TERMINOS DE REFERENCIA O PLIEGO DE CONDICIONES / No obra el original o copia autenticada / COPIA SIMPLE - Ineficacia probatoria

No obstante, tal y como quedó establecido al enunciar las pruebas que se aportaron al proceso, dentro del mismo no obra el original o una copia autenticada de dichos Términos de Referencia o Pliego de Condiciones, puesto que tan sólo se aportó una copia simple del mismo. Al respecto es necesario tener en cuenta que en materia probatoria, en los procesos contencioso administrativos, por expresa disposición del artículo 168 del Código Contencioso Administrativo, se deben aplicar, en cuanto resulten compatibles, las normas del C. de P. C., en lo relacionado con la admisibilidad de los medios de prueba, forma de practicarlas y criterios de valoración. En relación con el valor probatorio de los documentos aportados al proceso, este último dispone en su artículo 252, que “El documento público se presume auténtico, mientras no se compruebe lo contrario mediante tacha de falsedad”, pero obviamente, bajo el entendido de que se trate de un documento público original, por cuanto en relación con las copias, el mismo Código dispone en su artículo 254 los eventos en los cuales las copias tendrán el mismo valor que el original, lo cual significa, contrario sensu, que si no reúnen alguna de las condiciones allí enlistadas, carecerán por completo de tal valor probatorio.

DERECHO SUSTANCIAL - Normas procesales. De orden público

Y en esta oportunidad, la Sala quiere relevar cómo lo expuesto no significa en manera alguna, ni así se podría afirmar, que se esté sacrificando el derecho sustancial por la observancia de un formalismo riguroso, toda vez que las normas de naturaleza procesal, que son de orden público, constituyen también una garantía que el legislador consagra a favor de los destinatarios del servicio público de administración de justicia, que lo son no solamente los particulares, sino también las entidades públicas que acuden a él, bien en calidad de demandantes o bien, como en el sub-lite, con carácter de demandadas, quienes también, por lo tanto, son sujetos de protección por el ordenamiento procesal. En consecuencia, si las normas establecen una determinada forma de aportar las pruebas dentro de un proceso, no pueden las partes apartarse de tal exigencia, debiendo cumplir con los requisitos que la ley establece para la debida incorporación y valoración de las mismas; como tampoco puede el juez valorarlas en contra de lo dispuesto por el legislador, por cuanto ello atentaría contra los principios del Derecho Procesal de igualdad de las partes e imparcialidad del juez, con evidente desconocimiento del derecho constitucional al debido proceso (art. 29), que involucra, a su vez, los derechos de contradicción y defensa, como también desconocimiento del principio de la verdad procesal, que “Es la que surge del proceso, y más concretamente, la certeza que el funcionario jurisdiccional adquiere de los medios probatorios allegados y sobre la cual adopta su decisión. Es factible que esa certeza, de carácter subjetivo, no concuerde con la verdad real, vale decir, la conformidad entre los hechos y el conocimiento que se tiene de ellos, por cuanto los medios probatorios no siempre logren establecerla, sin embargo es la que impera y, por ende, está amparada de veracidad”.

PLIEGO DE CONDICIONES - Es el reglamento rector del procedimiento de selección

Esto significa, en últimas, que para nada resulta indiferente o de menor importancia el hecho de que el supuesto documento público aportado lo haya sido en copia simple, por cuanto lo que ello implica es que no hay certeza acerca de su origen; no se puede afirmar que, efectivamente, a la luz de lo regulado por el estatuto procesal, se trate de un documento –o de su réplica- producido por la autoridad a la cual se le atribuye, esto es el FONDO DE PREVISION SOCIAL DEL CONGRESO DE LA REPUBLICA, respecto del cual, por tratarse de documento público –o copia debidamente autenticada-, pudiere admitirse la presunción de su autenticidad y, por lo tanto, en las condiciones en las que fue aportado al proceso, carece de todo valor probatorio. Como es bien sabido, no se trata de cualquier documento público éste que ahora se echa de menos, sino del reglamento rector del procedimiento de selección cuestionado en el sub-lite, pliego de condiciones o términos de referencia que, como reiteradamente lo ha sostenido la jurisprudencia de la Sala, rige tanto lo concerniente al procedimiento administrativo mismo de selección contractual -requisitos de participación, descripción del objeto a contratar, criterios de evaluación y calificación, etc.-, como también las condiciones de celebración y ejecución del futuro contrato, por lo cual resulta indispensable su consulta cuando de determinar la legalidad del procedimiento y la adjudicación se trata, como en el presente caso.

NOTA DE RELATORIA: Acerca del pliego de condiciones, Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 24 de septiembre de 2009, exp. 17.760.

TERMINOS DE REFERENCIA - Se requiere para determinar la legalidad del procedimiento de selección

En consecuencia, sin conocer realmente cuáles fueron los factores de evaluación y calificación de las ofertas, los puntajes y criterios de ponderación incluidos en los Términos de Referencia que rigieron el respectivo proceso de selección, no puede establecerse tampoco si en el procedimiento de evaluación de las ofertas presentadas en el Concurso de Méritos 001 de 1994 adelantado por el FONDO DE PREVISION SOCIAL DEL CONGRESO, se respetaron o no las disposiciones de los mismos. Sin ello tampoco resulta posible hacer un análisis y comparación objetivos de las ofertas presentadas en el concurso de méritos, para establecer si realmente la correspondiente a la sociedad TARS LTDA., fue mal calificada y si ha debido obtener mayor puntaje del asignado, de manera tal que le hubiere correspondido el segundo lugar en el orden de elegibilidad, como lo afirmó en su demanda y en consecuencia se hubiere hecho acreedora de la adjudicación parcial -en lugar de la firma que finalmente fue seleccionada por haber ocupado dicho segundo lugar-, imposibilidad que surge tanto de la ausencia del Pliego de Condiciones o Términos de Referencia, como de la no aportación de todas las propuestas que participaron en el procedimiento de selección, pues tal y como se advirtió, sólo se allegó la copia completa y autenticada de las correspondientes a dos de tales concursantes, las sociedades TARS LTDA., y RUEDA Y BARRERA Y CIA. LTDA.

CARGA DE LA PRUEBA - Aplicación

De otro lado, se observa que las descritas consecuencias de la omisión probatoria advertida en el plenario obedecen a lo dispuesto por el artículo 177 del C. de P.C., de acuerdo con el cual “Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”, norma que consagra, en estos términos, el principio de la carga de la prueba que le indica al juez cuál debe ser su decisión cuando en el proceso no se acreditan los hechos que constituyen la causa petendi de la demanda o de la defensa, según el caso. Y en eventos como el que se analiza en el sub-lite, resulta evidente que la carga de la prueba recae en quien pretende desvirtuar la presunción de legalidad del acto administrativo que demanda y, por lo tanto, la sociedad actora debe soportar las consecuencias de que este extremo del debate probatorio haya quedado sin demostrar, pues éste es el efecto que se desprende del hecho de que no obre en el plenario el documento rector del proceso de selección, del cual se pregona la ilegalidad del acto administrativo con el que culminó.

ILEGALIDAD DEL ACTO DEMANDADO - Su falta de prueba releva del análisis de otras pruebas

En cuanto no se probó pues, la ilegalidad del acto administrativo de adjudicación en la forma como se alegó en la demanda, resulta irrelevante el análisis de las pruebas que la parte actora haya aportado o que se hayan practicado en el proceso tendientes a acreditar los supuestos perjuicios sufridos por la sociedad TARS LTDA., como consecuencia de no haber resultado favorecida con la adjudicación del concurso de méritos, razón por la cual la Sala se abstendrá de efectuar su estudio.

GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA - Improcedencia / APELANTE UNICO - Principio de la no reformatio in pejus

Finalmente, observa la Sala que en el sub-lite sólo apeló la parte demandante y el proceso no tiene la cuantía requerida para que pueda tramitarse el grado jurisdiccional de consulta a la luz de las normas legales vigentes para la época en que se profirió la Sentencia de primera instancia. En el presente caso, la Sentencia de primera instancia fue proferida el 2 de julio de 1998 y el monto de la condena ascendió a la suma de $194.478,70, suma muy inferior a la que para esa época daría lugar a la doble instancia ($ 4’312.000,oo), criterio éste adoptado por la Sala para determinar, antes de la entrada en vigencia de la Ley 446 de 1998, la procedencia del grado jurisdiccional de consulta. En consecuencia, al existir apelante único y ser improcedente el grado jurisdiccional de consulta, en el sub-lite opera el principio de la no reformatio in pejus y, por lo tanto, la Sentencia de primera instancia debe confirmarse en cuanto contiene reconocimientos a favor del aludido apelante único, con la advertencia de que se modificará el monto de la condena como consecuencia de su actualización utilizando para ello la fórmula usualmente utilizada por la jurisprudencia, toda vez que ello no implica variación alguna de la decisión del a-quo sino tan sólo el reconocimiento de las consecuencias del transcurso del tiempo sobre el valor real del dinero.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

Consejero ponente (E): MAURICIO FAJARDO GOMEZ

Bogotá D.C, diecisiete (17) de marzo de dos mil diez (2010)

Radicación número: 25000-23-26-000-1995-01705-01(15862)

Actor: SOCIEDAD TARS LTDA. TECNICOS ASESORES EN RIESGOS Y SEGUROS

Demandado: FONDO DE PREVISION SOCIAL DEL CONGRESO DE LA REPUBLICA

Referencia: ACCION DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora en contra de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 2 de julio de 1998, mediante la cual se acogieron parcialmente las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES

La demanda.

El 20 de febrero de 1995, a través de apoderado debidamente constituido y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del C.C.A, la sociedad TARS LTDA. TECNICOS ASESORES EN RIESGOS Y SEGUROS –en adelante Tars Ltda.- presentó demanda en contra del FONDO DE PREVISION SOCIAL DEL CONGRESO DE LA REPUBLICA y las sociedades VALENCIA E IRAGORRI LTDA., y RUEDA Y BARRERA CIA. LTDA., cuyas pretensiones fueron (fls. 2 a 74 cdno 1):

“PRETENSIONES

Que es nula la Resolución No. 02618 del 19 de Octubre de 1994, proferida por la Directora General del Fondo de Previsión Social del Congreso de la República, mediante la cual se adjudicó el Concurso de Méritos No. 001 de 1994, convocado por dicha institución.

Condénase a la Nación FONDO DE PREVISION SOCIAL DEL CONGRESO DE LA REPUBLICA, Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, a pagar a la Sociedad actora TARS LTDA., el valor de los perjuicios de Orden Material (Daño emergente y Lucro Cesante) que le fueron ocasionados, los cuales provisionalmente ascienden a la suma de OCHENTA Y CINCO MILLONES OCHOCIENTOS VEINTE MIL CUATROCIENTOS CINCO PESOS ($85’820.405), ó de conformidad con lo que resulte probado en el proceso, ó la que resulte liquidada conforme al procedimiento incluido en el Art. 308 del Código de Procedimiento Civil, monto que ha de ser actualizado en su valor.

La Sentencia que ponga fin al presente proceso, se le dará cumplimiento en los términos de los Artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo”.

Los hechos, en resumen, dan cuenta de la apertura por parte de la entidad demandada, el 5 de septiembre de 1994, del Concurso de Méritos No. 001 de 1994, ordenada mediante Resolución No. 2004 del 22 de agosto del mismo año, cuyo objeto era la selección de una o varias agencias asimiladas a corredoras de seguros y sociedades de seguros para que asesoraran y prestaran sus servicios al Fondo, en la estructuración e implementación del Programa de Seguros requerido para la adecuada protección de los intereses de la entidad, tales como activos, seguros de vida para sus afiliados, planes de salud o riesgos profesionales.

Dicho procedimiento de selección culminó con la adjudicación del mismo, mediante Resolución No. 02618 del 19 de octubre de 1994, a las firmas demandadas, las cuales fueron calificadas: VALENCIA & IRAGORRI en el primer puesto con un puntaje de 1000 y RUEDA Y BARRERA en el segundo lugar, con un puntaje de 961.

Sin embargo, la demandante adujo que ha debido ocupar el segundo lugar en el orden de elegibilidad y no el tercero que le otorgaron, dado que su oferta fue mal calificada dentro de un proceso de selección que no cumplió todos los requisitos legales; al respecto, en la demanda se hizo un recuento de la cronología del proceso de selección y se relató que una vez cerrado el concurso el 9 de septiembre de 1994 y abiertas las ofertas, por Acta No. 7 del 4 de octubre de 1994 “(…) se da alcance y definición a los parámetros de evaluación”

Posteriormente, se verificó el cumplimiento de los oferentes respecto de los documentos que debían aportar, se efectuó el análisis financiero, “(…) se fijan los criterios de evaluación” y se hizo la presentación de los cuadros evaluativos, en los cuales simplemente se incluía si el proponente cumplía o no con los criterios de evaluación, anotando al frente el folio de la propuesta en el que aparecía el requisito respectivo.

En dichos cuadros evaluativos, que contenían la calificación de las ofertas sin motivación alguna, le tuvieron en cuenta al demandante los servicios ofrecidos y manifestaron que sí cumplía con el pliego; pero al momento de calificar y hacer el análisis de los aspectos técnicos pertenecientes a los parámetros de evaluación, se señaló que el demandante no presentaba servicios adicionales, lo cual no era cierto pero no tuvo oportunidad de presentar observaciones a la calificación.

En cambio, a la sociedad calificada en segundo lugar, Rueda y Barrera Ltda., que fue favorecida con parte de la adjudicación, en la evaluación se anotó que no cumplía con los cronogramas de actividades, pero luego, en la audiencia de adjudicación, se le permitió modificar su oferta aceptándole el argumento de que el cronograma echado de menos estaba implícito en la oferta.

La Dirección General del Fondo envió oficio al Presidente de la Junta de la entidad, el 4 de octubre de 1994, en el que le hizo recomendaciones para adecuar el procedimiento de selección, ya que estaba incumpliendo con normas legales como los artículos 24-7 y 30-8 de la Ley 80 de 1993 y le sugería “(…) fijar los informes de evaluación pero en una forma motivada, detallada y precisa”.

En Acta No. 8 del 6 de octubre de 1994 el Presidente de la Junta dio contestación a la anterior comunicación diciendo que la tendría en cuenta; además, en la misma acta se volvió a tocar el punto de la definición de los parámetros de evaluación, otorgándoles en esta ocasión un puntaje a cada uno de ellos.

El 11 de octubre de 1994 (Acta No. 9), mismo día de la audiencia de adjudicación, se llevó a cabo de 2 a 4 p.m., reunión para dar contestación a las observaciones de los proponentes, que versaron sobre las afirmaciones en el informe de evaluación de no contener las ofertas todos los requisitos; fueron aceptadas las presentadas por las firmas adjudicatarias y se rechazaron las de la firma demandante y la firma Montejo Hoyos.

“La sociedad demandante, en una de sus observaciones indica que el Concurso puede estar viciado de nulidad, toda vez que no se respetó el trámite ordenado en la ley 80 de 1993, respecto de los términos antes indicados y que se violó el principio de la selección objetiva”, argumentos que fueron rechazados y se procedió a la adjudicación a favor de las firmas que obtuvieron los dos mayores puntajes: Valencia e Iragorri y Rueda & Barrera.

El demandante adujo la violación de los artículos 2, 13, 25 y 29 de la Constitución Política, los incisos 8 y 10 del artículo 3 y el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, los artículos 2323, 24, 25, 26, 28, 29, 30, 44, 45, 46, 48, 50 y parágrafo 1 del artículo 70 de la Ley 80 de 1993.

Sustentó el cargo en la violación del debido proceso que se produjo respecto de la actuación adelantada en el trámite del Concurso de Méritos No. 001 de 1994, pues no se anunció en el pliego de condiciones o términos de referencia cuál era el plazo que tenía la entidad para elaborar los estudios técnicos, jurídicos y económicos de las ofertas y para solicitar a los proponentes las aclaraciones y explicaciones convenientes; los informes de evaluación carecen de motivación y no fueron puestos a disposición de los oferentes por el término legalmente establecido para ello, circunstancia que, insistió el demandante, habría viciado el procedimiento y condujo a la expedición irregular –vicio de forma- del acto de adjudicación.

