 

2.2. La anterior estructura conceptual, en mi criterio, desconoce los postulados sobre los cuales se fundamenta la responsabilidad del Estado a partir de la Carta Política de 1991, en tanto el artículo 90 del estatuto superior estableció sólo dos elementos de la responsabilidad, los cuales son: i) El daño antijurídico y, ii) la imputación del mismo a una autoridad en sentido lato o genérico.

 

El inciso primero del texto constitucional antes señalado, es del siguiente tenor literal:

 

“El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas.

 

“(…)” (negrillas fuera del texto original).

 

2.3. Previo a cualquier análisis, es menester reseñar los elementos estructurales que son inherentes a la problemática planteada, como quiera que de la posición que se asuma respecto a los mismos deriva la comprensión frente al tema objeto de estudio; es así, como bien vale la pena determinar que son dos categorías diferentes la causalidad y la imputación, toda vez que el objeto de las ciencias naturales, es la naturaleza, mientras que el objeto de la ciencia del derecho, es el derecho; verdad que parece de perogrullo, pero de la cual se derivan consecuencias importantes que por obvias se dejan equivocadamente de lado, de allí que estamos en presencia de un dualismo entre la naturaleza como orden causal y la sociedad como orden normativo;[11] y en ese entendimiento, los principios específicos que los rigen son el de la causalidad y el de la imputación que se expresan bajo leyes propias, y que aunque bien, se traducen bajo la forma de juicios hipotéticos que establecen una relación entre una condición y una consecuencia, en palabras de Kelsen, en uno y otro caso, se rigen por los principios de la necesidad (del ser) y el de la libertad (del deber ser)[12]. Podría decirse, igualmente, que dentro de las ciencias de la naturaleza la causalidad correspondería, tanto en su acepción primitiva como en la más refinada a que hubo lugar en el pensamiento aristotélico, a una forma de conocimiento en cuanto busca una explicación de los fenómenos, y por el contrario, las ciencias sociales a través de la imputación refiere la vinculación de conductas frente a actos o hechos bajo la conexión del deber, y no bajo el imperativo del tener, propio de la causalidad.

 

Así las cosas, según la disposición lógico - normativa del artículo 90 de la Constitución Política, se tiene que establecida la presencia del daño, algo lo tuvo que originar como realidad, toda vez que no es un efecto incausado. Y en él se encuentra inmersa la causalidad, como parte o condición del efecto - DAÑO-. Por ello se ha dicho con trascendencia y claridad epistemológica:

 

“… Causa y efecto además no existen como términos aislados, sino como meros momentos de un proceso, de un continuum. “Los fenómenos como causa y efecto, dice Kelsen, constituyen una conexión de hechos directa, aunque no siempre perceptible inmediatamente. La llamada causa se cambia imperceptiblemente en el llamado efecto. Causa y efecto son, en palabras de Goethe, un fenómeno indivisible. Que los separemos sin embargo una de otro, que incluso que los opongamos entre sí, que intencionalmente aislemos de la cadena continua de innumerables elementos dos solamente como la causa y el efecto que se imputa a esa causa sola, se debe al vetusto hábito de interpretarla naturaleza conforme al principio de retribución””[13]

 

 

Ahora bien, configurada la existencia del daño como entidad fenoménica, ontológica, donde va implícita la causalidad entendida como ese continuum, es donde interviene el juez en una postura axial frente a ese dato objetivo o conocimiento dado por la experiencia, para impregnar de contenidos valiosos o disvaliosos el daño como tal, y donde su labor apunta no a la valoración de la conducta, sino más bien, a establecer si quien lo padece debe soportarlo o no. Y es así, como la jurisprudencia de esta Corporación lo ha entendido:

 

“porque a términos del art. 90 de la constitución política vigente, es más adecuado que el Juez aborde, en primer lugar, el examen del daño antijurídico, para, en un momento posterior explorar la imputación del mismo al Estado o a una persona jurídica de derecho público.

