Categoría:
Ver:
142
CONCESION DE AGUAS - Legalidad de la negación de prórroga al requerir autorización de Superservicios / DAMA - Prórroga de concesión de aguas / ACUEDUCTO BARRIO CEDRITOS - Prórroga de concesión de aguas
Para negar la prórroga de la concesión a la actora, el DAMA tuvo, entre otras consideraciones, las siguientes: «Que la Superintendencia de Servicios Públicos, mediante oficio 529-010105-1, indicó en su último párrafo que a la letra dice: “Teniendo en cuenta los antecedentes descritos y conociendo que la EAAB está en capacidad de suministrar agua a la totalidad de los habitantes del Barrio Cedritos puesto que están localizados dentro del perímetro sanitario de dicha empresa, este Despacho, basado en el Artículo 25 del Código Contencioso Administrativo se permite sugerir que no se prorrogue la concesión de aguas de la quebrada El Cedro ni a la Junta de Acción Comunal del barrio Cedritos ni a ningún otro solicitante”. «…«Que de conformidad con el artículo 67 del Decreto 1541 de 1978, se establece que las concesiones que se otorguen con destino a la prestación de servicios de acueducto, están sujetas a las condiciones y requisitos exigidos por la Entidad competente, en este caso la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, y como se afirmó en los anteriores considerandos la Empresa de Servicios Públicos Domiciliarios no ha dado autorización a la Junta de Acción Comunal del barrio Cedritos, para que preste el servicio de acueducto, toda vez que el suministro de agua potable en el Distrito Capital está a cargo únicamente de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá». El Tribunal declaró la nulidad de los actos acusados y ordenó al DAMA conceder a la actora la prórroga de la concesión, por considerar que no era viable negarla por existir otro acueducto que pueda prestar el servicio y por corresponderle a la actora obtener el permiso de la Superintendencia de Servicios Públicos para prestarlo, y por considerar que sin haber obtenido la concesión, no era exigible la autorización o permiso. El parágrafo del artículo 16 de la Ley 142 de 1994 es concluyente en disponer que ante la disponibilidad del servicio público de acueducto y saneamiento básico es obligatorio vincularse como usuario y cumplir con los deberes respectivos, a menos que se acredite ante la Superintendencia de Servicios Públicos que se dispone de alternativas que no perjudiquen a la comunidad, acreditación que, en este caso, correspondía hacer directamente a la actora ante la citada Superintendencia al existir la EAAB, empresa que presta el servicio público de acueducto y saneamiento básico en Bogotá, pues así lo exige la norma, tanto más cuanto que la Resolución 56 de enero de 1998 el DAMA supeditó el otorgamiento de la prórroga al cumplimiento de tal requisito. Queda entonces también sin sustento el argumento del Tribunal de que a la actora le fue violado su derecho de defensa al no permitírsele refutar los conceptos emitidos por la Superintendencia de Servicios Públicos, pues si bien es cierto que por solicitud del DAMA tales conceptos fueron rendidos, también lo es que aún en el evento de que hubieran sido favorables ellos no podrían entenderse como la autorización para que la JUNTA DE ACCIÓN COMUNAL DEL BARRIO CEDRITOS continuara prestando el servicio a la comunidad que la integra, pues, se reitera, la autorización o, en su caso, la negativa, debió ser el resultado de la acreditación o no de la actora ante la Superintendencia de que su alternativa perjudicaba o no a la comunidad, lo cual constituye una actuación independiente que no fue surtida por la aquí demandante. En consecuencia, bien hizo el DAMA al negar la prórroga de la concesión bajo los argumentos anotados.
PRODUCTOR MARGINAL INDEPENDIENTE O PARA USO PARTICULAR - Competencia de Superservicios para determinar que no perjudica a comunidad / SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PUBLICOS DOMICILIARIOS - Intervención en productores marginales o independientes
Aplicación de la ley a los productores de servicios marginales, independientes o para uso particular. Los productores de servicios marginales o para uso particular se someterán a los artículos 25 y 26 de esta Ley. Y estarán sujetos también a las demás normas pertinentes de esta Ley, todos los actos o contratos que celebren para suministrar los bienes o servicios cuya prestación sea parte del objeto de las empresas de servicios públicos, a otras personas en forma masiva, o a cambio de cualquier clase de remuneración, o gratuitamente a quienes tengan vinculación económica con ellas según la Ley, o en cualquier manera que pueda reducir las condiciones de competencia. Las personas jurídicas a las que se refiere este artículo, no estarán obligadas a organizarse como empresas de servicios públicos, salvo por orden de una comisión de regulación (Artículo 16). Cuando haya servicios públicos disponibles de acueducto y saneamiento básico será obligatorio vincularse como usuario y cumplir con los deberes respectivos, o acreditar que se dispone de alternativas que no perjudiquen a la comunidad. La Superintendencia de Servicios Públicos será la entidad competente para determinar si la alternativa propuesta no causa perjuicios a la comunidad. Las autoridades de policía, de oficio o por solicitud de cualquier persona procederán a sellar los inmuebles residenciales o abiertos al público, que estando ubicados en zonas en las que se pueden recibir los servicios de acueducto y saneamiento básico no se hayan hecho usuarios de ellos y conserven tal carácter. (Parágrafo, ídem). El artículo 16 de la Ley 142 consigna cuatro previsiones especiales para los productores de servicios marginales, independientes o para uso particular, a saber: 1ª. Están sometidos a los artículos 25 y 26 de la Ley 142 de 1994, al igual que a las demás disposiciones pertinentes de la misma todos los actos o contratos que celebren para suministrar los bienes o servicios cuya prestación sea parte del objeto social de las empresas de servicios públicos. 2ª. Cuando haya servicios públicos disponibles de acueducto y saneamiento básico será obligatorio vincularse como usuario y cumplir con los deberes respectivos, o acreditar que se dispone de alternativas que no perjudiquen a la comunidad. 3ª. Compete a la Superintendencia de Servicios Públicos determinar si la alternativa propuesta no causa perjuicios a la comunidad. 4ª. La autoridad de policía, de oficio o a solicitud de parte, sellará los inmuebles residenciales o abiertos al público que estando ubicados en zonas en las que se pueden recibir los servicios de acueducto y saneamiento básico no se hayan hecho usuarios de ellos.
