RECURSO DE APELACION - Objeto

 

En el sub lite, corresponde a la Sala determinar si le asiste razón a la sentencia de primera instancia, en tanto declaró la responsabilidad patrimonial del Estado por los perjuicios que se le ocasionaron al demandante luego de que un soldado que se encontraba en instrucción accionara accidentalmente su arma y, en especial, si al señor GILBERTO CASTAÑO FLOREZ como víctima, le asiste alguna responsabilidad en la causación de dicho daño, según afirma la entidad demandada en el recurso de apelación. La Sala considera pertinente aclarar que para decidir el recurso apelación interpuesto por la entidad demandada, el estudio de la responsabilidad se hará en relación únicamente respecto de la condena que en la sentencia de primera instancia se emitió a favor del señor GILBERTO CASTAÑO FLOREZ, como quiera que si bien la parte actora está compuesta por varios demandantes, en relación con los mismos fueron negadas las pretensiones de la demanda, decisión con la cual se conformaron, y como la entidad demandada es apelante única  cualquier pronunciamiento sobre este aspecto implicaría agravar su situación, lo cual iría en contra del principio de la non reformatio in pejus.

 

LESION DE SOLDADO - Con un arma de dotación oficial / CULPA EXCLUSIVA DE LA VICTIMA - Inexistencia / RESPONSABILIDAD DEL ESTADO - Por las lesiones a soldado con arma de fuego

 

De conformidad con lo anterior, se tiene acreditado que las lesiones que sufrió el señor GILBERTO CASTAÑO FLOREZ, fueron causadas con el arma de dotación oficial que en su poder tenía el cabo segundo RODOLFO LEÓN CRUZ, quien encontrándose en la casa de habitación de la finca El Higo y luego de hacer el croquis de la casa mata que tenían que construir con los demás miembros de la tropa para el desarrollo del ejercicio, se puso de pie, instante en el cual se disparó dicha arma la cual se encontraba cargada y sin seguro. De conformidad con lo anterior, la Sala considera que según lo que resultó probado en el proceso, las lesiones causadas al señor GILBERTO CASTAÑO FLOREZ son imputables únicamente a la entidad demandada, como quiera que no se evidencia en la conducta de la víctima una actuación que pueda considerarse como única causante del daño o que hubiera podido ser de alguna manera concausa del mismo. En efecto, en el proceso se acreditó, con las pruebas a las que se hizo referencia, esto es, los testimonios de la tropa y los informes rendidos acerca de lo sucedido, que la única conducta asumida por el señor CASTAÑO FLOREZ, fue solicitarle a los soldados del Batallón de la Mercedes que se encontraban en cercanías de la casa de habitación de su finca y que se disponían a realizar una actividad de instrucción, precaución con la cerca del predio de su propiedad y luego dialogar con ellos mientras algunos descansaban en dicha casa y otros elaboraban el croquis correspondiente para el ejercicio planeado por sus superiores. Estima la Sala, que dicha conducta no implicó en manera alguna una actuación que hubiera significado una exposición al riesgo que conlleva el uso de armas, sobre todo si se tiene en cuenta que la ocurrencia de las lesiones no se produjo durante el momento en que se realizaba el ejercicio de instrucción, sino previamente al mismo, esto es cuando los soldados se disponían a diseñar la “casamata” que debía ser destruida en el entrenamiento. En el proceso se acreditó que la víctima tampoco tuvo altercado alguno o enfrentamiento con los suboficiales que desarrollaban la operación respectiva, como respuesta al cual el mencionado cabo del Ejército le hubiere propinado el disparo. Adicionalmente, se acreditó en el proceso que el deber que tenían los miembros de la compañía que realizaba el ejercicio, era mantener sus armas descargadas y aseguradas, orden que no fue cumplida por el cabo segundo RODOLFO LEÓN CRUZ y que de haber sido acatada hubiera evitado la causación del daño reclamado en la demanda, toda vez que precisamente ello hubiera evitado que al momento de levantarse del suelo su arma se hubiera disparado, circunstancia por la cual precisamente fue condenado por el Consejo de Guerra que conoció del proceso, por ser responsable de la comisión del delito culposo de lesiones personales. Así las cosas, el hecho generador exclusivo del daño lo fue la circunstancia de que al mencionado soldado se le disparó el arma de dotación que se le había asignado para el ejercicio de su actividad como miembro del Ejército, arma que él mismo había dejado cargada y sin seguro, en contravención de la orden dada por sus superiores y que en últimas, al ser accionada le causó las lesiones al demandante, quien sólo se encontraba en el lugar de los hechos, por desarrollarse los mismos en inmediaciones de la casa de habitación de su finca y quien simplemente se acercó a los soldados para solicitarles precaución con los bienes de su propiedad al momento de la ejecución del ejercicio de instrucción.