También alegó la falsa motivación del acto demandado, con fundamento en la falsedad de los informes de evaluación, violación de la regla de derecho de fondo por violación de la ley, en dos aspectos: a) violación directa de la ley y b) por violación por falsa interpretación o interpretación errónea.

Adujo que hubo una indebida y arbitraria calificación, mediante la cual se conculcó a la sociedad actora el derecho a obtener el segundo puesto en la calificación de las ofertas, a pesar de haber adjuntado todos los documentos exigidos por la entidad, la cual en la evaluación de las ofertas los pasó por alto respecto de varias propuestas e incurrió en violación del principio de transparencia e imparcialidad y del deber de selección objetiva.

Entre las deficiencias registradas por la demandante, incluyó el hecho de que para la calificación de la antigüedad, el criterio de evaluación y el valor de la calificación fueron indicados con posterioridad a la apertura de la urna del concurso, “(…) creando reglas y calificaciones con posterioridad a la apertura de dicha urna, lo cual ha debido informarse a los concursantes al momento mismo de convocar al concurso y debía quedar en el pliego de condiciones del mismo”.

El demandante, en dos ocasiones y por escrito, puso en conocimiento de la entidad las inconformidades y observaciones que tenía sobre el procedimiento de selección, las cuales fueron desechadas por irrelevantes.

En relación con la oferta presentada por la sociedad actora en el proceso de selección, afirma la demanda que no fueron calificados los servicios adicionales ofrecidos y en cambio a otros proponentes, los mismos sí les fueron aceptados como tales y recibieron puntaje por ellos; dicha omisión respecto de la oferta de la actora, que implicó una disminución de 75 puntos en su calificación, la privó de la posibilidad de obtener el segundo puesto en el concurso, el cual le habría permitido compartir con el concursante favorecido con el primer lugar, el contrato del Concurso de Méritos 001 de 1994; en cambio, a la que fue calificada en segundo lugar, le otorgaron puntajes que no merecía (210 puntos), lo cual la ubicó por encima de la propuesta de la demandante y permitió que resultara favorecida con la adjudicación; frente a este punto y luego de enumerar los ítems que el segundo proponente no incluyó en su oferta, no obstante lo cual se le asignó puntaje por los mismos, sostuvo la actora que “(…) es de tal manera y tan flagrante la violación a los principios de transparencia, equidad y al deber de selección objetiva, que razonablemente existe duda sobre la transparencia del proceso concursal y sobre el favorecimiento o no a determinados concursantes”.

La demandante adujo la “Violación a los principios de transparencia, economía y responsabilidad al no haberse indicado de manera previa al cierre del concurso los parámetros de evaluación con las respectivas calificaciones que cada punto (item) había de merecer”, pues dentro del pliego de condiciones no existían los debidos criterios de evaluación y calificación a que los concursantes debían estar sometidos, circunstancia que no iba a permitir realizar la evaluación de las propuestas de manera objetiva.

Sostuvo que en el pliego de condiciones se establecieron unos criterios generales de calificación, así: Aspectos técnicos: 400 puntos; aspectos de capacidad organizacional y servicios: 300 puntos; experiencia y profesionalismo: 200 puntos; aspectos financieros: 100 puntos; y en cada uno de ellos se incluyó una serie de parámetros que serían evaluados, pero sin indicar qué puntaje se le otorgaría a cada uno de ellos ni la forma de ponderación, además de que “La descomposición de la calificación de los anteriores parámetros de evaluación, sólo fueron (sic) conocidos hasta el día 6 de octubre de 1994, mediante acta No. 008, cuyo objetivo fue la evaluación del concurso de méritos, por lo cual todo lo argüido frente a este aspecto, adquiere el carácter de preocupante toda vez que las reglas de calificación no fueron públicas y los concursantes estuvieron sujetos a la discrecionalidad del fondo para definirlas y emitirlas solo en el momento que consideraron conveniente”.

Según la demanda, la entidad demandada favoreció de manera indebida a la firma Rueda y Barrera Cia. Ltda., y si se hubiera respetado la transparencia del proceso, ésta habría obtenido 751 puntos mientras que TARS LTDA., habría sido calificada con 945 y habría ocupado el segundo lugar en el concurso “(…) y por ende habría participado en el contrato a ser adjudicado en su calidad de auditor durante los primeros 18 meses con un 45% del contrato y con posterioridad a esta etapa durante otros 18 meses con un 55% del contrato, como líder”.

En relación con los perjuicios sufridos, consideró la demandante que correspondían al daño emergente –gastos en los que incurrió para la presentación de la oferta y la elaboración de la demanda- y el lucro cesante, que es lo que la demandante dejó de percibir por no haber sido adjudicataria del contrato, para lo cual procedió a efectuar los cálculos respectivos.

La contestación de la demanda.

2.1. El auto admisorio de la demanda fue debidamente notificado al FONDO DE PREVISION SOCIAL DEL CONGRESO DE LA REPUBLICA en la forma autorizada por el artículo 150 del C.C.A., entidad que a través de apoderado debidamente constituido la contestó y se opuso a las pretensiones, por considerar que cumplió con todos los requisitos legales y con el deber de selección objetiva para el trámite del proceso que culminó con la adjudicación que ahora se cuestiona, “(…) habiéndose cumplido con los criterios de ponderación y comparación de propuestas para optar con (sic) una justa calificación de acuerdo con los términos de referencia previamente establecidos por la entidad” (fls. 268 y 279, cdno. 1).

2.2. La demanda también fue notificada a las sociedades Rueda & Barrera Cia. Ltda., y Valencia & Iragorri Ltda., quienes guardaron silencio (fls. 263 y 273, cdno. 1).

Sentencia de Primera Instancia.

El Tribunal declaró la nulidad de la Resolución No. 02618 del 19 de octubre de 1994, proferida por el FONDO DE PREVISION SOCIAL DEL CONGRESO DE LA REPUBLICA; condenó a la entidad demandada a pagar a la sociedad demandante la suma de $194.478,70 y negó las demás pretensiones de la demanda (fls. 372 a 386, cdno. ppl).

La decisión del Tribunal obedeció a que si bien encontró acreditada la ilegalidad del acto administrativo de adjudicación del concurso de méritos, también consideró que en este caso sólo procedía el reconocimiento de los gastos de participación en el concurso, puesto que la ilegalidad afectó no sólo el acto administrativo mismo, sino todo el procedimiento de selección, puesto que la entidad procedió, una vez cerrado el concurso y abiertas y conocidas las ofertas, a precisar cómo se iba a evaluar cada uno de los factores de calificación, estableciendo los puntajes y ponderación de los mismos, que no habían sido incluidos en el respectivo pliego de condiciones; afirmó el a-quo que “(…) tal como lo afirma el demandante se transgredió el artículo 30 de la ley 80. Era menester que los pliegos de condiciones precisaran no solo los términos de evaluación, y los puntajes correspondientes a cada uno de los factores, sino que, previa a la apertura de la licitación se indicara con exactitud cuál sería la ponderación de los distintos factores que incidían en la selección”; y en consecuencia, si bien “(…) la jurisprudencia ha entendido que el licitante que logra la nulidad del acto de adjudicación tiene derecho a reclamar el valor equivalente a las sumas de dinero que haya dejado de ganar como consecuencia de la equivocada adjudicación como cuando de no ocurrir la circunstancia anómala que se está juzgando, él hubiese resultado ganador (…) en el presente caso, debe considerarse la circunstancia, de la imposibilidad de adjudicar a éste o cualquier otro, por un vicio sustancial en el procedimiento, que ha debido llevar a concluir en una declaratoria de desierta de la licitación. Los pliegos no contenían de manera precisa, el modo de calificar. Por esa razón habrá lugar a reconocer a los demandantes el valor correspondiente a los gastos que les ocasionó su participación”.

El Recurso de Apelación.

Inconforme con lo decidido, la parte actora interpuso recurso de apelación (fls. 388 a 393, cdno. ppl.) en contra de la sentencia de primera instancia y solicitó su modificación, en el sentido de que sean despachadas favorablemente todas las pretensiones de la demanda, en apoyo de lo cual alegó que la entidad demandada debe responder tanto por el daño emergente como también por el lucro cesante sufrido por la actora al no haber sido favorecida con la adjudicación a pesar de haber presentado la segunda mejor oferta, porque

“(…) la declaratoria de desierta de la adjudicación, hecha por el a-quo no exonera a la entidad para el pago de la condena solicitada al impugnar la citada sentencia. Dicha declaratoria de desierta es la consecuencia de la omisión antijurídica de no haber realizado la licitación de conformidad con lo establecido en el Art. 30 de la Ley 80 y según las glosas que la sentencia de primera instancia le hizo a la citada actuación.