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION PRIMERA
Consejero ponente: CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE
Bogotá, D.C., seis (6) de marzo de dos mil ocho (2008)
Radicación número: 25000-23-24-000-2001-00342-01
Actor: Junta de AcciOn Comunal del Barrio Cedritos
demandado: DIRECTOR ADMINISTRATIVO DEL MEDIO AMBIENTE DAMA DE BOGOTA
Referencia: APELACION SENTENCIA
Se resuelve el recurso de apelación interpuesto por el DISTRITO CAPITAL DE BOGOTÁ contra la sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca de 6 de agosto de 2003, estimatoria de las pretensiones de la demanda.
- ANTECEDENTES
- LA DEMANDA
En demanda presentada el 5 de febrero de 2001 la JUNTA DE ACCIÓN COMUNAL DEL BARRIO CEDRITOS pidió se declare la nulidad del acto administrativo conformado por las siguientes decisiones:
- a) Resolución 1393 de 2000 (6 de julio), por la cual el Director del Departamento Administrativo del Medio Ambiente -DAMA de Bogotá negó la prórroga de la concesión de aguas de la quebrada El Cedro.
- b) Resolución 2269 de 2000 (5 de octubre), por la cual el mismo funcionario confirmó la decisión anterior al decidir el recurso de reposición.
A título de restablecimiento del derecho solicita condenar al DISTRITO CAPITAL DE BOGOTÁ -DAMA a pagarle una suma equivalente al valor de lo que constituía su derecho a gozar de la concesión de aguas durante 10 años, resultante de sumar los derechos de conexión y los conceptos facturados por la Empresa de Acueducto de Bogotá (EEAB), el valor del agua por ser tomado durante el plazo de prórroga de la concesión (10 años), el valor de sus redes de acueducto y, en general, de los bienes y derechos que integraban el acueducto comunal. Y ordenar la actualización de la condena según el IPC, y que sobre tales valores, a título de interés moratorio, se le pague el doble del interés legal, desde la fecha en que se determine técnicamente su valor y hasta la de ejecutoria de la sentencia.
- Hechos
El artículo 51 del Decreto Ley 2811 de 1974 dispone que «el derecho de usar los recursos naturales renovables puede ser adquirido por ministerio de la ley, permiso, concesión y asociación.»
En aplicación de este precepto, por Resolución 1222 de 1981 (1 de junio) la CAR decidió: «Otorgar una concesión de aguas en la cantidad de 6 L.P.S. de la quebrada El Cedro a la Junta de Acción Comunal del Barrio Cedritos de Bogotá D.C., con destino a satisfacer necesidades de acueducto».
En desarrollo de la concesión de aguas de la quebrada El Cedro, la Junta de Acción Comunal del Barrio Cedritos realizó significativas inversiones en la construcción y mantenimiento de redes, tanques de almacenamiento y distribución del agua, y en el mantenimiento de su cuenca, entre otros.
El 12 de junio de 1991, último año de vigencia de la concesión, el Presidente de la Junta de Acción Comunal del Barrio Cedritos solicitó su prórroga a la CAR. Mediante Resolución 3460 de 1983 (11 de octubre) dispuso que las aguas de la quebrada El Cedro «Por escorrentía y aspecto fisiográfico, deberían circular libremente hasta llegar al Río Amarillo afluente del Río Bogotá».
Durante el período inicial de la concesión (10 años), la actora se preocupó por desarrollar actividades para conservar el recurso hídrico de la quebrada y llevar el agua con eficiencia al mayor número posible de familias.
Hoy día las aguas de la quebrada El Cedro no llegan al Río Amarillo sino a las alcantarillas de la ciudad, perdiéndose debajo de la carrera 7ª, por la calle 147.
El 2 de abril de 1997 la actora solicitó al DAMA prorrogar la concesión de aguas. Reiteró que su uso es doméstico e informó que beneficia a familias de escasos recursos.
A principios de 1997 la Alcaldía Local de Usaquén contrató el estudio de consultoría técnica denominado «DIAGNÓSTICO FÍSICO Y PLANIFICACIÓN PARTICIPATIVA PARA LAS CUENCAS HIDROGRÁFICAS DE LAS QUEBRADAS LOS MOLINOS SAN CRISTOBAL, EL CEDRO Y ZARAUZ», que conceptuó:
«Cuenca Hidrográfica El Cedro…
«Por ser el caudal de la quebrada utilizado para el suministro de agua del acueducto del Barrio Cedritos, sus beneficiarios son los principales accionistas en la protección de los bosques existentes y hacen que el estado de conservación de la cuenca permanezca en óptimas condiciones, por tal razón en esta área encontramos los mejores relictos de bosque natural pertenecientes a la formación ecológica Montano.
Se pudo detectar que las familias que se abastecen de este acueducto tienen una clara conciencia ambiental, y en caminatas y paseos familiares tratan de que la cuenca permanezca libre de basuras y elementos que alteren la calidad del agua».
El estudio recomendó ejecutar obras para evitar el escurrimiento de las aguas de la quebrada sobre la banca de la vía.
Por Resolución 549 de 1997 (27 de junio) el DAMA negó a la actora la concesión de aguas de la quebrada El Cedro.
Por Resolución 56 de 1998 (9 de enero), el DAMA revocó la denegación y condicionó la prórroga a los resultados de los estudios de impacto ambiental que exigió a la actora.