“La objetivización del daño indemnizable que surge de este precepto constitucional, como lo ha repetido en diversas oportunidades la Sala, sugiere que, en lógica estricta, el Juez se ocupe inicialmente de establecer la existencia del daño indemnizable que hoy es objetivamente comprobable y cuya inexistencia determina el fracaso ineluctable de la pretensión”[14]

 

“Por consiguiente, el primer aspecto a estudiar en los procesos de reparación directa es lo relativo a la existencia del daño, por cuanto si en el proceso no se logra establecer la ocurrencia de éste, se torna inútil cualquier otro análisis y juzgamiento.

“Como lo ha señalado la Sala en ocasiones anteriores[15], el primer aspecto a estudiar en los procesos de reparación directa, es la existencia del daño puesto que si no es posible establecer la ocurrencia del mismo, se torna inútil cualquier otro juzgamiento que pueda hacerse en estos procesos.

“En efecto, en sentencia proferidas dentro de los procesos acumulados 10948 y 11643 y número 11883, se ha señalado tal circunstancia precisándose en ésta última, que “… es indispensable, en primer término determinar la existencia del daño y, una vez establecida la realidad del mismo, deducir sobre su naturaleza, estos es, si el mismo puede, o no calificarse cono antijurídico, puesto que un juicio de carácter negativo sobre tal aspecto, libera de toda responsabilidad al Estado…”, y, por tanto, releva al juzgador de realizar la valoración del otro elemento de la responsabilidad estatal, esto es, la imputación del daño al Estado, bajo cualquiera de los distintos títulos que para el efecto se ha elaborado”[16] (Negrilla fuera de texto)

 

Superado el concepto del daño como fenómeno natural, este se torna en jurídicamente relevante una vez es tomado en consideración por el derecho como daño antijurídico resarcible, “…de tal forma que el daño jurídicamente relevante constituye una especie del daño entendido en sentido genérico (o en sentido naturalístico) y el daño antijurídico una especie del daño jurídico relevante, cuando su relevancia deriva de su antijuridicidad. El daño o perjuicio que las normas jurídicas pretenden repara o evitar no es cualquier daño, sino únicamente aquél que frustra expectativas aseguradas por el derecho[17]”

 

La nota de antijuridicidad, es la calificación en sentido convencional que se predica de lo contrario a derecho, lo cual sin lugar a dudas es una tautología, y aunque, el concepto como tal fue elaborado por la dogmática penal, pasó a ser una categoría general del derecho. En efecto, la doctrina sostiene:

 

“Por lo demás, la no circunscripción  de la categoría de antijuridicidad a una única rama del ordenamiento jurídico no hace más que poner de relieve, una vez más, la esencial trabazón existente entre todos los sectores jurídicos parciales integrantes del mismo, puesto que la “determinación normativa” de las circunstancias que caracterizan la antijuridicidad puede encontrarse fuera del ámbito normativo que cualifica tipológicamente el supuesto de hecho que hace surgir la responsabilidad civil”[18].

 

2.4. La anterior posición, según la cual el principal elemento configurativo de la responsabilidad del Estado corresponde al daño antijurídico, se ve reflejado en los antecedentes de la Asamblea Nacional Constituyente, en donde en la ponencia para segundo debate (de la disposición que fuera a convertirse en el actual artículo 90 de la Carta Política), se precisó:

 

“(…) La noción de daño en este caso, parte de la base de que el Estado es el guardián de los derechos y garantías sociales y que debe, por lo tanto, reparar la lesión que sufre la víctima de un daño causado por su gestión, porque ella no se encuentra en el deber jurídico de soportarlo.

 

“La responsabilidad se deriva del efecto de la acción administrativa y no de la actuación del agente de la administración causante material del daño, es decir, se basa en la posición jurídica de la víctima y no sobre la conducta del actor del daño, que es el presupuesto de la responsabilidad entre particulares.