5.- Dicha declaratoria de desierta de la mencionada licitación, no impide ni impedirá que las sociedades adjudicatarias del primer y segundo lugar se hayan beneficiado y continúen beneficiándose de las ganancias o utilidades obtenidas por concepto de las comisiones sobre las primas pagadas por el Fondo.

6.- Igualmente el Fondo ha estado beneficiándose de los servicios prestados por las sociedades corredoras de seguros y adjudicatarias del citado concurso.

7.- Por lo tanto, ningún efecto práctico tiene la aseveración del a-quo de que ni el actor ni ninguno otro de los proponentes habría podido ganar el concurso porque este debió declararse desierto.

8.- De tal manera que la declaratoria de desierta ya no afecta para nada las prestaciones que entre las partes del contrato se han venido ejecutando desde hace 3 años (…)”.

Actuaciones en la segunda instancia.

Admitido el recurso de apelación, se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para alegar y emitir concepto respectivamente (fls. 401 y 403, cdno ppl).

La parte actora, en sus alegatos de conclusión, reiteró los argumentos del recurso de apelación (fl. 405, cdno. ppl).

La Procuradora Novena Delegada ante el Consejo de Estado presentó concepto (fl. 415, cdno. ppl) en el cual solicitó confirmar la sentencia de primera instancia, por considerar que, efectivamente, se probó en el plenario que la evaluación de las ofertas dentro del proceso de selección no se efectuó teniendo en cuenta lo dispuesto en el pliego de condiciones, sino que una vez cerrado el concurso la entidad estableció el alcance y definición de los parámetros de evaluación de las ofertas presentadas y fijó el puntaje para cada uno de ellos, procediendo a evaluarlas con base en tales definiciones y puntajes y distribuyó la calificación entre los ítems de evaluación otorgándole mayor valor a unos elementos que a otros de los que conformaban aquellos ítems, razón por la cual consideró que por este medio se atentó contra los principios de transparencia y publicidad y el deber de selección objetiva, lo cual rompió la legalidad del concurso y vició el acto de adjudicación; no obstante, en relación con los perjuicios, consideró la señora Procuradora Delegada que:

“(…) en casos como el que se estudia en el sub-lite, no se puede sostener de un lado, que el procedimiento de selección estuvo viciado en su totalidad y de otro lado, asegurar que la propuesta presentada por el demandante fue la mejor; se dice esto, por cuanto resulta un contrasentido afirmar que los parámetros de calificación son ilegales, y al mismo tiempo reclamar un 2º puesto con base en esos mismos parámetros, cuando es el propio demandante quien manifiesta que definir la descomposición del puntaje después de conocidos los ofrecimientos ‘… podría permitir llegar a adecuar los valores parciales para beneficio o perjuicio de cualesquiera de ellos’ (…).

En tales circunstancias, la selección, a favor de cualquiera de los proponentes, resulta igualmente viciada”.

A solicitud de la Procuradora Novena Delegada, las partes fueron convocadas a audiencia de conciliación en la que no llegaron a acuerdo alguno (fls. 433, 434 y 439).

La señora Consejera Doctora MYRIAM GUERRERO DE ESCOBAR, con base en lo dispuesto por el numeral 2 del artículo 150 del C. de P. C., presentó impedimento para conocer del presente asunto, por el hecho de haber participado, como integrante de la Sala de Decisión, en su condición de Magistrada del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en la discusión y aprobación de la sentencia de primera instancia del proceso (fl. 448, cdno. ppl).

La Sala, mediante Auto del 26 de febrero de 2008, aceptó el impedimento (fl. 451, cdno. ppl).

CONSIDERACIONES DE LA SALA

La Sala, aunque por razones distintas, confirmará la sentencia apelada, con base en las consideraciones relativas a i) la competencia; ii) los hechos probados; iii) la insuficiencia de pruebas; iv) la procedencia de la confirmación del fallo de primera instancia.

La competencia.

El Consejo de Estado es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia de primera instancia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, toda vez que el valor de la pretensión mayor en la demanda ascendió a la suma de $ 85’886.405,oo por concepto de lucro cesante (fl. 62, cdno. 1) y la cuantía que se requería para la época de presentación de la demanda -20 de febrero de 1995- para que el asunto pudiere acceder a la doble instancia era de $ 2’200.000,oo para la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, que fue la ejercida en el sub-lite.

II- Hechos probados.

En relación con el Concurso de Méritos No. 001 de 1994 adelantado por el FONDO DE PREVISION SOCIAL DEL CONGRESO DE LA REPUBLICA para la selección de los corredores de seguros de la entidad, que culminó con el acto administrativo de adjudicación que se impugna en el presente proceso, en el sub-lite obran los siguientes medios de prueba:

Acta No. 005 del 5 de septiembre de 1994, en la que consta que el FONDO DE PREVISION SOCIAL DEL CONGRESO DE LA REPUBLICA abrió el Concurso de Méritos No. 001 de 1994 (Documento público auténtico, fl. 87, cdno. 1).

Acta No. 006 del 9 de septiembre de 1994, mediante la cual se produjo el cierre del concurso y apertura de las propuestas; en ella se dejó la siguiente constancia (Documento público auténtico, f. 89, cdno. 1):

“Se procedió a abrir la Urna correspondiente para tal fin donde se encontraron las propuestas de las siguientes firmas: TARS LTDA., CENTROSEGUROS y SEGURANZA; dejándose la aclaración que por el volumen de información de las ofertas que no cabían en la ranura de la Urna se procedió a ubicarlas en la mesa de la sala de juntas las siguientes ofertas: VALENCIA IRAGORRI LTDA., REHACER Y CIA. LTDA., MONTEJO HOYOS, COLCORDES, RUEDA Y BARRERA LTDA. y CONASE”.

Resolución No. 02618 del 19 de octubre de 1994 de la Directora General del FONDO DE PREVISION SOCIAL DEL CONGRESO DE LA REPUBLICA, mediante la cual se adjudicó el Concurso de Méritos 001 a las firmas VALENCIA IRAGORRI LTDA., en un 55% y RUEDA Y BARRERA LTDA., en un 45%. En este acto administrativo consta que el concurso de méritos, cuya apertura se ordenó mediante Resolución No. 2004 del 22 de agosto de 1994, tenía como objeto la escogencia de “(…) una o varias Agencias Asimiladas a Sociedades Corredoras de Seguros y Sociedades Corredoras de Seguros, para que en su condición de tales asesoren y presten sus servicios al Fonde en la estructuración de sus programas de seguros para la protección de sus intereses patrimoniales, de los activos, de los programas de salud, vida y riesgos profesionales (ATEP) que en su condición de entidad de previsión deba contratar para la protección de sus afiliados”.

También consta en esta resolución, que los 3 primeros lugares en la calificación fueron obtenidos, en su orden, por las firmas VALENCIA IRAGORRI LTDA., RUEDA Y BARRERA LTDA., y TARS LTDA.. (Copia auténtica de documento público, fls. 82, cdno. 1 y 20, cdno. 3).

Se aportó copia simple de unos supuestos Términos de Referencia correspondientes aparentemente al Concurso de Méritos No. 001 de 1994 (fls. 211 a 234, cdno. 1).

Copias parciales supuestamente de las ofertas presentadas por las firmas TARS LTDA., SEGURANZA, CONASE, REHACER Y CIA. LTDA., MONTEJO HOYOS Y CIA. LTDA., COLCORDES, RUEDA Y BARRERA CIA. LTDA. (fls. 91 a 115, cdno. 1).

Copia auténtica de las propuestas presentadas en el Concurso de Méritos No. 001 de 1994 por las sociedades RUEDA Y BARRERA y TARS LTDA. (Cdno. 4).