Contraviniendo los estudios y los conceptos de la CAR y del DAMA, después de 9 años de la primera solicitud de prórroga, por Resolución 1393 de 2000 (6 de julio) la negó, privando a más de de 2.000 personas de escasos recursos económicos del servicio público esencial de agua potable y, poniendo en peligro su salubridad e integridad.
Ante el anuncio de la EAAB de hacer efectiva la decisión del DAMA desconectando el acueducto comunal, sin que previamente se hubiesen conectado todos los usuarios a sus redes, por la vía de tutela obtuvieron el amparo del derecho a la vida y que se suspendiera su ejecución, mientras ejercían las acciones administrativas correspondientes.
- Normas violadas y concepto de la violación
La actora considera violados los artículos 2º, 5º, 6º, 8º, 11, 29, 58, inciso 2, 79, 80, 121, 123, inciso 2, 209, 333, 365, 366 y 367 de la Constitución Política; 38, 39, 40, 43, 47, 49, 67, 107, 114 y 270 del Decreto 1541 de 1978; 3º, 14, 28, 34, 35, 73 y 77 del Código Contencioso Administrativo; y la Ley 142 de 1994.
Afirma que la garantía del derecho a la vida comprende su protección contra todo acto que lo amenace en forma inmediata, como ocurre en este caso con el que se privó del suministro de agua a la comunidad .
Cita diversos pronunciamientos de la Corte Constitucional para relievar la conexión existente entre el derecho al agua y el derecho a la vida sostiene que es inconstitucional e ilegal la decisión de privar a una comunidad del agua para dejar que se pierda por las alcantarillas de la ciudad. La efectiva protección de este derecho se asocia por conexidad con el derecho a la vida, que según el artículo 11 de la Constitución Política es inviolable e inalienable y goza de la protección del Estado como valor y derecho primordial e insustituible
Sostiene que la concesión de aguas constituye un acto por el cual la Administración autoriza a un tercero el aprovechamiento de ese recurso, con las restricciones que impone su disponibilidad y con las condiciones y exigencias que demande su preservación y eficiente utilización y atendiendo las prioridades previstos para su uso.
Anota que el artículo 79 de la Constitución Política obliga al Estado a atender y garantizar la prestación efectiva del servicio público de saneamiento ambiental, conforme a los principios de universalidad y solidaridad, y a preservar, conservar y proteger el medio ambiente para mejorar la calidad de vida de la población y asegurar el bienestar general (artículo 366 ídem).
Por su parte frente al ambiente los asociados tienen el deber de proteger las riquezas culturales y naturales de la Nación (artículo 8º), obrar conforme al principio de solidaridad (artículo 93-2) y velar por la conservación de un ambiente sano (artículo 95-8).
La comunidad del barrio Cedritos constituyó su Junta de Acción Comunal, entre otras finalidades para mejorar las condiciones de vida de sus miembros llevando agua potable a quienes carecían de recursos económicos para obtenerla; construyó las redes domiciliarias, el tanque de almacenamiento y se hizo responsable de su tratamiento y de mantener las redes.
Este denominado acueducto comunal sirve exclusivamente a sus miembros. Además, no cobra tarifa alguna, pues los usuarios hacen mensualmente un aporte para el mantenimiento de la red y el tratamiento del agua. Contra lo afirmado por el DAMA, no es cierto que la SSPD deba autorizar su funcionamiento, pues es un «productor marginal, independiente o particular», al cual, mientras no preste servicios a terceros, sólo le son aplicables los artículos 25 y 26 de la Ley 142 de 1994.
Según el artículo 25 CCA las respuestas a consultas no comprometen la responsabilidad de las entidades que las atienden. Por consiguiente, el Concepto de la Superintendencia de Servicios Públicos consignado en oficio 529-010105-1 no es vinculante.
La prórroga de la concesión se negó teniendo en cuenta «…. que la ubicación del barrio Cedritos es urbana por lo que la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá, está en capacidad de suministrarle el servicio de agua potable a la totalidad de los habitantes del sector.»
El Decreto 1541 de 1978 que reglamenta el derecho al uso de las aguas por concesión no subordina el otorgamiento de concesiones o sus prórrogas a que no exista empresa de servicio público domiciliario de acueducto con capacidad de prestarlo. Prueba de ello es que la EAAB prestaba el servicio de acueducto al barrio Cedritos cuando se otorgó la concesión inicial.
Es falso que el cauce de la quebrada El Cedro se hubiese secado por haberlo desviado la Junta de Acción Comunal hasta el tanque de almacenamiento, como se afirmó en un informe que vino a conocer al notificársele la decisión acusada, y que controvirtió en el recurso interpuesto, sin que el DAMA se pronunciara. Lo desvirtúan además los registros fotográficos que se anexan a la demanda y la válvula de cierre que la EAAB instaló sobre la quebrada a finales del año 2000, pues no tendría sentido instalar este dispositivo si la quebrada estuviese seca.
No es cierto que el artículo 67 del Decreto 1541 de 1978 sujete las concesiones de agua a las condiciones que fije la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, amén de que la Ley 142 de 1994 no le asigna funciones en materia de concesión de aguas.
La EAAB puede desconectar de sus redes a los usuarios cuando se den las causales establecidas en la ley, pero no puede hacer conexiones o desconexiones en redes privadas, so pena de incurrir en usurpación de funciones públicas, abuso de autoridad y en el delito de daño en propiedad privada.
El DAMA no puede restringir la autonomía de la voluntad coartando la libertad de elegir el proveedor de los servicios, ni privar a las comunidades del derecho a proveerse del servicio de acueducto por sus propios medios.
Al revocar la decisión denegatoria, el DAMA condicionó la decisión final a los resultados que arrojara la evaluación de los informes de impacto ambiental, aforo de distribución, censo de beneficiarios, planos, obras hidráulicas, y caracterización de las aguas que le exigió a la actora para establecer las necesidades hídricas reales y la viabilidad de la concesión.