 

“Esta figura tal y como está consagrada en la norma propuesta, comprende las teorías desarrolladas por el Consejo de Estado sobre responsabilidad extracontractual por falta o falla del servicio, daño especial o riesgo…”[19]

 

2.5. En ese contexto, es claro que la cláusula general de responsabilidad patrimonial del Estado - en materia contractual y extracontractual-, contenida en el artículo 90 ibídem, se soporta única y exclusivamente en los elementos antes referidos de daño antijurídico e imputación –entendida esta última como atribución de la respectiva lesión-, sin que sea posible predicar la existencia y necesidad y/o valoración y análisis de otro tipo componentes a efectos de configurar la responsabilidad.

 

Más aun, dicha posición ha sido asumida por la jurisprudencia de la Corte Constitucional en reiteradas ocasiones[20], en la cual se ha puntualizado recientemente, entre otros aspectos, lo siguiente:

 

“De manera tal que “la fuente de la responsabilidad patrimonial del Estado es un daño que debe ser antijurídico, no porque la conducta del autor sea contraria al derecho, sino porque el sujeto que lo sufre no tiene el deber jurídico de soportar el perjuicio, razón por la cual se reputa indemnizable”[21], lo cual significó un giro copernicano en el fundamento de la responsabilidad estatal, la cual ya no reposa en la “calificación de la conducta de la Administración, sino la calificación del daño que ella causa” (subrayas en el original)[22].

 

"La Corte Constitucional ha entendido que esta acepción del daño antijurídico como fundamento del deber de reparación estatal armoniza plenamente con los principios y valores propios del Estado Social de Derecho debido a que al Estado corresponde la salvaguarda de los derechos y libertades de los administrados frente a la propia Administración[23]. Igualmente ha considerado que se ajusta a distintos principios consagrados en la Constitución, tales como la solidaridad (Art. 1º) y la igualdad (Art. 13) [24], y en la garantía integral del patrimonio de los ciudadanos, prevista por los artículos 2º y 58 de la Constitución[25]. (Negrilla fuera del texto)

 

“El segundo elemento que configura la responsabilidad patrimonial del Estado a la luz el artículo 90 constitucional es la imputabilidad del daño antijurídico a las autoridades públicas, aspecto en el cual también ha sido abordado por la jurisprudencia de esta Corporación y tratado profusamente por el Consejo de Estado. Esta última autoridad judicial ha sostenido que la imputación está ligada pero no se confunde con la causación material, por cuanto en ciertos eventos se produce una disociación entre tales conceptos, razón por la cual para imponer al Estado la obligación de reparar un daño “es menester, que además de constatar la antijuricidad del mismo, el juzgador elabore un juicio de imputablidad que le permita encontrar un ´título jurídico´ distinto de la simple causalidad material que legitime la decisión; vale decir, la ´imputatio juris´ además de la imputatio facti”[26]. (Negrilla fuera del texto)

 

“La Corte Constitucional ha, de esta manera, reiterado las consideraciones del Consejo de Estado sobre los alcances del inciso primero artículo 90 de la Carta, tribunal que ha resumido su criterio en los siguientes términos:

 

"(S)on dos las condiciones indispensables para la procedencia de la declaración de la responsabilidad patrimonial con cargo del Estado y demás personas jurídicas de derecho público, a saber: el daño antijurídico y la imputabilidad del daño a alguna de ellas.

 

La noción de daño antijurídico es invariable cualquiera sea la clase (contractual o extracontractual) o el régimen de responsabilidad de que se trate; consistirá siempre en la lesión patrimonial o extrapatrimonial que la víctima no está en el deber jurídico de soportar.” (negrillas y subrayado fuera del texto original)[27]

 

“Esta última cita es pertinente para recalcar en la cuestión objeto de estudio en la presente decisión, pues tal como lo ha entendido el Consejo de Estado, la disposición constitucional que regula la materia establece la obligación de reparar los daños antijurídicos provenientes de cualquier autoridad pública. En efecto, como se ha reiterado el precepto simplemente establece dos requisitos para que opere la responsabilidad patrimonial estatal, a saber, que haya un daño antijurídico y que éste sea imputable a una acción u omisión de una autoridad pública, sin hacer distingos en cuanto al causante del daño.”[28]

 

Como se aprecia, no es posible, estrictamente hablando, que se amplíe la gama de los componentes de la responsabilidad extracontractual del Estado, como quiera que ellos se circunscriben, desde la óptica del derecho, al daño antijurídico y a la imputación del mismo a una entidad de derecho público.