Copia autenticada del cuadro de “Criterios de Evaluación de las Propuestas”, en el cual se relacionan los criterios de evaluación y si los proponentes cumplen o no con los mismos, señalando las páginas correspondientes (fls. 116 y 117, cdno. 1).

Acta No. 007 del 4 de octubre de 1994 de la Junta de Licitaciones y Adquisiciones de la entidad demandada, de “Evaluación Concurso de Méritos 001 de 1994” (Documento público auténtico, fl. 118, cdno. 1). En el orden del día de esta reunión, la Junta incluyó lo siguiente:

Alcance y definición de parámetros de evaluación.
Evaluación documental.
Criterios de evaluación.
Análisis financiero.
Presentación de cuadros evaluativos.

En el capítulo del alcance y definición de parámetros, se dijo que con el fin de llevar a cabo “la evaluación rigurosa” de las propuestas, la Junta se reunió entre los días 14 de septiembre y 4 de octubre de 1994 y que para tal efecto:

“(…) fue necesario definir el alcance de los parámetros de evaluación, los cuales estuvieron dirigidos a tres (3) aspectos así:

EVALUACION DOCUMENTAL

Acompañada por la descripción registrada en el Pliego de Referencia en su numeral 1.8 y definido específicamente por los numerales 1.8.1 al 1.8.16.

CRITERIOS DE EVALUACION.

Definidos en el Pliego de Referencia por los SERVICIOS QUE SE ENTENDERAN COMPRENDIDOS EN LA OFERTA y por los PARAMETROS DE EVALUACION Y ADJUDICACION, registrados en el mismo.

ASPECTOS FINANCIEROS.

Determinado por los balances generales y estados de pérdidas y ganancias presentados ante la Superintendencia Bancaria. (…)”.

En la parte final de esta Acta, consta además:

“Revisados los cuadros por el Presidente de la Junta se determinó que estos fueran rubricados por él y la Secretaria de la misma y fijados en lugar visible de la Secretaría General en las horas de la mañana del día 5 de octubre de 1994 dando así cumplimiento al Artículo 30, numeral 8 de la Ley 80 de 1993 del nuevo Régimen de Contratación”.

2.9. Cuadro de Análisis Financiero de las Ofertas (fl. 125, cdno. 1).

2.10. Acta No. 008 del 6 de octubre de 1994 de la Junta de Licitaciones y Adquisiciones de la entidad demandada, cuyo objeto fue la “Evaluación Concurso de Méritos 001 de 1994”, en la cual el segundo punto a tratar fue la “Definición de los Parámetros de Evaluación”, respecto de lo cual se consignó lo siguiente (Documento público auténtico; fls. 126 a 131, cdno. 1):

“Se retomaron los tres (3) cuadros fijados en la Secretaría General y con base en ellos se estableció que los conceptos y puntajes fueran acordes con los PARAMETROS DE EVALUACION, ANALISIS DE LAS OFERTAS Y ADJUDICACION, teniendo en cuenta que el puntaje máximo acumulado será de 1000 en la sumatoria de los puntos individuales de cada parámetro de calificación definidos en la convocatoria.

A continuación se describe el alcance de cada uno de los cuatro (4) grupos de evaluación definidos en el numeral 2 del Pliego de Condiciones:

2.1. ASPECTOS TECNICOS: 400 PUNTOS

Calidad y alcance de los servicios ofrecidos para atender a la Entidad y los criterios diseñados para estructurar las pólizas requeridas por el Fondo.

La Junta determinó clasificar estos aspectos, dándole a la primera parte un puntaje de 300 y a la segunda uno de 100 puntos.

Para mayor claridad los definió así:

ANALISIS DE SERVICIOS OFRECIDOS PARA ATENDER A LA ENTIDAD: 300

Conformados a su vez por diez (10) ítems asignándosele a cada uno de ellos 30 puntos.

Se describen así:

(…)

CRITERIOS DE ESTRUCTURACION PARA LAS POLIZAS DEL FONDO: 100 PUNTOS.

Se recomienda ver cuadro adjunto.

2.2. ASPECTOS DE CAPACIDAD ORGANIZACIONAL Y SERVICIOS: 300 PUNTOS.

Definidos por cuatro (4) aspectos cada uno con un puntaje de 75 puntos:

Infraestructura operativa: 75 puntos.
Cursos de capacitación propuestos: 75 puntos.
Cronograma de actividades rutinario: 35 puntos

Cronograma de actividades específicas al Fondo: 40 puntos.

La sumatoria de estos dos aspectos totaliza el indicado arriba es decir 75 puntos.

Otros servicios adicionales: 75 puntos.

2.3. EXPERIENCIA Y PROFESIONALISMO: 200 PUNTOS.

Se consideran tres (3) aspectos, asignándosele al primero el mayor puntaje de 100 puntos y a los dos (2) restantes 50 puntos a cada uno así:

Experiencia en el manejo de seguros en entidades similares al Fondo: 100 puntos.
Servicios especiales y experiencia en seguros similares Grupo Vida: 50 puntos.
Antigüedad en el manejo de los programas de sus principales clientes: 50 puntos.

Se estableció con base en el siguiente rango:

AÑOS PUNTOS

20-15 50 PUNTOS

15-10 40 PUNTOS

10-5 30 PUNTOS

5-0 20 PUNTOS

(…)

2.4. ANALISIS FINANCIERO: 100 PUNTOS.

Se elaboró con base en los siguientes puntos:

RAZON CORRIENTE

Definida por la relación entre el activo corriente y el pasivo corriente; asignándosele un puntaje máximo de 20 puntos con fundamento en el siguiente rango:

MAYOR 1.5 20 PUNTOS

ENTRE 1 Y 1.5 15 PUNTOS

ENTRE 0.5 Y 1 10 PUNTOS

MENOR DE 0.5 0

CAPITAL DE TRABAJO

Definido por la diferencia entre el activo corriente y el pasivo corriente, con un puntaje máximo de 20 puntos, discriminado por el siguiente rango:

ENTRE 100.000 Y 75.000 20 PUNTOS

ENTRE 75.000 Y 50.000 15 PUNTOS

ENTRE 50.000 Y 25.000 10 PUNTOS

ENTRE 25.000 Y 1 5 PUNTOS

MENOR QUE 1 0 PUNTOS

APALANCAMIENTO A CORTO PLAZO

Se define por la relación entre el pasivo corriente y el patrimonio; con un puntaje máximo de 20 puntos, con fundamento en el siguiente rango:

MENOR QUE 0.5 20 PUNTOS

ENTRE 0.5 Y 1 15 PUNTOS

ENTRE 1 Y 1.5 10 PUNTOS

MENOR QUE 1.5 0 PUNTOS

APALANCAMIENTO FINANCIERO.

Definido por la relación del PASIVO CON ENTIDADES FINANCIERAS y el patrimonio; definido en 20 puntos, con base en el siguiente rango:

MAYOR DE 1.5 0 PUNTOS

ENTRE 1 Y 1.5 10 PUNTOS

ENTRE 0.5 Y 1 15 PUNTOS

MENOR 0.5 20 PUNTOS

Definido por la relación entre el activo total y el pasivo total; con un puntaje máximo de 20 puntos.

Se define este parámetro por la regla de tres simple, asignándosele el mayor puntaje a la mayor razón de solidez, de tal manera que el puntaje de las demás se asigna a prorrata de la de mayor puntaje en miles de pesos”.

2.11. Oficio dirigido por la Directora General (E) del FONDO DE PREVISION SOCIAL DEL CONGRESO DE LA REPUBLICA al Presidente de la Junta de Licitaciones y Adquisiciones el 4 de octubre de 1994, en el cual advierte que según la Ley 80 de 1993, la evaluación de las propuestas debe permanecer por 5 días hábiles en la Secretaría General con el objetivo de que los oferentes presenten las observaciones que estimen pertinentes y le sugiere a la Junta “(…) proceda a calificar el estudio comparativo de las propuestas con base a lo estipulado en los pliegos de Referencia, obteniéndose de esta manera el orden de elegibilidad: primero, segundo (…)” (Fotocopia auténtica de documento público; fl. 132, cdno. 1).

2.12. Cuadros de “Evaluación Documental”, “Calificación” y “Calificación Análisis Financiero” de las ofertas (fls. 137 a 143, 162, 207 y 208, cdno. 1).