Tras evaluar la información, la Subdirección de Calidad Ambiental del DAMA, en Concepto de 4 de junio de 1998 concluyó:
«La Junta de Acción Comunal a través del tiempo se ha preocupado por preservar la calidad de la zona de ronda y la calidad del agua de la quebrada El Cedro.
«Con relación al análisis del agua presentado, se indica que la calidad de la misma es aceptable, requiriendo un tratamiento de desinfección.
«De acuerdo con las anteriores consideraciones se establece que a pesar de ser viable desde el punto de vista ambiental prorrogar la concesión de aguas al Barrio Cedritos, dado que el caudal y la calidad del agua así lo permiten, no es viable otorgar dicha concesión para el abastecimiento de un acueducto, ya que no estaría autorizado el funcionamiento del mismo por parte de la Superintendencia de Servicios Públicos».
La actora adquirió el derecho a obtener la prórroga de la concesión de aguas puesto que esta se condicionó a la evaluación del DAMA «a efectos de establecer las necesidades hídricas reales y la viabilidad de la concesión», dado que la obtuvo, como consta en el concepto trascrito.
Se violó el artículo 73 CCA al revocar unilateralmente la Resolución 56 de 1998 con razones falsas como no contar con autorización de la Superintendencia de Servicios Públicos para prestar el servicio público de acueducto. Tal actividad, definida por la Ley 142 de 1994 como «la distribución municipal de agua apta para el consumo humano, incluida su conexión y medición» no es la que realiza la Junta de Acción Comunal.
Sostiene que el DAMA al negar la prórroga de la concesión, impedir su consumo a miles de miembros humildes de su comunidad y ordenar que éstos se conecten al servicio de la EAAB violó la Constitución Política, en cuanto la vida y el bienestar de estas personas estarán supeditados al pago de los derechos de conexión de la EAAB, desconociendo así los derechos de la Junta y de sus miembros a que el servicio de agua potable sea prestado por y para ellos mismos.
Anota que aparejado al principio de legalidad (artículo 6º de la Constitución Política) está el principio de responsabilidad (artículo 90 ídem), según el cual la Administración Pública responderá patrimonialmente si se aparta de los postulados que rigen su actuación (artículo 209 ídem).
La Constitución Política y la ley ordenan al Estado responder de los perjuicios causados a los particulares por la acción u omisión de las autoridades públicas, pues aunque su actuación sea lícita, no tienen por qué soportar el daño.
Considera, entonces, que como la Junta de Acción Comunal tenía derecho a continuar gozando del agua de la concesión para llevarla por sus redes de acueducto a sus afiliados en una cantidad de 6 litros por segundo, derecho y beneficio que fueron lesionados con la decisión del DAMA, debe declararse nulo el acto administrativo acusado y ordenarse la reparación de los perjuicios.
Anota que los artículos 3º, 14 , 28, 34 y 35 CCA disponen, en su orden, que todas las actuaciones administrativas deben regirse por los principios orientadores, de los cuales destaca la utilización de las normas de procedimiento para agilizar las decisiones (principio de economía) para que se logre la finalidad con los procedimientos aplicados (principio de eficacia) y fundamentalmente que los interesados tengan la oportunidad «de conocer y controvertir estas decisiones por los medios legales» (principio de contradicción); que debe citarse a los terceros determinados que «puedan estar directamente interesados en los resultados de la decisión»; que es deber comunicar la actuación iniciada de oficio a particulares que resulten afectados en forma directa; que en las actuaciones administrativas se pueden pedir y practicar pruebas sin requisitos ni términos especiales de oficio o a petición del interesado; y que la decisión debe adoptarse dando oportunidad a los interesados para expresar sus opiniones.
Concluye que el DAMA violó los anteriores preceptos, pues sin oír a los afectados con la decisión y sin darles oportunidad de ejercer su derecho de defensa revocó la situación jurídica de la que gozaban la actora y sus miembros, sin importarle la prevalencia de los derechos fundamentales proclamada en los artículos 85 y 86 CP.
De llegar a considerarse que no eran aplicables las normas de la primera parte del CCA, lo sería el artículo 5º de la Ley 58 de 1982, según el cual “A falta de procedimiento especial las actuaciones administrativas de nivel nacional, departamental y municipal se cumplirán conforme a los siguientes principios: audiencia de las partes, enumeración de los medios de prueba que puedan ser utilizados en el procedimiento; necesidad por lo menos sumaria de motivar los actos que afecten a particulares”.
- LA CONTESTACIÓN
El DISTRITO CAPITAL DE BOGOTÁ replicó que los actos acusados no violan las normas constitucionales que invoca la actora, pues no la privan de tener acceso al suministro de agua potable. Antes bien, protegen el derecho a la salud de sus miembros dado que la quebrada El Cedro está contaminada, en tanto que la EAAB puede prestarles el servicio.
La EAAB y la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios coincidieron en poner de presente que las redes del acueducto comunal se interconectan con las de la empresa, ocasionando grandes inconvenientes de orden técnico y social y poniendo en riesgo la salud de los usuarios directos o indirectos.
Conforme al parágrafo único del artículo 16 de la Ley 142 de 1994, cuando haya servicios públicos disponibles de acueducto y saneamiento básico será obligatorio vincularse como usuario y cumplir los respectivos deberes, a menos que se acredite que se dispone de alternativas que no perjudican a la comunidad; y que compete a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios determinar si la alternativa propuesta causa o no perjuicios a la comunidad.
- LA SENTENCIA APELADA
El Tribunal advierte que las Resoluciones 1393 y 2269 de 2000 del DAMA constituyen el objeto de decisión judicial, por cuanto las Resoluciones 549 de 25 de junio de 1997 y 56 de enero de 1998 no fueron demandadas y, además, la acción contra ellas se encuentra caducada, razón por la cual las tomará simplemente como antecedente de la situación que analiza.