 

 

CONSEJO DE ESTADO

 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

 

SECCION TERCERA

 

Consejera ponente: RUTH STELLA CORREA PALACIO

 

Bogotá, D.C., nueve (9) de junio de dos mil diez (2010)

 

Radicación número: 19001-23-31-000-1997-02003-01(19339)

 

Actor: GILBERTO CASTAÑO FLOREZ Y OTROS

 

Demandado: NACION-MINISTERIO DE DEFENSA EJERCITO NACIONAL

 

 

Referencia: ACCION DE REPARACION DIRECTA

 

 

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, en contra de la sentencia proferida por Tribunal Administrativo del Cauca el 24 de agosto de 2000 en la cual se decidió:

 

“2. (sic) Declárase, a la NACIÓN  - MINISTERIO DE DEFENSA  - EJÉRCITO NACIONAL administrativamente responsable de las lesiones sufridas por GILBERTO CASTAÑO FLOREZ, con ocasión de los hechos ocurridos el 31 de octubre de 1.995 en el Municipio de Mercedes (Cauca), por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

 

“En consecuencia condénase a la NACIÓN  - MINISTERIO DE DEFENSA  - EJÉRCITO NACIONAL, a pagar a título de indemnización por perjuicios morales a GILBERTO CASTAÑO FLOREZ la cantidad de cuatrocientos (400) gramos oro.

 

“3.) Condénase a la NACIÓN  - MINISTERIO DE DEFENSA  - EJÉRCITO NACIONAL por concepto de perjuicios materiales, lucro cesante a pagar a GILBERTO CASTAÑO FLOREZ la suma de CINCO MILLONES SETECIENTOS VEINTITRES (sic) TRECIENTOS  OCHO MIL (sic) PESOS CON VEINTINUEVE CENTAVOS ($5.723.308.29).

 

“4.) El valor reconocido por concepto de perjuicios morales, se pagará al precio del oro que certifique el Banco de la República, para la fecha de ejecutoria de ésta providencia.

 

“5.) Las sumas reconocidas por perjuicios morales y materiales devengarán los intereses del artículo 177 del Código Contencioso Administrativo, a partir de la ejecutoria de esta providencia.

 

“7.) (sic) Se niegan las demás pretensiones de la demanda.

 

“8.) Envíese copia de esta providencia con constancia de su notificación y ejecutoria a la DIRECCIÓN DEL EJERCITO NACIONAL y a la Procuraduría General de la Nación.

 

“8) (sic) Sin costas.”

 

I. ANTECEDENTES

 

1. Las pretensiones

 

1. El 24 de marzo de 1997, por intermedio de apoderado judicial y en ejercicio de la acción de reparación directa establecida en el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo, los señores GILBERTO CASTAÑO FLOREZ y OLIVA OSORIO DE CASTAÑO; GILBERTO, ALBERTO ANTONIO, JUAN CARLOS, EDGAR, MARCO ALBEIRO, FERNANDO y FREDDY CASTAÑO OSORIO; FABIO HERNANDO CASTAÑO COLLAZOS, por intermedio de apoderado judicial, formularon demanda en contra de la Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional, con el fin de que se les indemnizaran los perjuicios que sufrieron con ocasión de las lesiones causadas el señor GILBERTO CASTAÑO FLOREZ.

 

2. Fundamentos de hecho

 

Las pretensiones formuladas tuvieron como fundamento fáctico el siguiente:

 

Que el 31 de octubre de 1995, el señor GILBERTO CASTAÑO FLOREZ, quien se encontraba en la finca de su propiedad ubicada en la vereda el Llano municipio de las Mercedes -  Cauca, resultó lesionado en una de sus piernas por un disparo de arma de fuego de dotación oficial que accidentalmente fue accionada por uno de los miembros del Batallón Boyacá de la ciudad de Pasto, que se encontraba en dicha finca de descanso junto con los demás miembros de la tropa que hacían parte de dicha unidad del Ejército Nacional.

 

Que el daño antijurídico causado, es imputable a título de falla presunta y probada del servicio, por tratarse de una lesión causada con un arma de dotación oficial, por un miembro del Ejército Nacional que se encontraba en servicio activo, razón por la cual debe condenarse a la entidad demandada a resarcir los perjuicios ocasionados a los demandantes.

 

3. La oposición de la entidad demandada.

 

La parte demandada señaló en relación con los hechos debatidos, que algunos son ciertos, que otros no le constan y manifestó atenerse a lo que resultara probado en relación con los demás. Afirmó que no se configuran los elementos que jurisprudencialmente esta Corporación ha reconocido, como constitutivos de la falla del servicio, razón por la cual señaló la improcedencia de las pretensiones de la demanda.

 

4. Actuación en primera instancia.

 

4.1. Mediante providencia de 6 de noviembre de 1998, se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para que presentaran alegatos de conclusión y concepto.

 

4.1.1. Durante dicho término la parte demandada, señaló que no era posible proferir condena en su contra, como quiera que no se demostraron las lesiones causadas al actor, ni se aportó el concepto de la junta médica mediante el cual se determinara el porcentaje de pérdida de su capacidad laboral.

 

4.2. Estando el proceso para fallo, como prueba de oficio se ordenó valoración de la Junta Médico Laboral, con el fin de que se determinara la pérdida de la capacidad laboral del demandante. Una vez practicada dicha prueba, del dictamen rendido se corrió traslado a la partes para que se pronunciaran al respecto, por el término de tres (3) días, sin que durante dicho lapso hicieran manifestación alguna.

 

 

5. La sentencia recurrida

 

El Tribunal a-quo accedió a la pretensiones y para fundamentar su decisión señaló que en el expediente obran las pruebas que demuestran que las lesiones que sufrió el demandante le fueron causadas con un arma de dotación oficial que accidentalmente fue accionada por parte de un soldado del Ejército Nacional que se encontraba en labores de instrucción, sin que en el proceso se acreditara alguna casual de exoneración de responsabilidad, razón por la cual condenó al pago de los perjuicios morales y materiales en la modalidad de lucro cesante a favor del señor GILBERTO CASTAÑO FLOREZ.