2.13. Acta No. 009 del 11 de octubre de 1994 de la Junta de Licitaciones y Adquisiciones, correspondiente a reunión de la fecha en la que se revisaron observaciones de los proponentes a los cuadros evaluativos de las ofertas; se advierte que tanto éstas como las respuestas dadas por la Junta hacen parte del Acta, se aclara “(…) cómo de todas las observaciones presentadas sólo la firma RUEDA Y BARRERA se le asignó un puntaje de 15 puntos para el cronograma de actividades rutinario y otros 15 para el cronograma de actividades específicas al Fondo; con los otros requerimientos presentados a la Junta no fueron relevantes (…)” y se procede a efectuar la adjudicación a favor de las firmas VALENCIA IRAGORRI y RUEDA Y BARRERA (Documento público auténtico; fl. 144, cdno. 1).

III- La insuficiencia de pruebas:

De acuerdo con el acervo probatorio allegado al plenario, observa la Sala que el recurso de apelación interpuesto por la parte actora no tiene vocación de prosperidad, toda vez que los hechos en los que fundó sus pretensiones, no fueron debidamente acreditados en el plenario.

En efecto, se advierte que según los argumentos esgrimidos por la sociedad apelante, la adjudicación que se efectuó dentro del proceso de selección adelantado por el FONDO DE PREVISION SOCIAL DEL CONGRESO DE LA REPUBLICA para escoger a los corredores de seguros de la entidad, es ilegal por cuanto a pesar de haber ella presentado la segunda mejor oferta de conformidad con los requisitos de los respectivos Términos de Referencia o Pliego de Condiciones, no fue seleccionada ni favorecida con la adjudicación del contrato de intermediación de seguros.

Al respecto es necesario tener en cuenta que en materia probatoria, en los procesos contencioso administrativos, por expresa disposición del artículo 168 del Código Contencioso Administrativo, se deben aplicar, en cuanto resulten compatibles, las normas del C. de P. C., en lo relacionado con la admisibilidad de los medios de prueba, forma de practicarlas y criterios de valoración.

En relación con el valor probatorio de los documentos aportados al proceso, este último dispone en su artículo 252, que “El documento público se presume auténtico, mientras no se compruebe lo contrario mediante tacha de falsedad”, pero obviamente, bajo el entendido de que se trate de un documento público original, por cuanto en relación con las copias, el mismo Código dispone en su artículo 254 los eventos en los cuales las copias tendrán el mismo valor que el original, lo cual significa, contrario sensu, que si no reúnen alguna de las condiciones allí enlistadas, carecerán por completo de tal valor probatorio:

1) Cuando hayan sido autorizadas por notario, director de oficina administrativa o de policía, o secretario de oficina judicial, previa orden del juez, donde se encuentre el original o una copia autenticada.

2) Cuando sean autenticadas por notario, previo cotejo con el original o la copia autenticada que se le presente.

3) Cuando sean compulsadas del original o de copia autenticada en el curso de inspección judicial, salvo que la ley disponga otra cosa”.

Observa la Sala por otra parte, que a pesar de haber aportado tan sólo copia simple de los Términos de Referencia que rigieron el procedimiento de selección cuestionado en la demanda, la parte actora no solicitó y por lo tanto el Tribunal no lo ordenó, que la entidad demandada remitiera una copia autenticada de tal documento público, razón por la cual dicha prueba no fue regular y legalmente aportada al proceso, en forma tal que pudiere ser valorada por el juzgador.

En consecuencia, si las normas establecen una determinada forma de aportar las pruebas dentro de un proceso, no pueden las partes apartarse de tal exigencia, debiendo cumplir con los requisitos que la ley establece para la debida incorporación y valoración de las mismas; como tampoco puede el juez valorarlas en contra de lo dispuesto por el legislador, por cuanto ello atentaría contra los principios del Derecho Procesal de igualdad de las partes e imparcialidad del juez, con evidente desconocimiento del derecho constitucional al debido proceso (art. 29)[2], que involucra, a su vez, los derechos de contradicción y defensa, como también desconocimiento del principio de la verdad procesal, que “Es la que surge del proceso, y más concretamente, la certeza que el funcionario jurisdiccional adquiere de los medios probatorios allegados y sobre la cual adopta su decisión. Es factible que esa certeza, de carácter subjetivo, no concuerde con la verdad real, vale decir, la conformidad entre los hechos y el conocimiento que se tiene de ellos, por cuanto los medios probatorios no siempre logren establecerla, sin embargo es la que impera y, por ende, está amparada de veracidad”[3]. (La Sala resalta).

Volviendo al presente caso, se advierte que la parte actora disiente de la evaluación y calificación de ofertas que llevó a cabo la entidad demandada dentro del Concurso de Méritos 001 de 1994, pero encuentra la Sala que resulta imposible establecer la veracidad de sus afirmaciones si ni siquiera obran en el proceso, en estado de valoración, los Términos de Referencia que rigieron dicho procedimiento, puesto que al tratarse de copias simples no hay certeza respecto de su autenticidad, la cual en relación con los documentos públicos se presume, como ya se dijo, pero sólo en cuanto se trate de documentos originales o, en su defecto, de copias debidamente autenticadas; y como lo tiene dicho la doctrina[4]:

“La verdad de la indicación del autor y, singularmente, de la subscripción, es decir, la correspondencia entre el autor aparente y el autor real se llama autenticidad del documento. La autenticidad es la verdad del documento autógrafo.

(…)

Si el documento no es auténtico, es decir, si no hace fe de su autor, no suministra la prueba documental del hecho de su formación por parte de una determinada persona”.

Como es bien sabido, no se trata de cualquier documento público éste que ahora se echa de menos, sino del reglamento rector del procedimiento de selección cuestionado en el sub-lite, pliego de condiciones o términos de referencia que, como reiteradamente lo ha sostenido la jurisprudencia de la Sala, rige tanto lo concerniente al procedimiento administrativo mismo de selección contractual -requisitos de participación, descripción del objeto a contratar, criterios de evaluación y calificación, etc.-, como también las condiciones de celebración y ejecución del futuro contrato, por lo cual resulta indispensable su consulta cuando de determinar la legalidad del procedimiento y la adjudicación se trata, como en el presente caso; sobre el pliego de condiciones, ha dicho la Sala[6]:

“El numeral 5º del artículo 24 de la Ley 80 de 1993, en armonía con el artículo 30 numeral 2º de la misma ley, consagra el deber que tiene la Administración Pública, previamente a la apertura de la licitación o del concurso, de elaborar los pliegos de condiciones o términos de referencia que contengan reglas claras, justas y completas que permitan la presentación de ofrecimientos de la misma índole, aseguren la escogencia objetiva del contratista y eviten la declaratoria de desierta de la licitación; en dichos pliegos, la entidad pública debe definir el objeto del contrato, las condiciones de costo y calidad, el régimen jurídico que lo gobernará, los derechos y deberes de las partes y determinará los factores objetivos de selección del contratista[7].

Estos imperativos legales desarrollan el principio de transparencia que, a su turno, debe orientar la actividad contractual de las Entidades Estatales, al tiempo que constituye un presupuesto de la legalidad de la contratación pública, desde su misma génesis o formación.

A este respecto, es conveniente recordar, como lo ha dicho la Sala de tiempo atrás, que el pliego de condiciones constituye la ley tanto del procedimiento administrativo de licitación como del contrato a celebrar y se traduce en un conjunto de cláusulas elaboradas unilateralmente por la Administración, con efectos obligatorios, para disciplinar tanto el desarrollo y las etapas del procedimiento administrativo de selección, como el contrato ofrecido a los interesados en participar en la convocatoria a través de la aspiración legítima de que éste les sea adjudicado para colaborar con aquélla en la realización de un fin general, todo lo cual ha de hacerse con plenas garantías y en igualdad de condiciones para los oferentes.[8]

Tal obligatoriedad del pliego le ha merecido el calificativo de “ley de la licitación” y “ley del contrato”[9], en cuanto que sus disposiciones no sólo regulan la etapa de formación del contrato cuando se cumple el procedimiento de selección objetiva del contratista, sino que sus efectos trascienden después de la celebración del contrato, para regular las relaciones entre las partes, fuente de derechos y de obligaciones y permanece aún para la etapa final, al momento de su liquidación.