Anota que la concesión de aguas es un acto administrativo condición, en la medida de que se otorga con sujeción al cumplimiento de lo exigido en la parte dispositiva o resolutiva de dicho acto.
Refiere que mediante Resolución 1222 de 1º de junio de 1981 a la actora le fue otorgada por el término de 10 años una concesión para el acueducto comunal, prorrogable salvo razones de conveniencia pública y condicionada al cumplimiento de las disposiciones legales referentes al uso y goce de las aguas y a la inalterabilidad de las condiciones impuestas.
Al concesionario se le impone el deber de preservar la calidad de las aguas, cuidar y mantener su vegetación protectora y dar aviso sobre la tala de bosques dentro del marco fijado por las normas legales.
Por Resolución 549 de 25 de junio de 1997 el DAMA negó a la actora la solicitud de prórroga formulada a la CAR sobre la concesión de aguas, decisión contra la que se interpuso el recurso de reposición, que fue decidido por Resolución 56 de 1998, revocando parcialmente el artículo 1º, en el sentido de condicionar la decisión final sobre la prórroga de la concesión a la evaluación y concepto técnico del DAMA, a efectos de establecer las necesidades hídricas reales para otorgar una concesión única a partir del tanque de distribución existente, razón por la cual ordenó una serie de medidas y exigió el lleno de algunos requisitos por parte de la Junta de Acción Comunal.
El 20 de marzo de 1998 la actora presentó al DAMA el estudio solicitado en la Resolución 56 de 1998, que fue elaborado por un profesional en Gestión Ambiental.
Mediante Resolución 1393 de julio de 2000 el DAMA negó la solicitud de concesión de aguas superficiales con fundamento en el concepto técnico 2000 del 4 de junio de 1998, según el cual la quebrada El Cedro presentaba deterioro por inadecuado manejo y deforestación; y en el que se dejó dicho que la Superintendencia de Servicios Públicos abrió investigación formal contra el acueducto comunal por posibles irregularidades en la prestación del servicio y que la EAAB estaba en capacidad de suministrar agua a la totalidad de los habitantes del barrio por estar situado en la zona urbana.
Interpuesto el recurso de reposición, la anterior decisión fue mantenida por Resolución 2269 de 2000.
El a quo precisa que en el cuaderno de antecedentes administrativos obra el estudio técnico realizado por el DAMA, mediante el cual se efectuó la evaluación del informe de impacto ambiental del acueducto del barrio Cedritos, cuyas consideraciones fueron tenidas en cuenta en las resoluciones acusadas para negar la prórroga solicitada por la actora, estudio en el que se sostuvo lo siguiente:
«La Junta de Acción Comunal a través del tiempo se ha preocupado por preservar la localidad de zona de ronda y calidad de agua de la quebrada El Cedro.
«Existen una serie de usuarios que nunca han contado con concesión de aguas otorgada por la entidad competente, los cuales han contribuido al deterioro de la parte alta de la cuenca, efectuado talas indiscriminadas y el represamiento de la quebrada.
«…
«Con relación al análisis del agua presentado, se indica que la calidad de la misma es aceptable, requiriendo un tratamiento de desinfección.
«Por tratarse de una concesión de aguas para la prestación de un servicio de acueducto, es la Superintendencia de Servicios Públicos la entidad que establece la viabilidad para el funcionamiento de un acueducto particular.
«La Superintendencia de Servicios Públicos emitió el oficio No 98-420, según el cual considera que no se justifica el funcionamiento de un acueducto particular, dado que los usuarios se encuentran localizados dentro del perímetro urbano, el cual dispone del servicio prestado por la EAAB, la cual está en la capacidad de suministrar el adecuado abastecimiento. Por lo anterior sugiere al DAMA que no se prorrogue la concesión de aguas a ningún solicitante».
Con base en el concepto técnico emitido por el DAMA y el estudio aportado por la actora, el Tribunal concluye que la Junta de Acción Comunal cumplió con las normas sobre el uso de aguas en condiciones de salubridad e higiene públicas, preservando la calidad de la zona de ronda y la del agua de la quebrada El Cedro.
Sostiene que si bien es cierto que el informe técnico señala que la parte alta de la cuenca está afectada por una tala indiscriminada, tal conducta no se le atribuyó a la actora sino a usuarios que no cuentan con la concesión de aguas, y cuyo control y vigilancia debe asumir la entidad competente.
Considera que el expediente evidencia que el origen de las preocupaciones fueron las denuncias elevadas por la actora en cuanto como resultado de sus actividades de limpiar el cauce de la quebrada y reforestar su cuenca, adelantadas para cuidar el agua requerida, observó que otros talaban y colocaban basuras, situación que fue objeto de denuncia, gracias a lo cual el daño de la quebrada no fue mayor y las condiciones de calidad del agua subsisten.
Juzga que según el artículo 6º de la Constitución Política las autoridades sólo pueden hacer aquello que expresamente les permiten la Constitución y la ley; que el Decreto 1541 de 1978, reglamentario de la Ley 23 de 1973 y del Decreto Ley 2811 de 1974, en sus artículos 28 y siguientes reglamenta el derecho al uso de las aguas por concesión, sin impedir su otorgamiento o prórroga por el hecho de existir un acueducto en capacidad de prestar el servicio a los beneficiarios de tal concesión.
Agrega que la competencia de los organismos deriva de la ley; que al DAMA le corresponde conceder la prórroga de las concesiones, siempre y cuando se cumplan las condiciones fijadas en ellas; y que se violan el derecho a la defensa y el debido proceso cuando se niega la concesión porque una entidad que no es competente para ello no la autorizó o porque exista un acueducto que puede prestar el servicio.