 

2.6. En esa perspectiva, considero que la Sala debe replantear la forma como aborda el análisis de los elementos estructurales de la responsabilidad del Estado, para evitar de esta manera introducir criterios que se subsumen en los conceptos antes referidos. Proceder como se viene haciendo, en contravía de la propia jurisprudencia administrativa, es desconocer la realidad normativa (artículo 90 C.P.), que corresponde como bien lo señala la Jurisprudencia Constitucional, a un giro copernicano en la materia, toda vez, que la virtud o bondad del precepto estriba precisamente en consolidar en nuestra cultura jurídica el derecho de daños, opuesto a la concepción tradicional en el tema, donde prevalecía el análisis subjetivo de la conducta por oposición al carácter hoy objetivo del daño, de no hacerlo así, como se viene haciendo en una sorprendente cotidianidad jurídica en los fallos proferidos por la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, es sin lugar a dudas, seguir manteniendo una posición que no coincide con el ordenamiento jurídico en su dimensión unitaria o hermética, para de paso, mantener equivocadamente en mi criterio, una postura que corresponde a un modelo de pensamiento jurídico ya superado como fue el que antecedió a la constitución vigente. En síntesis, puede afirmarse, que la labor analítica del juez en asuntos de esta naturaleza, se reduce simple y llanamente a la constatación del daño como entidad, que es un dato objetivo o de conocimiento dado por la experiencia; a la posición axial frente al mismo por parte del juez, lo que imprime el sello de antijurídico o jurídico, y una vez estructurado aquel –daño antijurídico-,  coprogramáticamente mirar la posibilidad de imputación del mismo a una entidad de derecho público.

 

Ahora bien, en materia del llamado nexo causal, debe precisarse una vez más que este constituye un concepto estrictamente naturalístico que sirve de soporte o elemento necesario a la configuración del daño, otra cosa diferente es que cualquier tipo de análisis de imputación, supone, prima facie, un estudio en términos de atribuibilidad material (imputatio facti u objetiva), a partir del cual se determina el origen de un específico resultado que se adjudica a un obrar –acción u omisión-, que podría interpretarse como causalidad material, pero que no lo es jurídicamente hablando porque pertenece al concepto o posibilidad de referir un acto a la conducta humana, que es lo que se conoce como imputación.

 

No obstante lo anterior, la denominada imputación jurídica (imputatio iure) supone el establecer el fundamento o razón de la obligación de reparar o indemnizar determinado perjuicio derivado de la materialización de un daño antijurídico, y allí es donde intervienen los títulos de imputación que corresponden a los diferentes sistemas o regímenes de responsabilidad que tienen cabida tal como lo ha dicho la jurisprudencia en el artículo 90 de la Constitución Política[29].

 

Así las cosas, hay que reconocer que desde la estructura moderna de la responsabilidad patrimonial del Estado, el nexo de conexión, o vínculo que debe existir entre la acción, omisión, o conducta generante de un efecto, esto es, de una modificación patrimonial –el daño en sentido fenoménico y jurídico-, corresponde a la imputación material y/o normativa del mismo[30], lo que explica precisamente la posibilidad de eximentes de imputación cuando quiera que por alguna circunstancia no es posible hacer esa referibilidad, superando así aún, la problemática que presenta la denominada causalidad de la conducta omisiva y que en el esquema tradicional en vano ha tratado de justificarse acudiendo a todo tipo de distorsiones dialécticas, que lo único que hacen es poner de manifiesto el paralelismo entre physis y nomos.

 

Esa relación en el derecho, tradicionalmente llamada causalidad física, no puede seguir siendo la base del sistema, ni elemento autónomo, ya que es parte estructural del daño al posibilitar su existencia en la alteración o conformación mejor de una realidad, cosa diferente es la posibilidad de atribuir ese daño al obrar o no del sujeto, lo que constituye la imputación en sentido jurídico; más aún hoy día en que se habla de la crisis del dogma causal en las ciencias de la naturaleza, lo que ha permitido la conceptualización y desarrollo de criterios como el de la imputación objetiva y el deber de cuidado en el campo jurídico, desde luego.