Los pliegos de condiciones están llamados a establecer los requisitos de participación de los oferentes y los criterios o factores de evaluación o calificación de sus ofertas; unos y otros deben llevar como única impronta el fin general perseguido con la contratación propuesta.

Los primeros permiten y determinan la participación de los sujetos, esto es, habilitan jurídica, financiera o técnicamente la concurrencia de los interesados al proceso y, por ende, conciernen a la idoneidad de los oferentes; los segundos posibilitan la selección de la mejor propuesta, esto es están referidos a calificar la oferta, a darle un puntaje para establecer el mérito de la misma frente al objeto a contratar y, por ende, tienen una conexión directa con la particular necesidad, lo cual excluye, de suyo, que factores ambiguos o elementos subjetivos puedan tener una connotación sustancial para la escogencia de la oferta más favorable a los intereses de la entidad y, por lo mismo, gozar del patrocinio o tutela legal.

La elaboración de los pliegos de condiciones debe realizarse, entonces, consultando los fines perseguidos con la contratación estatal, en cumplimiento del artículo 3 de la Ley 80 de 1993[10], de manera que las cláusulas del mismo están sujetas y circunscritas al objeto del proceso; su eficacia y validez deben girar en torno a la función que emerge de las particulares necesidades reales que pretende satisfacer la Administración. Por esta razón, los criterios de selección de la propuesta plasmados en los pliegos de condiciones para la ejecución del objeto perseguido con la contratación, deben ser determinantes para el propósito de comparar los aspectos sustanciales de los ofrecimientos, de forma tal que se pueda escoger aquel que resulte más favorable para los fines e intereses de la entidad estatal.

En suma, resulta menester que los criterios de selección que se consagren en los pliegos de condiciones o términos de referencia, permitan a la Administración seleccionar una óptima propuesta, útil para la ejecución del contrato ofrecido mediante la invitación, convocatoria o llamado a proponer; o, en las voces del artículo 29 de la Ley 80, tendientes a escoger el ofrecimiento más favorable a la entidad y a los fines que ella busca, entendido éste como aquel que resulta ser el más ventajoso para la entidad, luego de tener en cuenta los factores de escogencia, tales como cumplimiento, experiencia, organización, equipos, plazo, precio, entre otros, y la ponderación precisa, detallada y concreta de los mismos, contenida en los pliegos de condiciones.

De ahí que la Sala considere que si bien la Administración goza de una amplia facultad de configuración en relación con los requisitos, las exigencias y, en general, con las reglas que se adopten mediante los pliegos de condiciones, de acuerdo con sus particulares necesidades, no es menos cierto que esa facultad de configuración está enmarcada por y para los fines de la contratación estatal y, por consiguiente, los criterios de selección susceptibles de calificación deben ser congruentes con ellos y comprender los elementos necesarios para llevar a cabo el contrato en las condiciones de modo, tiempo y lugar requeridas por ella. La objetividad que impone y reclama la Ley 80 en la contratación estatal, en varias de sus disposiciones, sólo se cumple a condición de que existan en los pliegos de condiciones o términos de referencia reglas necesarias, claras, objetivas y precisas de cara a la finalidad del contrato.[11]

Es por esto que, por la naturaleza misma del objeto a contratar, los criterios de selección varían en cada proceso y dependen de una adecuada etapa de planeación que debe efectuar la entidad para adelantar el proceso de licitación pública o concurso de méritos, es decir, de la realización de unos apropiados estudios previos que aseguren la consagración de unos criterios de selección que le posibiliten a la entidad la certeza de que la propuesta a escoger garantizará el desarrollo del objeto contractual materia de la adjudicación en el proceso de selección (Cfr. artículos 24 numeral 5, apartes b y c; 25 numeral 3 y ss.; y 26 numerales 1 y 3, entre otros, de la Ley 80 de 1993).

Por eso el numeral 2 del artículo 30 de la Ley 80, ordena que la entidad interesada, en la fase de planeación, elabore los correspondientes pliegos de condiciones en los cuales deben detallarse, especialmente, los aspectos relativos al objeto del contrato, su regulación jurídica, los derechos y obligaciones de las partes, la determinación y ponderación de los factores objetivos de selección y todas las demás circunstancias de tiempo, modo y lugar que se consideren necesarias para garantizar reglas objetivas, claras y completas, que permitan ofrecimientos de igual naturaleza.

Así pues, resulta indiscutible el carácter obligatorio que para las entidades estatales reviste el numeral 5 del artículo 25 de la citada Ley 80, de conformidad con el cual en los pliegos de condiciones o términos de referencia:

“a) Se indicarán los requisitos objetivos necesarios para participar en el correspondiente proceso de selección.

“b) Se definirán reglas objetivas, justas, claras y completas que permitan la confección de ofrecimientos de la misma índole, aseguren una escogencia objetiva y eviten la declaratoria de desierta de la licitación o concurso.

“c) Se definirán con precisión las condiciones de costo y calidad de los bienes, obras o servicios necesarios para la ejecución del objeto del contrato.

“d) No se incluirán condiciones y exigencias de imposible cumplimiento, ni exenciones de la responsabilidad derivada de los datos, informes y documentos que se suministren.

“e) Se definirán reglas que no induzcan a error a los proponentes y contratistas y que impidan la formulación de ofrecimientos de extensión ilimitada o que dependan de la voluntad exclusiva de la entidad.

“f) Se definirá el plazo para la liquidación del contrato, cuando a ello hubiere lugar, teniendo en cuenta su objeto, naturaleza y cuantía.

“Serán ineficaces de pleno derecho las estipulaciones de los pliegos o términos de referencia y de los contratos que contravengan lo dispuesto en este numeral, o dispongan renuncias a reclamaciones por la ocurrencia de los hechos aquí enunciados.”

De lo dicho y de conformidad con la norma legal transcrita, no puede, entonces, aceptarse que en los pliegos de condiciones o términos de referencia se consagren como requisitos habilitantes o criterios ponderables, cláusulas, disposiciones o factores que no permitan medir o evaluar sustancialmente el mérito de una propuesta frente a las necesidades concretas de la Administración, toda vez que ello contraría principios de la contratación pública como los de planeación, de transparencia y el deber de selección objetiva.

En este sentido es menester tener presente que la Jurisprudencia de la Sala ha señalado que cuando las estipulaciones contenidas en los pliegos de condiciones vulneran las prescripciones del artículo 24 de la Ley 80, las mismas pueden ser controladas judicialmente a través de las correspondientes acciones establecidas para impugnar los pliegos de condiciones, así como pueden también ser inaplicadas por el juez por la vía de ilegalidad o ineficacia de pleno derecho; al respecto se ha pronunciado en los siguientes términos:

“Recuérdese que aquellas estipulaciones contenidas en los pliegos de condiciones o términos de referencia que contravengan las prescripciones contenidas en el artículo 24 de la Ley 80 de 1993, pueden ser controladas por el juez del contrato a través de las acciones correspondientes contra los pliegos de condiciones o términos de referencia, o inaplicadas por el juez administrativo por vía de excepción de ilegalidad o por "ineficacia de pleno derecho", sanción esta última prevista para aquella elaboración indebida de alguna condición o regla que vulnere las pautas establecidas por el legislador en el numeral 5º del citado artículo.

“Como lo ha dicho la Sala todas aquellas cláusulas que puedan comportar la vulneración de los principios expuestos, son susceptibles de depuración por parte del juez del contrato[12], e incluso, se repite la ley puede establecer ab initio la sanción que le merezca, como ocurre en los eventos de ineficacia de pleno derecho, en los que no se requiere de decisión judicial y que, en consecuencia, pueda ser inaplicada en el caso concreto.[13]”[14]”

Sin ello tampoco resulta posible hacer un análisis y comparación objetivos de las ofertas presentadas en el concurso de méritos, para establecer si realmente la correspondiente a la sociedad TARS LTDA., fue mal calificada y si ha debido obtener mayor puntaje del asignado, de manera tal que le hubiere correspondido el segundo lugar en el orden de elegibilidad, como lo afirmó en su demanda y en consecuencia se hubiere hecho acreedora de la adjudicación parcial -en lugar de la firma que finalmente fue seleccionada por haber ocupado dicho segundo lugar-, imposibilidad que surge tanto de la ausencia del Pliego de Condiciones o Términos de Referencia, como de la no aportación de todas las propuestas que participaron en el procedimiento de selección, pues tal y como se advirtió, sólo se allegó la copia completa y autenticada de las correspondientes a dos de tales concursantes, las sociedades TARS LTDA., y RUEDA Y BARRERA Y CIA. LTDA..