Negar la concesión con el argumento de que la Superintendencia de Servicios Públicos no le otorgó a la actora permiso para el funcionamiento de un acueducto particular es contrario a derecho, pues tal permiso es posterior a la concesión de aguas, en cuanto primero debe obtenerse ésta para luego solicitar la viabilidad de la prestación del servicio dentro de las modalidades establecidas por el artículo 39 de la Ley 142 de 1994, entre ellas, la concesión a particulares o a comunidades organizadas, para lo cual debe seguirse el régimen contractual señalado en los artículos 30 y siguientes de la Ley de Servicios Públicos Domiciliarios. A su juicio, a la Junta de Acción Comunal del Barrio Cedritos le fue violado su derecho de defensa, pues no se le permitió refutar los conceptos emitidos por la Superintendencia de Servicios Públicos.
Observa que en el expediente no está probado que la actora presta el servicio de acueducto, pues lo que se demostró es que toma el agua de la quebrada El Cedro en la cantidad autorizada en la concesión para tratarla, hacerla apta para el consumo humano y conducirla hasta los consumidores a través de su propia red, sin conexión ni venta a terceros.
Al tenor del artículo 79 de la Ley 142 de 1994 es deber de la Superintendencia de Servicios Públicos controlar el cumplimiento de las leyes y de los actos administrativos a que están sujetos quienes presten servicios públicos, en cuanto el cumplimiento afecte en forma directa e inmediata a usuarios determinados; y sancionar sus violaciones, siempre y cuando esta función no sea competencia de otra autoridad.
Concluye que quedó demostrado que no se dieron las condiciones y motivaciones contempladas en la ley y en el otorgamiento de la concesión como condición para que el DAMA negara a la actora el derecho a continuar con ese beneficio del agua; y que no se hizo valoración de conveniencia pública para que se le impidiera a la Junta de Acción Comunal destinar para el consumo de hogares del barrio Cedritos la cantidad de agua otorgada en la concesión, requisito exigido por los artículos 40 del Decreto 1541 de 1978 y 3º de la Resolución 1222 de 1º de junio de 1981, que otorgó la concesión de aguas, por lo cual declara la nulidad de los actos acusados; ordena al DAMA emitir la resolución de prórroga de la concesión de agua a favor de la Junta de Acción Comunal del barrio Cedritos; no ordena la reparación del daño por no haberse demostrado su cuantificación; y declara que no hay lugar a costas.
III. EL RECURSO. ALEGATOS DE LA SEGUNDA INSTANCIA.
3.1. La apoderada del Distrito Capital de Bogotá alega que el fallo apelado hizo caso omiso de los inconvenientes de orden técnico y social y de salubridad para los usuarios que directa o indirectamente reciben el servicio domiciliario de agua en el sector, por la interconexión de las redes del acueducto comunal con las redes de la EAAB.
Insiste en que es improcedente otorgar la concesión, pues desde el punto de vista técnico la Subdirección Ambiental Sectorial del DAMA puso de presente que el deterioro de la quebrada El Cedro es preocupante (concepto 2000 de 4 de junio de 1998) por el inadecuado manejo y la deforestación que se observa en la parte alta de la quebrada; la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios conceptuó que de acuerdo con el análisis realizado por el Laboratorio de la EAAB (oficio 8191 del 7 de mayo de 1998) las aguas del acueducto veredal registraron bacterias E-Coli (materia fecal) con riesgo de contaminación a los habitantes conectados directa o indirectamente a dicho acueducto; y que la misma entidad informó que en visita realizada el 8 de septiembre de 1999 a la quebrada El Cedro ((oficio 529 de 17 de septiembre de 1999) que el cauce se encontraba totalmente seco, por haberlo desviado la Junta de Acción Comunal hasta el tanque de almacenamiento, y que tampoco está garantizada la potabilidad del agua.
Sostiene que la EAAB y la Superintendencia coinciden en que el servicio de acueducto ofrecido por la actora es deficiente, en cuanto el agua no es apta para el consumo humano pues el único tratamiento que se le hace en el tanque es la aplicación de cloro, y ocasiona problemas en las redes instaladas por la EAAB, ya que, especialmente en época de invierno, ingresa agua contaminada con sedimentos originados por la quebrada El Cedro.
Se remite a la comunicación 529-010105-1 de la Superintendencia de Servicios Públicos, cuyo último párrafo dice que «Teniendo en cuenta los antecedentes descritos y conociendo que la EAAB está en capacidad de suministrar agua a la totalidad de los habitantes del Barrio Cedritos puesto que está dentro del perímetro sanitario de dicha empresa, este despacho, basado en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, se permite sugerir que no se prorrogue la concesión de aguas de la quebrada El Cedro ni a la Junta de Acción Comunal del barrio Cedritos ni a ningún otro solicitante».
Sostiene que según informe de la EAAB las aguas de la quebrada El Cedro que surten el acueducto veredal se captan sin ningún tipo de control, prevención u obra técnica; y que las interconexiones efectuadas por la comunidad hacen que por la presión el agua de la EAAB ingrese a las tuberías del acueducto veredal, resultando los usuarios de este último acueducto beneficiados con el agua potable de la EAAB.
De lo anterior concluye que se encuentra demostrado que en el estado actual de la quebrada El Cedro es contraproducente permitir una reducción de su caudal.
Menciona que desde el punto técnico-jurídico el artículo 67 del Decreto 1541 de 1978 establece que las concesiones que se otorguen con destino a la prestación de servicios de acueducto están sujetas a las condiciones y requisitos exigidos por la entidad competente, en este caso, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, quien no ha autorizado a la actora la prestación del servicio de acueducto, pues el suministro de agua potable en el Distrito Capital está únicamente a cargo de la EAAB; que según el parágrafo único del artículo 16 de la Ley 142 de 1994, cuando haya servicios públicos de acueducto y saneamiento básico disponibles será obligatorio vincularse como usuario y cumplir con los deberes respectivos o acreditar que se dispone de alternativas que no perjudiquen a la comunidad; y que la Superintendencia citada es la competente para determinar si la alternativa propuesta causa o no perjuicio a la comunidad.