 

Expresó que en el proceso no se acreditó el perjuicio fisiológico reclamado en la demanda y los daños morales alegados por los demás demandantes, razón por la cual negó las pretensiones en relación con los mismos.

 

6. El recurso de apelación.

 

6.1. La parte demandada manifestó en el recurso de apelación que la sentencia de primera instancia debe ser revocada toda vez que no se demostraron los elementos que configuran la responsabilidad patrimonial del Estado y que en todo caso debía al menos ser modificada parcialmente, como quiera que el Tribunal a-quo no tuvo en cuenta que en el proceso también  se demostró que la víctima del daño fue responsable de su causación, razón por la cual debe disminuirse la condena impuesta en su contra.

 

6.2. La parte actora interpuso apelación en contra la decisión de primera instancia, recurso del cual desistió mediante memorial 12 de octubre de 2000. El desistimiento fue aceptado por el a-quo, mediante auto de 26 de octubre de 2000.

 

7. Actuación en segunda instancia.

 

7.1. El recurso de apelación propuesto por la parte demandada fue admitido mediante auto de 13 de octubre de 2000.

 

7.2. A través de providencia de 24 de noviembre del mismo año, se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para que presentaran alegatos de conclusión y concepto. Durante el término concedido se guardó silencio.

 

 

 CONSIDERACIONES DE LA SALA

 

 

1. Competencia

 

La Corporación es competente para conocer del asunto, en razón del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, en un proceso con vocación de doble instancia, dado que para el momento en el cual se propuso el recurso de apelación, la cuantía de la demanda alcanzaba aquélla exigida para que en un proceso adelantado en ejercicio de la acción de reparación directa, tuviera vocación de segunda instancia ante esta Corporación (Decreto 597 de 1988).

 

2. Objeto del recurso de apelación.

 

En el sub lite, corresponde a la Sala determinar si le asiste razón a la sentencia de primera instancia, en tanto declaró la responsabilidad patrimonial del Estado por los perjuicios que se le ocasionaron al demandante luego de que un soldado que se encontraba en instrucción accionara accidentalmente su arma y, en especial, si al señor GILBERTO CASTAÑO FLOREZ como víctima, le asiste alguna responsabilidad en la causación de dicho daño, según afirma la entidad demandada en el recurso de apelación.

 

La Sala considera pertinente aclarar que para decidir el recurso apelación interpuesto por la entidad demandada, el estudio de la responsabilidad se hará en relación únicamente respecto de la condena que en la sentencia de primera instancia se emitió a favor del señor GILBERTO CASTAÑO FLOREZ, como quiera que si bien la parte actora está compuesta por varios demandantes, en relación con los mismos fueron negadas las pretensiones de la demanda, decisión con la cual se conformaron, y como la entidad demandada es apelante única  cualquier pronunciamiento sobre este aspecto implicaría agravar su situación, lo cual iría en contra del principio de la non reformatio in pejus.

 

 

3. El daño sufrido por el demandante.

 

Está demostrado en el proceso que el señor GILBERTO CASTAÑO FLOREZ, fue lesionado en su pierna izquierda como consecuencia de un disparo de arma de fuego el 31 de octubre de 1995, hecho que se acreditó con los siguientes documentos:

 

(i) Copia auténtica de la historia clínica de la atención de urgencias, en la que se indicó lo siguiente:

 

“Paciente de 60 años…recibe impacto por PAF de alta velocidad en tercio distal de pierna izquierda.

 

“Presenta herida circular irregular de 3 cm de diámetro localizado en borde medial de pierna izq. que compromete piel, tejido celular subcutáneo, músculo y periostio.

 

“No hay fractura subyacente con salida irregular 2 cm de diámetro” (fl 31 cd 2.)

 

(ii) Copia auténtica de la hoja de atención de consulta externa del Hospital las Mercedes, en la que se consignó:

 

AL EXAMEN SE ENCUENTRA.

 

1. Herida circular irregular de 3 cm de diámetro con restos de pólvora, que compromete piel, tejido subcutáneo, músculos y periostio que parece corresponder a orificio de entrada. Localizado en tercio distal de pierna izquierda.
2. Orificio de 2 cm de diámetro ovalado con restos de pólvora escasos. Que parece corresponde a orificio de salida localizado a 5 cm del orificio de entrada parte lateral (fl 180 cd. 2).

 

(iii) Copia auténtica del dictamen médico legal de 24 de enero de 1996, que obra en copia auténtica, en el que se señaló:

 

“Cuadro clínico de 3 meses de evolución (31 de octubre de 1995), sufre herida por arma de fuego de alta velocidad en 1/3 medio inferior de la pierna izquierda en forma transversal, penetra al lado derecho y sale al lado izquierdo, que produce dificultad para caminar y presenta dolor actualmente.

 

“EXAMEN FÍSICO

 

“Se observa cicatriz antigua de más o menos 2 cms de entrada.

“Orificio de salida de 1 cm, fue valorado por especialista que opina que tiene pie caído.” (fl 59 cd. 2).