 

En síntesis, mientras se mantenga la convicción de que la causalidad en su natural sentido óntico, hace parte de las ciencias sociales, y que constituye en ese entorno un elemento de la responsabilidad patrimonial, se incurre en un error al mezclar dos líneas paralelas, que corresponden a objetos de conocimiento diferentes: la naturaleza y el derecho, como ya se dijo. Y de otro lado, aunque el daño es producido por la acción u omisión, esto es, se da una relación entre dos hechos, eso hace parte de una regla de derecho –imputación- mas no causalidad, la imputación vincula conductas, por ello se ha dicho: “La ciencia del derecho no pretende, pues, dar una explicación causal de las conductas humanas a las cuales se aplican las normas jurídicas”[31], o bien, en otro horizonte: “La diferencia entre la causalidad y la imputación se pone de manifiesto en la relación entre la condición y la consecuencia: en la ley de la naturaleza se designa a la condición como causa y a la consecuencia como efecto, pero no interviene ningún acto humano o sobrehumano. En la ley moral, religiosa o jurídica la relación entre condición y consecuencia se establece por actos humanos o sobrehumanos”.[32]

 

Es por lo anterior, que lo itero una vez más, el análisis de éstas controversias debe hacerse en el entendimiento que se deja planteado, de no hacerlo así, la Sala estaría manteniendo una postura que ya ha sido superada en el ordenamiento jurídico (art. 90 C. P.).

 

2.7. Aunado a lo anterior, debe precisarse que el anterior entendimiento ha sido avalado por la jurisprudencia extranjera, específicamente la española, la cual, partiendo de similares contenidos normativos a los existentes en nuestro país, ha explicado los elementos de la responsabilidad en los siguientes términos:

 

“(…) Segundo: La responsabilidad del Estado que con carácter objetivo se configura por primera vez en 1954 dentro de la Ley de Expropiación Forzosa (art. 121) y se alberga tres años después en la de régimen jurídico de la Administración (art. 40), ha adquirido relieve constitucional en los arts. 9.º y 106, párrafo 2.°, como garantía fundamental en la órbita de la seguridad jurídica, aun cuando su entronque más directo lo tenga con el valor «justicia», uno de los pilares del Estado de Derecho, social y democrático, que proclama el art. 1.° de la misma Constitución .

 

“En el esquema de este concepto, el primero y principal de sus elementos estructurales es la lesión patrimonial, equivalente por su contenido a cualquier daño o perjuicio, en la doble modalidad, clásica desde la antigua Roma, del lucro cesante o del daño emergente. En este caso, no cabe la menor duda de que la rebaja del margen comercial correspondiente a los farmacéuticos en la venta o dispensación de los medicamentos implicaba necesariamente, sin más averiguaciones, una disminución de sus beneficios o ganancias en la misma proporción. Ahora bien, no es suficiente el menoscabo económico, factor material, sino que se requiere simultáneamente la concurrencia de otro factor cualificativo, consistente en que sea antijurídico y, por lo tanto, el afectado o la víctima no tenga el deber de soportarlo. En definitiva, la lesión se define como un daño ilegítimo y tal calificación conviene perfectamente a la Orden de 10 de agosto de 1985 desde el mismo instante en que nuestra Sentencia de 4 de julio de 1987 comprobó y declaró que era nula de pleno Derecho.

 

“En otro plano ha de situarse el vínculo entre la lesión y el agente que la produce, entre el acto dañoso y la Administración que es su autora, y por tanto implica la necesidad de que pueda serle imputado o atribuido, en su actuación propia, como poder y en el uso de sus potestades públicas…

 

“(…)”[33] (cursivas del original - negrillas adicionales).