3.2. La actora además de reiterar los argumentos de su demanda, se refiere a que la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios adelantó una investigación en su contra por la calidad del agua y concluyó que es apta para el consumo humano, lo que desvirtua la apreciación del DAMA.
3.3. En su alegato, la demandada reitera los argumentos expuestos en su recurso de apelación y considera que se dan las condiciones exigidas en la Ley 142 de 1994 para requerir de inmediato la conexión a la red de acueducto.
- CONSIDERACIONES DE LA SALA
Por Resolución 56 de 1998 (9 de enero) el DAMA revocó parcialmente el artículo 1º de la Resolución 549 de 1997 (25 de junio) que negaba la solicitud de prórroga de la concesión de las aguas de la quebrada El Cedro, otorgada a la Junta de Acción Comunal del barrio Cedritos mediante la Resolución 1222 de 1º de junio de 1981. En el artículo segundo de la Resolución 56 el DAMA decidió:
«ARTÍCULO SEGUNDO.- Condicionar la decisión final sobre la solicitud de prórroga hasta tanto la Subdirección de Calidad Ambiental del DAMA, evalúe y rinda Concepto Técnico sobre la información que deberá allegar la Junta de Acción Comunal y que se menciona en el artículo sexto, para efectos de establecer las necesidades hídricas reales y considerar la viabilidad de otorgar una concesión única a partir del tanque de distribución existente» (el resaltado no es del texto).
A su turno, el artículo sexto de la Resolución 56 a que alude el artículo segundo transcrito, dispuso:
«ARTÍCULO SEXTO.- Requerir a la Junta de Acción Comunal para que en un término de sesenta días calendario, contados a partir de la ejecutoria de la presente providencia, allegue al DAMA con destino al expediente No. 2667-Agua, lo siguiente:
«1) …
«6) Copia de las actuaciones de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios debido a que el destino de esta concesión es la prestación del servicio de acueducto, no importando el hecho de que el acueducto sea comunal, según lo establece el Decreto 1541 de 1978. Dicha entidad se debe pronunciar respecto a los siguientes aspectos: Vigilancia Técnica, sistema de tratamiento, instalaciones domiciliarias, ensanches en las redes, reparaciones, mejoras y construcción de las obras que vayan a ejecutarse».
Es de resaltar que en el artículo duodécimo de la Resolución 56 el DAMA señaló:
«ARTÍCULO DÉCIMO SEGUNDO.- Contra la presente Resolución procede el recurso de reposición contra los puntos nuevos no considerados en los recursos interpuestos, ante el Director del DAMA, del cual habrá hacerse uso, por escrito, en la diligencia de notificación personal, o dentro de los cinco (5) días siguientes a ello, o a la desfijación del edicto, o a la publicación, según el caso, y con el lleno de los requisitos señalados en el artículo 52 del Código Contencioso Administrativo».
Pese a la anterior previsión, la actora no interpuso recurso de reposición contra el artículo sexto, numeral 6, de la Resolución 56 y, por tanto, procede la Sala a verificar si le dio cumplimiento, precisando las definiciones relevantes para dirimir la controversia, consignadas en la Ley 142 de 1994:
Productor marginal, independiente o para uso particular. Es la persona natural o jurídica que desee utilizar sus propios recursos para producir los bienes o servicios propios del objeto de las empresas de servicios públicos para si misma o para una clientela compuesta principalmente por quienes tienen vinculación económica con ella o por sus socios o miembros o como subproducto de otra actividad principal (Artículo 14.5.)
Usuario. Persona natural o jurídica que se beneficia con la prestación de un servicio público, bien como propietario del inmueble en donde este se presta, o como receptor directo del servicio. A este último usuario se denomina también consumidor. ( Artículo 14.33.)
Personas que prestan servicios públicos. Pueden prestar los servicios públicos:
«15.1. …
«15.2. Las personas naturales o jurídicas que produzcan para ellas mismas, o como consecuencia o complemento de su actividad principal, los bienes y servicios propios del objeto de las empresas de servicios públicos. (Artículo 15.)
Aplicación de la ley a los productores de servicios marginales, independientes o para uso particular. Los productores de servicios marginales o para uso particular se someterán a los artículos 25 y 26 de esta Ley. Y estarán sujetos también a las demás normas pertinentes de esta Ley, todos los actos o contratos que celebren para suministrar los bienes o servicios cuya prestación sea parte del objeto de las empresas de servicios públicos, a otras personas en forma masiva, o a cambio de cualquier clase de remuneración, o gratuitamente a quienes tengan vinculación económica con ellas según la Ley, o en cualquier manera que pueda reducir las condiciones de competencia. Las personas jurídicas a las que se refiere este artículo, no estarán obligadas a organizarse como empresas de servicios públicos, salvo por orden de una comisión de regulación. (Artículo 16.)
Cuando haya servicios públicos disponibles de acueducto y saneamiento básico será obligatorio vincularse como usuario y cumplir con los deberes respectivos, o acreditar que se dispone de alternativas que no perjudiquen a la comunidad. La Superintendencia de Servicios Públicos será la entidad competente para determinar si la alternativa propuesta no causa perjuicios a la comunidad. Las autoridades de policía, de oficio o por solicitud de cualquier persona procederán a sellar los inmuebles residenciales o abiertos al público, que estando ubicados en zonas en las que se pueden recibir los servicios de acueducto y saneamiento básico no se hayan hecho usuarios de ellos y conserven tal carácter. ((Parágrafo, ídem).
La Junta de Acción Comunal del Barrio Cedritos argumenta haber solicitado la prórroga de la concesión de aguas en su condición de productor marginal, independiente o para uso particular y que, en consecuencia, al tenor del artículo 16 sólo le son aplicables los artículos 25 y 26 de la Ley de Servicios Públicos Domiciliarios.