 

 

(iv) Copia auténtica del reconocimiento Médico legal, realizado por el Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses, el 26 de enero de 1996, en el cual se dictaminó lo siguiente:

 

“Individuo de sexo masculino quien recibe herida por proyectil de arma de fuego el día 31 de octubre de 1995, el ofendido fue trasladado al Hospital de Mercedes, donde recibió atención médica. El ofendido fue valorado particularmente por especialista en Popayán Dr. Felipe Delgado, quien lo trata en este momento. Se le practicó primer reconocimiento Médico Legal por médico rural de Mercedes, Cauca, según oficio RML No 017 de Enero 24 de 1996, en el cual se encuentra: Cicatriz antigua correspondiente al orificio de entrada y salida del proyectil de arma de fuego.

 

“LESIONES: Examinado hoy presenta:

 

1. Cicatriz antigua, de forma irregular, de 3x1 cm, deprimida, hipocrónica, en cara anteromedial tercio distal pierna izquierda.
2. Cicatriz antiguo de forma irregular 2x1 cm deprimida, hipocrónica, en cara anteromedial tercio distal pierna izquierda.
3. Hay disminución del arco de movimiento para la flexión y extensión del dorso del pie; hay disminución de la fuerza muscular para caminar en la punta de los pies y empinarse.
4. Se evidencia leve Edema que compromete desde el tercio distal de la pierna hasta el dorso del pie izquierdo.
5. Cicatriz antigua de forma ovalada de 2.5x1.0 cm., plana, hipocrónica, en cara medial tercio superior muslo izquierdo” (fl 140 cd. 2).

 

(v) Copia auténtica de la Valoración que se realizara al señor CASTAÑO FLOREZ por el Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses, en la cual se le determinó una incapacidad de 90 días sin secuelas, de conformidad con las lesiones sufridas y el tiempo requerido para la recuperación de las mismas (fl 360 cd.3).

 

(vi) Copia auténtica del concepto de 19 de enero de 2000 emitido por la Junta Médico Laboral del Ministerio del Trabajo – Regional Cauca, en el que se determinó en un 15.40 % la pérdida de la capacidad laboral del señor CASTAÑO FLOREZ (fl 124 cd.1).

 

4. El hecho causante del daño

 

Para decidir el proceso, se establecerán en primer lugar las pruebas que resultan evaluables sobre las circunstancias en las que se produjo la muerte del señor GILBERTO CASTAÑO FLOREZ y después se analizarán los hechos demostrados con el fin de determinar si el daño es imputable a la entidad demanda, así como la injerencia de la conducta de la víctima en la causación del daño.

 

Cabe precisar que en relación con todos los aspectos de la controversia planteada, se tendrán en cuenta las pruebas documentales auténticas aportadas por las partes y las testimoniales practicadas en el trámite del proceso.

 

Así mismo, se tendrán en cuenta las pruebas trasladadas de la investigación penal que por los hechos que dieron origen a este proceso, se adelantó en el Juzgado 18 de Inspección Penal Militar, las cuales fueron remitidas en copia auténtica y podrán valorarse, porque su traslado fue solicitado por la parte actora y fueron practicadas a instancias de la demanda.

 

El acervo probatorio así recaudado permite tener demostrados los siguientes hechos:

 

4.1. Que las lesiones que sufrió el señor GILBERTO CASTAÑO FLOREZ, el 31 de octubre de 1995 a eso de las 10:30 am, fueron causadas con un arma de dotación oficial, que en su poder tenía el cabo del Ejército Rodolfo León Cruz, quien para ese momento se encontraba en servicio activo adscrito al Batallón Boyacá de la ciudad de Pasto, según se constata con los informes rendidos por el Comandante de la Compañía B Teniente Sandro Mauricio Torres Sánchez (fl 175 cd. 2), el Sargento Harold Adrian Ortiz Amaya (fl 176 cd. 2), el Comandante del Batallón Boyacá Iván Lagos Campos (fl 174 cd.2) y del testimonio del Cabo Segundo Edgar Ortega Rojas (fls 276, 277, 278 y 279 cd.2).

 

De igual forma en el expediente obra copia auténtica de la hoja de vida (fl 223 cd. 2) y del acto de posesión del mencionado Cabo del Ejército Nacional (fl 236 cd.2).

 

4.2. Que en esa fecha se realizaba una práctica de instrucción consistente en el entrenamiento para la destrucción de una “casamata”, por parte del segundo y cuarto pelotón de la Compañía Bolívar del Batallón Boyacá, según se constata del informe que rindió el Sargento Harold Adrian Ortiz Amaya, quien se encontraba al frente de esa actividad, al Comandante del puesto de Mando Adelantado de dicha unidad militar (fl 176 cd. 2).

 

4.3. Que los hechos ocurrieron en la finca El Higo Cantollano, la cual se encuentra ubicada en el municipio de las Mercedes – Cauca, y que colinda por el sur occidente con la Base Militar de las Mercedes, particularmente en inmediaciones de la casa de habitación de dicha finca, ubicada a quinientos metros de la casa principal de la base militar, según se constata con la diligencia de inspección judicial practicada durante el trámite del proceso penal (folios 285 a 286 del cd. 2).

 

4.4. Que los suboficiales que se harían pasar por enemigos de la tropa durante el ejercicio de destrucción de la “casamata”, dentro de los cuales se encontraba el Cabo Rodolfo Cruz León, cuando se dirigían al lugar en el que les correspondía  ubicarse durante el desarrollo del mismo, el cual quedaba en las inmediaciones de la casa de la finca EL Higo, fueron abordados por el señor GILBERTO CASTAÑO FLOREZ, quien se les acercó para solicitarles que, durante el ejercicio de instrucción, tuvieran cuidado con la cerca que dividía el predio de su propiedad, la cual procedieron a cruzar ubicándose en la casa de habitación de dicha finca.