 

2.8. Al margen de todas las consideraciones sobre la materia, y que se han expuesto anteriormente, en relación con los elementos que configuran la responsabilidad del Estado, lo cierto es que la Sala debe asumir una posición definitiva sobre el asunto objeto de análisis, como quiera que el 30 de agosto de 2007, esta misma Sección profirió una sentencia (expediente 15.932) en la cual el capítulo denominado “daño antijurídico e imputabilidad” fue aprobado sin ningún tipo de observación y en forma unánime.

 

2.9. Bajo las anteriores precisiones, dejo sentada mi posición en cuanto concierne a la forma como se abordó el análisis de los elementos de la responsabilidad patrimonial del Estado, materia sobre el cual recae esta aclaración de voto.

 

Atentamente,

 

 

 

 

ENRIQUE GIL BOTERO  

Fecha ut supra

 

[1] Pretensión por concepto de indemnización de perjuicios materiales a favor de la menor Jeydi Liliana Giraldo Ramos (fl. 27, Exp. 0085).

[2] “Art. 229.- Sólo podrán ratificarse en un proceso las declaraciones de testigos:

1. Cuando se hayan rendido en otro, sin citación o intervención de la persona contra quien se aduzcan en el posterior.
2. Cuando se hayan recibido fuera del proceso en los casos y con los requisitos previstos en los artículos 298 y 299.

Se prescindirá de la ratificación cuando las partes lo soliciten de común acuerdo, mediante escrito autenticado como se dispone para la demanda o verbalmente en audiencia, y el juez no la considera necesaria.

Para la ratificación se repetirá el interrogatorio en la forma establecida para la recepción del testimonio en el mismo proceso, sin permitir que el testigo lea su declaración anterior”.

[3] “Ha considerado la Sala que cuando las partes aceptan que una prueba haga parte del acervo probatorio, no puede luego invocar las formalidades legales para su admisión cuando la misma le resulte desfavorable. La exigencia de la ratificación de la prueba testimonial trasladada tiene por objeto la protección del derecho de defensa de la parte que no intervino en su práctica, pero si ésta renuncia a ese derecho y admite que la prueba sea valorada sin necesidad de dicha ratificación, no le es dable al fallador desconocer su interés para exigir el cumplimiento de una formalidad, que en tal evento no tendría por objeto la protección del derecho sustancial (art 228 C.P. Al respecto, ver por ejemplo, sentencia del 16 de febrero de 2001, exp: 2881 (12.622), entre otras” Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera; Sentencia del 22 de abril de 2004, Expediente 13.820. M.P.: Ricardo Hoyos Duque.

[4] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera; Sentencia del 13 de abril de 2000, Expediente 11.898. M.P.: Alier E. Hernández Enríquez

[5] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera; Sentencia del 7 de octubre de 2009. Expediente 15.976. Actor: Néstor Marino Zúñiga y/o.

[6] Ver entre otras: Consejo de Estado, S.C.A., Sección Tercera, sentencia de febrero 16 de 2006, Exp. 15383, C.P. Ramiro Saavedra Becerra y sentencia de noviembre 19 de 2008, Exp. 35073, C.P. Ramiro Saavedra Becerra.

[7] Se pueden consultar: Consejo de Estado, S.C.A. Sección Tercera, sentencias del 10 de agosto de 2001, Expediente 13666; del 15 de agosto del 2002, Expediente 13335, MP. Dr. Alier E. Hernández Enríquez.

[8] Consejo de Estado, S.C.A., Sección Tercera, Exp. 8200, Actor: Francisco Adán Casas y otros, C.P. Juan de Dios Montes.

[9] La jurisprudencia francesa desde el célebre fallo Lemmonier del 26 de julio de 1918, a partir de las conclusiones del comisario de gobierno LEÓN BLUM había señalado: “Si la falta personal -afirmó Blum- ha sido cometida en el servicio o con ocasión de él, si los medios y los instrumentos de la falta han sido puestos por el servicio a la disposición del culpable por efecto del juego del servicio, si en una palabra, el servicio ha acondicionado la ejecución de la falta o la producción de sus consecuencias dañinas respecto de un individuo determinado, el juez administrativo podrá y deberá decir: la falta se separa quizás del servicio -es a los tribunales judiciales [jueces ordinarios] a quienes les corresponde decidir sobre esto -pero el servicio no se separa de la falta”.