El artículo 16 de la Ley 142 consigna cuatro previsiones especiales para los productores de servicios marginales, independientes o para uso particular, a saber:
1ª. Están sometidos a los artículos 25 y 26 de la Ley 142 de 1994, al igual que a las demás disposiciones pertinentes de la misma todos los actos o contratos que celebren para suministrar los bienes o servicios cuya prestación sea parte del objeto social de las empresas de servicios públicos.
2ª. Cuando haya servicios públicos disponibles de acueducto y saneamiento básico será obligatorio vincularse como usuario y cumplir con los deberes respectivos, o acreditar que se dispone de alternativas que no perjudiquen a la comunidad.
3ª. Compete a la Superintendencia de Servicios Públicos determinar si la alternativa propuesta no causa perjuicios a la comunidad.
4ª. La autoridad de policía, de oficio o a solicitud de parte, sellará los inmuebles residenciales o abiertos al público que estando ubicados en zonas en las que se pueden recibir los servicios de acueducto y saneamiento básico no se hayan hecho usuarios de ellos.
La demandada fundamenta su recurso en el parágrafo del artículo 16 de la Ley 142 de 1994 y en el artículo 67 del Decreto 1541 de 1978. este último preceptúa:
“Artículo 67.- Las concesiones que el Instituto Nacional de los Recursos Naturales Renovables y del Ambiente, Inderena, otorgue con destino a la prestación de servicios de acueducto, se sujetarán, además de lo prescrito en el capítulo anterior, a las condiciones y demás requisitos especiales que fijen el Ministerio de Salud, el Instituto Nacional de Fomento Municipal, Insfopal, el Instituto Nacional de Salud, INAS, o las empresas públicas municipales, en cuanto a supervigilancia técnica, sistemas de tratamiento, distribución, instalaciones domiciliarias, ensanches en las redes, reparaciones, mejoras y construcción de todas las obras que vayan a ejecutarse, tanto en relación con los acueductos que estén en servicio como con los nuevos que establezcan».
Para negar la prórroga de la concesión a la actora, el DAMA tuvo, entre otras consideraciones, las siguientes:
«Que la Superintendencia de Servicios Públicos, mediante oficio 529-010105-1, indicó en su último párrafo que a la letra dice: “Teniendo en cuenta los antecedentes descritos y conociendo que la EAAB está en capacidad de suministrar agua a la totalidad de los habitantes del Barrio Cedritos puesto que están localizados dentro del perímetro sanitario de dicha empresa, este Despacho, basado en el Artículo 25 del Código Contencioso Administrativo se permite sugerir que no se prorrogue la concesión de aguas de la quebrada El Cedro ni a la Junta de Acción Comunal del barrio Cedritos ni a ningún otro solicitante”.
«…
«Que de conformidad con el artículo 67 del Decreto 1541 de 1978, se establece que las concesiones que se otorguen con destino a la prestación de servicios de acueducto, están sujetas a las condiciones y requisitos exigidos por la Entidad competente, en este caso la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, y como se afirmó en los anteriores considerandos la Empresa de Servicios Públicos Domiciliarios no ha dado autorización a la Junta de Acción Comunal del barrio Cedritos, para que preste el servicio de acueducto, toda vez que el suministro de agua potable en el Distrito Capital está a cargo únicamente de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá».
El Tribunal declaró la nulidad de los actos acusados y ordenó al DAMA conceder a la actora la prórroga de la concesión, por considerar que no era viable negarla por existir otro acueducto que pueda prestar el servicio y por corresponderle a la actora obtener el permiso de la Superintendencia de Servicios Públicos para prestarlo, y por considerar que sin haber obtenido la concesión, no era exigible la autorización o permiso.
El parágrafo del artículo 16 de la Ley 142 de 1994 es concluyente en disponer que ante la disponibilidad del servicio público de acueducto y saneamiento básico es obligatorio vincularse como usuario y cumplir con los deberes respectivos, a menos que se acredite ante la Superintendencia de Servicios Públicos que se dispone de alternativas que no perjudiquen a la comunidad, acreditación que, en este caso, correspondía hacer directamente a la actora ante la citada Superintendencia al existir la EAAB, empresa que presta el servicio público de acueducto y saneamiento básico en Bogotá, pues así lo exige la norma, tanto más cuanto que la Resolución 56 de enero de 1998 el DAMA supeditó el otorgamiento de la prórroga al cumplimiento de tal requisito.
Queda entonces también sin sustento el argumento del Tribunal de que a la actora le fue violado su derecho de defensa al no permitírsele refutar los conceptos emitidos por la Superintendencia de Servicios Públicos, pues si bien es cierto que por solicitud del DAMA tales conceptos fueron rendidos, también lo es que aún en el evento de que hubieran sido favorables ellos no podrían entenderse como la autorización para que la JUNTA DE ACCIÓN COMUNAL DEL BARRIO CEDRITOS continuara prestando el servicio a la comunidad que la integra, pues, se reitera, la autorización o, en su caso, la negativa, debió ser el resultado de la acreditación o no de la actora ante la Superintendencia de que su alternativa perjudicaba o no a la comunidad, lo cual constituye una actuación independiente que no fue surtida por la aquí demandante.
En consecuencia, bien hizo el DAMA al negar la prórroga de la concesión bajo los argumentos anotados.
Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
FALLA
REVÓCASE la sentencia de 6 de agosto de 2003, pronunciada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca; en su lugar,
DENIÉGANSE las pretensiones de la demanda.
Cópiese, notifíquese y, en firme esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase.
Se deja constancia de que la anterior sentencia fue discutida y aprobada por la Sala en la sesión del seis (6) de marzo de dos mil ocho (2008).
MARCO ANTONIO VELILLA MORENO CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE
Presidente
RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA MARTHA SOFÍA SANZ TOBÓN
Publicado Por: julio 8, 2015