 

Así lo relató el Cabo Segundo EDGAR ORTEGA ROJAS, suboficial que hacía parte de la instrucción, quien expuso lo siguiente:

 

“Siendo las diez y media de la mañana en la finca “el higo” se encontraban unos pelotones de instrucción al mando del señor TE. ORTIZ AMAYA HAROLD, la instrucción era sobre la destrucción de una casa mata, una vez mi teniente dio la teoría los suboficiales éramos los encargados de la práctica entonces mi teniente nos retiró a los suboficiales para ir hacia el lado de una parte boscosa que había para preparar la instrucción. Cuando pasábamos por una casa se nos acercó el dueño de la finca don GILBERTO CASTAÑO a pedirnos el favor que no le fuéramos a dañar la cerca, entonces en ese momento pasamos al lado de la casa, nos sentamos en un ladito de la casa…” (fl 279 cd.2).

 

 

4.5. Que una vez ubicados en la casa de la finca El Higo Cantollano, el Cabo Rodolfo Cruz León se agachó para realizar el croquis para la construcción de la casa mata para efectos de realizar la operación, luego se incorporó y en ese instante se disparó el arma de dotación oficial resultando lesionados el señor GILBERTO CASTAÑO FLOREZ  y el cabo segundo Edgar Ortega Rojas.

 

Así consta en el informe que el Comandante del Batallón Boyacá Iván Lagos Campos (fl 174 cd.2), rindió al Teniente Coronel de dicho Batallón, en el que se indicó:

 

“1- Se está efectuando la instrucción que correspondía para el día 31 de octubre destrucción de casa matas en los sitios asignados.

 

“2- El señor ST ORTIZ AMAYA HAROL ADRIAN envió a los CS. CRUZ LEON RODOLFO, CS. ROJAS ORTEGA EDAGAR, CS. SABALA CAMACHO LUIS y CS. PEÑA PORTELA HERMINSON  para que sirvieran de enemigos en la casa mata, cuando se le acercó el señor GILBERTO CASTAÑO quien les solicitó que no le fueran a dañar la cerca, cuando el CS. CRUZ LEON RODOLFO fue a levantarse se le accionó el fusil el cual no debería esta cargado hiriendo al señor GILBERTO CASTAÑO produciéndole una herida circular irregular de tres (3) centímetros de diámetro…”

 

En este mismo sentido obra el informe rendido por el Sargento HAROLD ADRIAN ORTIZ AMAYA (fl 176 cd. 2) Comandante del Cuarto Pelotón Compañía B y quien se encontraba al frente de la instrucción, en el que se señaló:

 

“Antes de iniciarse la practica de la instrucción por parte del segundo y cuarto pelotón de la compañía Bolívar 3er contingente de 1995, se retiraron los señores suboficiales a instalarse en el lugar exacto de la destrucción de la casa mata, instrucción la cual se estaba dando en este preciso instante, ellos se reunieron a pocos metros del área de instrucción cuando se acercó el civil en mención [GILBERTO CASTAÑO FLOREZ] a pedirles la colaboración de no dañar las sercas (sic) que habían(sic) en este lugar al poco rato el señor suboficial CS: CRUZ DE LEÓN RODOLFO que se disponía a levantarse se le disparó el arma sin ninguna intención …” (fl 176 cd.2).

 

De igual forma el Cabo Segundo EDGAR ORTEGA ROJAS, en el proceso penal y quien también resultó herido en estos hechos, testificó:

 

“…mi cabo  CRUZ LEON RODOLFO se agachó a hacer el croquis en el suelo, a lo que terminó el se paró y allí sonó el disparo y salimos heridos yo y el señor GILBERTO que estaba al lado izquierdo mío, yo estaba en el centro y al lado derecho mío estaba mi cabo CRUZ LEON. El señor se quejó y llamó a mi teniente ORTIZ que mire como el cabo lo había jodido y como afortunadamente se encontraba el vehículo del señor dueño en la finca entonces el seños (sic), me llevó al hospital y allí nos prestaron los primeros auxilios…”  (fl 279 cd.2)

 

El cabo RODOLFO CRUZ LEON (fl 182 a 183), durante el trámite del proceso penal y quien también colaboraba con la construcción de la casa mata para el ejercicio respectivo, en declaración rendida bajo juramento expuso lo siguiente:

 

“El 31 de octubre de 1.995, a las 10 horas aproximadamente, estaba dando instrucción al segundo y cuarto pelotón de la CP. B en la base militar de las mercedes, en compañía de mi Teniente Ortiz y 4 suboficiales más, después de eso mi teniente nos mandó a construir una casamata por la parte trasera de la base, cuando el señor GILBERTO se nos acercó a decirnos que tengamos cuidado con la cerca y que tratáramos de no dañarla, el hablaba con nosotros en forma cordial de diferentes asuntos, cuando nos inclinamos a hacer el croquis del terreno para montar la casamata y en el momento de levantarme se disparó el fusil hiriendo al Señor Gilberto y al CD. ROJAS…” (fl 182 cd. 2).

 

En igual sentido obran las declaraciones rendidas en el trámite de este proceso, por parte de los señores NELSON HOYOS TORRES (fl 79,80 y 81 cd.2), mayordomo de la finca y quien presenció los hechos, ROSA ANITA TORRES (fl 84 y 85 cd.2) y LUZ MIREYA TORRES HOYOS (fl 88 y 89 cd.2), trabajadoras de la víctima y quienes se encontraban en la finca al momento de los acontecimientos.