[10] ANDRES E. NAVARRO MUNUERA. La ampliación de la responsabilidad patrimonial de la administración a los daños ocasionados por sus funcionarios o agentes actuando al margen del servicio público, en Revista Española de Derecho Administrativo, No. 60, octubre-diciembre de 1988. Se analiza en el artículo la sentencia del Tribunal Supremo de España del 27 de mayo de 1987, que concedió a los demandantes la indemnización por la muerte de su hijo ocasionada por un agente de la policía con arma de fuego reglamentaria, pero quien disfrutaba de sus vacaciones, en aplicación de la teoría del riesgo como título de imputación.

[11]          Kelsen – Cossio, problemas escogidos de la teoría pura del derecho. Buenos Aires. Editorial Guillermo Kraft Ltda.. 1952. Pág. 12.

[12]          Kant los asimila a mandatos de la razón que denomina imperativos. Fundamentación de la metafísica de las costumbres, Editorial Ariel, Barcelona, Primera Edición, 1996, pág. 62

[13]          Revista de derecho de la Universidad de Antioquia. Homenaje a Hans Kelsen, B. Mantilla Pineda. El principio de retribución y la ley de causalidad. Pág. 358 y 359.

[14]          Sentencia del Consejo de Estado de diez de septiembre de 1993 expediente 6144 Consejero Ponente Juan de Dios Montes.

[15]          En este sentido pueden verse también las sentencias de 2 de marzo de 2000, exp. 11135; 9 de marzo de 2000 exp. 11005; 16 de marzo de 2000 exp. 11890 y 18 de mayo de 2000 exp. 12129

[16]          Sentencia proferida por el Consejo de Estado del 4 de diciembre de 2002 expediente 12625 Consejero Ponente Germán Rodríguez Villamizar

[17]             “27. HAYEK señala a este propósito que solo así “la regla de no perjudicar a otro cobra algún sentido para un grupo de hombres que tienen el derecho a perseguir cada uno sus propios objetivos”; de otra forma, si todas las personas tuviesen que atenerse continuamente a lo que los otros esperan o presuponen de su comportamiento, “el resultado sería, en breve plazo, el descalabro del orden” (cfr. Hayek, F.A.: Droit, legislation et liberté, París, 1981,t. I,pp. 122 y 124, respectivamente). Vid., en el mismo sentido, CARNEIRO DA FRADA, M. A.: Contrato e deveres de proteccao, Coimbra, 1994, p. 130”. Citado en Busto lago, José Manuel. La antijuridicidad del daño resarcible en la responsabilidad civil extracontractual. Ed. Tecnos S.A. Madrid. 1998. pag 45.

[18]          Busto lago, José Manuel. Ob cit. Pag 50.

[19]          Ponencia para segundo debate – Plenaria Asamblea Nacional Constituyente, Gaceta Constitucional No. 112 de 3 de julio de 1991, pág. 7 y 8.

[20]          Al respecto ver, entre otras, las sentencias: C-333 de 1996, M.P. Alejandro Martínez Caballero; C-533 de 1996; C-043 de 2004, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra; C-038 de 2006, M.P. Humberto Sierra Porto.

[21]          Sentencia C-533 de 1996.

[22]          Sentencia C-043 de 2004. En la misma decisión sostuvo: “No se trata de saber si hubo o no una falla en el servicio, es decir una conducta jurídicamente irregular aunque no necesariamente culposa o dolosa, sino de establecer si cualquier actuar público produce o no un “daño antijurídico”, es decir un perjuicio en quien lo padece, que no estaba llamado a soportar” (negrillas fuera del texto original).

[23]          Sentencia C-333 de 1996.