 

Así mismo durante el proceso penal el Sargento HAROLD ADRIAN ORTIZ AMAYA quien se encontraba al frente de la operación (fl 81 cd.2), el teniente SANDRO SANCHEZ TORRES (fl 293 a 294 cd.2), el cabo segundo JESUS HERMINSON PORTELA PEÑA, quien colabora con la construcción de la casamata para la operación (fls 298, 299 y 300 cd.2) y los soldados OSCAR ANDRÉS RIVERA HIDALGO (fl 183 cd. 2), JOSÉ VARGAS VILLOTA (fl 184 cd. 2) y JOSE LEONIDAS VILLOTA (fl 296 cd.2), quienes recibían la respectiva instrucción, manifestaron unánimemente que al cabo segundo RODOLFO CRUZ LEON, se le disparó accidentalmente su arma, lesionando al demandante.

 

4.6. Que entre los soldados del Ejército y el señor CASTAÑO FLOREZ , no se presentó altercado de ninguna naturaleza, toda vez que el acercamiento que se realizó solo tuvo la finalidad de solicitarles a los suboficiales precaución con la cerca que dividía la propiedad del demandante.

 

Así lo confirman los testimonios del Sargento HAROLD ADRIAN ORTIZ AMAYA quien se encontraba al frente de la operación (fl 181 cd.2), del teniente SANDRO SANCHEZ TORRES (fl 293 a 294 cd.2), de los Cabos Segundos EDGAR ORTEGA ROJAS (fl 279 cd.2) y JESUS HERMINSON PORTELA PEÑA quienes colaboraban con la construcción de la “casamata” para la operación y de los soldados OSCAR ANDRÉS RIVERA HIDALGO (fl 183 cd. 2) y JOSE LEONIDAS VILLOTA (fl 296 cd.2).

 

4.7. Que al momento del ejercicio se dispuso por los encargados del mismo, que las armas debían encontrarse descargadas y que la que portaba el cabo segundo RODOLFO CRUZ LEON al momento del disparo se encontraba cargada y sin seguro.

 

En efecto, en el informe rendido por el Teniente Sandro Mauricio Torres Sánchez Comandante de la Compañía B, al teniente coronel del Batallón Boyacá, se indicó:

 

“Es de tener en cuenta, de que las armas de dotación fueron revisadas durante la formación para la iniciación de las instrucción y como norma de carácter permanente se había impuesto de que el personal no podía cargar el arma en ningún momento” (fl 175 cd.2).

 

Sobre la orden de tener las armas descargadas, obran las declaraciones del teniente SANDRO TORRES SANCHEZ (fl 293 a 294 cd.2), del cabo segundo JESUS HERMINSON PORTELA PEÑA, quien colabora en la construcción de la casamata para la operación (fls 298, 299 y 300 cd.2) y del soldado OSCAR ANDRÉS RIVERA HIDALGO (fl 301 y 302 cd. 2).

 

En su declaración el cabo segundo RODOLFO CRUZ LEON (fl 182 a 183), sostuvo:

 

“PREGUNTADO: Por qué llevaba usted su arma de dotación cargada y desasegurada. CONTESTÓ: A eso de las 04 de la mañana aproximadamente, nos ordenaron realizar una emboscada a la salida de la base de la compañía de Instrucción, lo cual está dentro del horario de instrucción, por eso tenía cargada mi arma, pero debido al cansancio en la noche olvidé descargar el arma…”

 

4.8. Que por los hechos descritos se adelantó un proceso penal, el cual finalizó en un Consejo de Guerra, en el que se profirió decisión, el 25 de septiembre de 1997, en la cual se encontró al cabo segundo RODOLFO CRUZ LEON responsable de la comisión del delito de lesiones personales culposas. Así se razonó en dicha providencia:

 

“En lo que respecta a la culpabilidad, esta no admite discusión, ya que aparte de la prueba testimonial analizada, el propio implicado en su indagatoria afirma que… el tiro fue cuando al pararse tomó el arma de la empuñadura, que el tiro se fue en línea recta, pegó en el piso y de allí rebotó para pegarle al Cabo Rojas Ortega y al civil Castaño Florez. Los testigos afirman que no hubo intención, ni problema alguno entre el procesado y los ofendidos de quienes se ha demostrado plenamente la presanidad. En ese orden de ideas, está muy claro que estamos frente a una forma de culpabilidad culposa, estando comprobados entonces, no solamente los elementos del hecho punible, sino la responsabilidad del procesado Cruz León.”  (fl 410 a 417 cd. 4).

 

Dicha providencia fue confirmada por el Tribunal Superior Militar, mediante sentencia de 1 de abril de 1998 (fl 410 a 418 cd.4).

 

De conformidad con lo anterior, se tiene acreditado que las lesiones que sufrió el señor GILBERTO CASTAÑO FLOREZ, fueron causadas con el arma de dotación oficial que en su poder tenía el cabo segundo RODOLFO LEÓN CRUZ, quien encontrándose en la casa de habitación de la finca El Higo y luego de hacer el croquis de la casa mata que tenían que construir con los demás miembros de la tropa para el desarrollo del ejercicio, se puso de pie, instante en el cual se disparó dicha arma la cual se encontraba cargada y sin seguro.