[24]         Esta Corporación, en Sentencia C-333-96, con ponencia del Magistrado Alejandro Martínez Caballero, resaltó la armonía existente entre el régimen de responsabilidad patrimonial del Estado consagrado en el artículo 90 de la Carta y el Estado Social de Derecho:  “Desde el punto de vista sistemático, la Corte considera que esta acepción del daño antijurídico como fundamento del deber de reparación del Estado armoniza plenamente con los principios y valores propios del Estado Social de Derecho (CP art. 1º), pues al propio Estado corresponde la salvaguarda de los derechos y libertades de los particulares frente a la actividad de la administración. Así, la  responsabilidad patrimonial del Estado se presenta entonces como un mecanismo de protección de los administrados frente al aumento de la actividad del poder público, el cual puede ocasionar daños, que son resultado normal y legítimo de la propia actividad pública, al margen de cualquier conducta culposa o ilícita de las autoridades, por lo cual se requiere una mayor garantía jurídica a la órbita patrimonial de los particulares. Por ello el actual régimen constitucional establece entonces la obligación jurídica a cargo del Estado de responder por los perjuicios antijurídicos que hayan sido cometidos por la acción u omisión de las autoridades públicas, lo cual implica que una vez causado el perjuicio antijurídico y éste sea imputable al Estado, se origina un traslado patrimonial del Estado al patrimonio de la víctima por medio del deber de indemnización.  Esta concepción de la posibilidad de indemnización de un daño antijurídico incluso originado en una actividad lícita del Estado armoniza además con el principio de solidaridad (CP art. 1º) y de igualdad (CP art. 13), que han servido de fundamento teórico al régimen conocido como de daño especial, basado en el principio de igualdad de todos ante las cargas públicas. En efecto, si la Administración ejecuta una obra legítima de interés general (CP art. 1º) pero no indemniza a una persona o grupo de personas individualizables a quienes se ha ocasionado un claro perjuicio con ocasión de la obra, entonces el Estado estaría desconociendo la igualdad de las personas ante las cargas públicas (CP art. 13), pues quienes han sufrido tal daño no tienen por qué soportarlo, por lo cual éste debe ser asumido solidariamente por los coasociados (CP art. 1º) por la vía de la indemnización de quien haya resultado anormalmente perjudicado. Se trata pues, de un perjuicio especial sufrido por la víctima en favor del interés general, por lo cual el daño debe ser soportado no por la persona sino por la colectividad, por medio de la imputación de la responsabilidad al Estado.  Por ende, la fuente de la responsabilidad patrimonial del Estado es un daño que debe ser antijurídico, no porque la conducta del autor sea contraria al derecho, sino porque el sujeto que lo sufre no tiene el deber jurídico de soportar el perjuicio, por lo cual éste se reputa indemnizable.  Esto significa obviamente que no todo perjuicio debe ser reparado porque puede no ser antijurídico, y para saberlo será suficiente acudir a los elementos del propio daño, que puede contener causales de justificación que hacen que la persona tenga que soportarlo”.

[25]          Sentencia C-832 de 2001.

[26]          Consejo de Estado. Sentencia de 13 de julio de 1993, loc. cit.

[27]          Sentencia del Consejo de Estado de mayo 8 de 1995, Expediente 8118, Consejero Ponente Juan de Dios Montes Hernández.

[28]          Corte Constitucional, sentencia C-038 de 2006, M.P. Humberto Sierra Porto.

[29]        Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de julio 12 de 1993, expediente 7622, M.P. Carlos Betancur Jaramillo.

[30]          “En la responsabilidad del Estado la imputación no se identifica con la causalidad material, pues la atribución de la responsabilidad puede darse también en razón de criterios normativos o jurídicos” Sentencia proferida por la Sección Tercera del Consejo de Estado, de 21 de febrero de 2002 expediente 14215.

[31]          Kelsen, Hans, Teoría Pura del Derecho, Editorial Universitaria de Buenos Aires, 12 Edición, 1974, pág. 20.

[32]        Kelsen – Cossio. Obra cit Pág. 22.

[33]          Tribunal Supremo Español – Sala de lo Contencioso, sentencia de 11 de noviembre de 1993, rad. STS 11664, M.P. Ángel Alfonso Llorente Calama. Ver igualmente: sentencia de 10 de julio de 1992, rad. STS 11010.