 

 

5. Culpa de la víctima.

 

La entidad demanda pidió que se analizara la responsabilidad que le asistió a la víctima en la producción de los hechos para que en consecuencia la sentencia sea revocada o al menos modificada para disminuirse la condena impuesta en su contra, toda vez que en el proceso sí está probado que su comportamiento tuvo injerencia en la ocurrencia del daño.

 

Sea lo primero señalar, que la Sala de tiempo atrás ha dejado sentado en qué circunstancias la conducta de la víctima puede exonerar totalmente de responsabilidad a la entidad demandada y en cuáles, por no ser totalmente ajeno a la administración tal comportamiento, dicha conducta implica una reducción en la condena impuesta:

 

“Ha considerado la Sala que para que la conducta de la víctima pueda exonerar de responsabilidad a la entidad demandada, la misma debe ser causa determinante en la producción del daño y ajena a la Administración.

 

“En los eventos en los cuales la actuación de la víctima resulta ser la causa única, exclusiva o determinante del daño, carece de relevancia la valoración de su subjetividad. Si la causalidad constituye un aspecto objetivo, material de la responsabilidad, la labor del juez frente a un daño concreto debe limitarse a verificar si dicha conducta fue o no la causa eficiente del daño, sin que para ello importe establecer si al realizarla, su autor omitió el deber objetivo de cuidado que le era exigible, o si su intervención fue involuntaria. Por tal razón, resulta más preciso señalar que la causal de exoneración de responsabilidad del demandado es el hecho de la víctima y no su culpa.

 

“Ahora bien, cuando la intervención de la víctima incide en la causación del daño, pero no excluye la intervención causal del demandado, habrá lugar a la reducción de la indemnización establecida en el artículo 2357 del Código Civil, conforme al cual “La apreciación del daño está sujeta a reducción, si el que lo ha sufrido se expuso a él imprudentemente”.

 

“Sin embargo, cabe advertir que esa noción culpabilista que se proyecta en dicha norma no puede ser trasladada al campo de la responsabilidad patrimonial del Estado, habida consideración de que el criterio de imputación que rige esa responsabilidad, en los términos del artículo 90 de la Constitución, se construye a partir de la verificación de la antijuridicidad del daño y del vínculo causal entre ese daño y la actuación u omisión de la Administración.

 

“Luego, si de la atribución de responsabilidad al Estado están ausentes, como requisito para su estructuración, los criterios subjetivos de valoración de la conducta del autor, tales criterios no pueden ser exigidos cuando se pretenda reducir el valor de la indemnización por la intervención causal relevante de la propia víctima. En pocos términos: en el campo de la responsabilidad patrimonial del Estado la valoración objetiva de la intervención causal tanto de la Administración como de la propia víctima resultan suficientes para determinar si la causa del daño lo fue la actuación del ente demandado o de la víctima, con el fin de establecer si hay lugar a condenar a aquélla o a absolverla por haberse producido una causal excluyente de responsabilidad, o si ambas concurrieron en la producción del daño y, entonces, reducir el valor de la indemnización en proporción directa a la mayor o menor contribución de la conducta de la víctima en su producción.

 

“Por lo tanto, cuando se pretenda reducir el valor de la indemnización que deba pagar la entidad con fundamento en la intervención de la víctima en la causación del daño, habrá de tenerse en cuenta la relevancia de esa intervención en el resultado y no la intensidad de la culpa en la que aquélla hubiera incurrido.

 

“En pocos términos, cuando se produce un daño, debe establecerse si la actividad de la Administración fue causa exclusiva y determinante en su producción, o si esa actividad fue causa eficiente pero concurrió con la actuación de la víctima, o si dicha actividad no fue más que una causa pasiva en la producción de aquél, porque la causa exclusiva y determinante del mismo fue la actuación de la propia víctima.[1]”

 

De conformidad con lo anterior, la Sala considera que según lo que resultó probado en el proceso, las lesiones causadas al señor GILBERTO CASTAÑO FLOREZ son imputables únicamente a la entidad demandada, como quiera que no se evidencia en la conducta de la víctima una actuación que pueda considerarse como única causante del daño o que hubiera podido ser de alguna manera concausa del mismo.

 

En efecto, en el proceso se acreditó, con las pruebas a las que se hizo referencia, esto es, los testimonios de la tropa y los informes rendidos acerca de lo sucedido, que la única conducta asumida por el señor  CASTAÑO FLOREZ, fue solicitarle a los soldados del Batallón de la Mercedes que se encontraban en cercanías de la casa de habitación de su finca y que se disponían a realizar una actividad de instrucción, precaución con la cerca del predio de su propiedad y luego dialogar con ellos mientras algunos descansaban en dicha casa y otros elaboraban el croquis correspondiente para el ejercicio planeado por sus superiores.

 

Estima la Sala, que dicha conducta no implicó en manera alguna una actuación que hubiera significado una exposición al riesgo que  conlleva el uso de armas, sobre todo si se tiene en cuenta que la ocurrencia de las lesiones no se produjo durante el momento en que se realizaba el ejercicio de instrucción, sino previamente al mismo, esto es cuando los soldados se disponían a diseñar la “casamata” que debía ser destruida en el entrenamiento.

 

En el proceso se acreditó que la víctima tampoco tuvo altercado alguno o enfrentamiento con los suboficiales que desarrollaban la operación respectiva, como respuesta al cual el mencionado cabo del Ejército le hubiere propinado el disparo.

 

Adicionalmente, se acreditó en el proceso que el deber que tenían los miembros de la compañía que realizaba el ejercicio, era mantener sus armas descargadas y aseguradas, orden que no fue cumplida por el cabo segundo RODOLFO LEÓN CRUZ y que de haber sido acatada hubiera evitado la causación del daño reclamado en la demanda, toda vez que precisamente ello hubiera evitado que al momento de levantarse del suelo su arma se hubiera disparado, circunstancia por la cual precisamente fue condenado por el Consejo de Guerra que conoció del proceso, por ser responsable de la comisión del delito culposo de lesiones personales.

 

Así las cosas, el hecho generador exclusivo del daño lo fue la circunstancia de que al mencionado soldado se le disparó el arma de dotación que se le había asignado para el ejercicio de su actividad como miembro del Ejército, arma que él mismo había dejado cargada y sin seguro, en contravención de la orden dada por sus superiores y que en últimas, al ser accionada le causó las lesiones al demandante, quien sólo se encontraba en el lugar de los hechos, por desarrollarse los mismos en inmediaciones de la casa de habitación de su finca y quien simplemente se acercó a los soldados para solicitarles precaución con los bienes de su propiedad al momento de la ejecución del ejercicio de instrucción.

 

Por las anteriores razones la Sala confirmará el fallo impugnado.

 

6. Liquidación de perjuicios.

 

6.1. Perjuicios Morales.

 

Se solicitó en la demanda una indemnización equivalente a 1.000 gramos de oro en favor de cada uno de los demandantes y en la sentencia impugnada se condenó en 400 gramos oro para el señor CASTAÑO FLOREZ. Para la valoración de tales perjuicios la Sala tendrá en cuenta los criterios establecidos en la sentencia de 6 de septiembre de 2001, expedientes Nos. 13.232 y 15.646, en la cual fijó en cien salarios mínimos legales mensuales vigentes el valor del perjuicio moral, en los eventos de mayor intensidad.

 

Así las cosas y como en el presente asunto solo apeló la demandada, para garantizar el principio de non reformatio in pejus, se procederá a determinar en salarios mínimos los gramos oro a que se condenó en primera instancia, teniendo en cuenta que, de conformidad con las providencias señaladas, 1000 gramos de oro equivalen a 100 salarios mínimos.

 

De conformidad con lo anterior, como la condena proferida a favor del señor GILBERTO CASTAÑO FLOREZ por este perjuicio fue de 400 gramos oro, la misma corresponde a 40 salarios mínimos legales mensuales vigentes.

 

6.2. Daño material.

 

6.2.1. Lucro Cesante.

 

Como en el presente asunto la entidad demandada no recurrió la condena que por este concepto realizó el a-quo, procederá la Sala a actualizarla aplicando la siguiente fórmula:

 

Vp = Vh índice final  

índice inicial

 

Donde:

Vp: Valor presente de la renta:

Vh: capital histórico o suma que se actualiza: $ 5.723.308

Índice final certificado por el DANE a la fecha de esta sentencia: 104.39

Índice inicial certificado por el DANE a la fecha de la sentencia de primera instancia: 61.15.

 

Vp = $ 5.723.308  104.39

61.15

 

Vp. = $ 9.770.337

 

Así las cosas, por perjuicios materiales en modalidad de lucro cesante el señor GILBERTO CASTAÑO FLOREZ tiene derecho a la suma de nueve millones setecientos setenta mil trescientos treinta y siete pesos ($ 9.770.337) y por perjuicios morales el monto equivalente a 40 salarios mínimos legales mensuales vigentes.

 

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

 

 

 

 

FALLA  

 

 

 

MODIFÍCASE la sentencia de 24 de agosto de 2000, proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca, la cual quedará así:

 

PRIMERO. Declárase a la NACIÓN  - MINISTERIO DE DEFENSA  - EJÉRCITO NACIONAL administrativamente responsable de las lesiones sufridas por GILBERTO CASTAÑO FLOREZ, con ocasión de los hechos ocurridos el 31 de octubre de 1.995 en el Municipio de Mercedes (Cauca).

 

SEGUNDO. CONDÉNASE A LA NACIÓN, MINISTERIO DE DEFENSA – EJERCITO NACIONAL, a pagar, por concepto de perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante, la suma de nueve millones setecientos setenta mil trescientos treinta y siete pesos ($ 9.770.337) a favor del señor GILBERTO CASTAÑO FLOREZ.

 

TERCERO. CONDÉNASE A LA NACIÓN, MINISTERIO DE DEFENSA – EJERCITO NACIONAL, a pagar, por concepto de perjuicios morales la suma equivalente a 40 salarios mínimos legales mensuales vigentes a favor del señor GILBERTO CASTAÑO FLOREZ.

 

CUARTO: LA NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – POLICÍA NACIONAL, dará cumplimiento a lo dispuesto en este fallo, dentro de los términos indicados en los artículos 176 y 177 del C.C.A.

 

QUINTO. Ejecutoriada esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al tribunal de origen.

 

 

 

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, CÚMPLASE Y DEVUÉLVASE.

 

 

 

 

 

 

RUTH STELLA CORREA PALACIO          GLADYS AGUDELO ORDOÑEZ            Presidenta de la Sala	RUTH STELLA CORREA PALACIO
MAURICIO FAJARDO GÓMEZ                ENRIQUE GIL BOTERO

 

[1] Sentencia de 26 de mayo de 2010. Exp. 19.043. M.P. Ruth Stella Correa Palacio.