“La noción de la carga ha sido elaborada principalmente a base de su diferenciación del concepto de obligación; se ha observado acertadamente que mientras el incumplimiento de una obligación lleva consigo la aplicación de una sanción, el incumplimiento de una carga no origina nunca sanción alguna sino simplemente un perjuicio para la persona a quien la carga grava; así, la comparecencia en juicio del demandado no es, en el proceso civil moderno, una obligación sino una carga porque si no comparece no se le impone sanción alguna aunque quede sometido al perjuicio que supone la incontestación de la pretensión del actor (…).

(…) en todo derecho subjetivo se observa que el no ejercicio del poder que el ordenamiento jurídico confiere al titular lleva consigo o puede llevar una serie de perjuicios para el mismo en cuanto que queda sin proteger el interés para cuya tutela se concedió el poder (…). Esto quiere decir que la carga es meramente la consideración del resultado perjudicial que se produce por la falta de ejercicio de un derecho subjetivo, es el mismo derecho subjetivo sub specie de dicho resultado.

(…) en numerosas ocasiones interesa estudiar, con respecto a determinado problema, más que un derecho subjetivo determinado, las consecuencias que su no ejercicio lleva consigo para su titular; así, en la prueba interesa, más que el derecho de la parte a probar, la carga de esta prueba, es decir, las consecuencias que produce la falta de ejercicio de tal derecho (…)”..

En relación con las reglas que operan respecto de la carga de la prueba, la doctrina autorizada ha puntualizado[16]:

“Con esta expresión [se refiere a “la carga o peso de la prueba o sea el ‘onus probandi’] se quiere indicar la actividad correspondiente a cada una de las partes en la tarea de hacer conocidos del juez los hechos en que se basan sus afirmaciones de la demanda o de la defensa (…). Es el onus probandi de la terminología forense, pero la actividad se extiende también a las negaciones que forman parte del diálogo procesal (…).

Son tres las reglas que informan la carga de la prueba, a que no escapa ninguna legislación antigua ni moderna, a saber:

a) Onus probandi incumbit actori, o sea que al demandante le incumbe el deber de probar los hechos en que funda su acción;

b) Reus, in excipiendo, fit actor, o sea que el demandado, cuando excepciona o se defiende, se convierte en demandante para el efecto de tener que probar a su turno los hechos en que funda su defensa; y

c) Actore non probante, reus absolvitur, es decir que el demandado ha de ser absuelto de los cargos o acción del demandante, si éste no logró en el proceso probar los hechos constitutivos de su demanda”.

La jurisprudencia de la Sala también se ha pronunciado sobre esta figura aplicable a los procesos contencioso administrativos[17]:

“Concepto y contenido de la carga de la prueba.

La carga de la prueba es “una noción procesal que consiste en una regla de juicio, que le indica a las partes la autorresponsabilidad que tienen para que los hechos que sirven de sustento a las normas jurídicas cuya aplicación reclaman aparezcan demostrados y que, además, le indica al juez cómo debe fallar cuando no aparezcan probados tales hechos”[18]. Sobre este tema se ha expresado la Corporación[19] en estos términos:

“La noción de carga ha sido definida como “una especie menor del deber consistente en la necesidad de observar una cierta diligencia para la satisfacción de un interés individual escogido dentro de los varios que excitaban al sujeto”[20]. La carga, entonces, a diferencia de la obligación, no impone al deudor la necesidad de cumplir ¾incluso pudiendo ser compelido a ello coercitivamente¾ con la prestación respecto de la cual se ha comprometido con el acreedor, sino que simplemente faculta ¾la aludida carga¾, a aquél en quien recae, para realizar una conducta como consecuencia de cuyo despliegue puede obtener una ventaja o un resultado favorable, mientras que si no la lleva a cabo, asume la responsabilidad de aceptar las consecuencias desventajosas, desfavorables o nocivas que tal omisión le acarree.

“Trayendo este concepto al ámbito del proceso y de la actividad probatoria dentro del mismo, la noción de carga se traduce en que a pesar de que la igualdad de oportunidades que, en materia de pruebas, gobierna las relaciones entre las partes procesales, dicho punto de partida no obsta para que corra por cuenta de cada una de ellas la responsabilidad de allegar o procurar la aportación, al expediente, de la prueba de ciertos hechos, bien sea porque los invoca en su favor, bien en atención a que de ellos se deduce lo que pide o a lo que se opone, ora teniendo en cuenta que el hecho opuesto está exento de prueba ¾verbigracia, por venir presumido por la ley o por gozar de notoriedad o por tratarse de una proposición (afirmación o negación) indefinida¾.”

Así pues, la carga de la prueba expresa las ideas de libertad, de autorresponsabilidad, de diligencia y de cuidado sumo en la ejecución de una determinada conducta procesal a cargo de cualquiera de las partes.[21]

El tratadista DEVIS ECHANDIA define la expresión carga de la siguiente manera:

“[…] podemos definir la carga como un poder o facultad (en sentido amplio), de ejecutar, libremente, ciertos actos o adoptar cierta conducta prevista en la norma para beneficio y en interés propios, sin sujeción ni coacción y sin que exista otro sujeto que tenga el derecho a exigir su observancia, pero cuya inobservancia acarrea consecuencias desfavorables.”[22]

En ese orden de ideas, el contenido material que comporta la carga de la prueba está determinado por la posibilidad que tienen las partes de obrar libremente para conseguir el resultado jurídico (constitutivo, declarativo o de condena) esperado de un proceso, aparte de indicarle al juez cómo debe fallar frente a la ausencia de pruebas que le confieran certeza respecto de los asuntos sometidos a su conocimiento.

En los procesos referentes a los contratos celebrados por las entidades públicas, de los cuales conoce la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, procesalmente no hay particularidades en torno a la carga de la prueba diferentes a las que consagra el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil. Lo anterior encuentra confirmación en algunas sentencias[23] de esta misma Sección, en las cuales se hace referencia al tema de la carga de la prueba”.

Y en eventos como el que se analiza en el sub-lite, resulta evidente que la carga de la prueba recae en quien pretende desvirtuar la presunción de legalidad del acto administrativo que demanda y, por lo tanto, la sociedad actora debe soportar las consecuencias de que este extremo del debate probatorio haya quedado sin demostrar, pues éste es el efecto que se desprende del hecho de que no obre en el plenario el documento rector del proceso de selección, del cual se pregona la ilegalidad del acto administrativo con el que culminó.

IV- Finalmente, observa la Sala que en el sub-lite sólo apeló la parte demandante y el proceso no tiene la cuantía requerida para que pueda tramitarse el grado jurisdiccional de consulta[24] a la luz de las normas legales vigentes para la época en que se profirió la Sentencia de primera instancia, a cuyo tenor:

“Art. 184.- Consulta. Las sentencias y los autos sobre liquidación de condenas en abstracto dictados en primera instancia que impongan una obligación a cargo de cualquier entidad pública, deberán consultarse con el superior, cuando no fueren apelados por la administración.

La consulta se tramitará y decidirá previo un término común de cinco (5) días para que las partes presenten sus alegatos por escrito. La consulta se entenderá siempre interpuesta a favor de las mencionadas entidades. La providencia sujeta a consulta no quedará ejecutoriada mientras no se surta el mencionado grado”.

En el presente caso, la Sentencia de primera instancia fue proferida el 2 de julio de 1998 y el monto de la condena ascendió a la suma de $194.478,70, suma muy inferior a la que para esa época daría lugar a la doble instancia ($ 4’312.000,oo), criterio éste adoptado por la Sala para determinar, antes de la entrada en vigencia de la Ley 446 de 1998, la procedencia del grado jurisdiccional de consulta; en efecto, en providencia del 18 de noviembre de 1994, se precisó[25]:

“(…) el Art. 184 del C.C.A., consagra la consulta en relación con sentencias de primera instancia y la cuantía para que los procesos contractuales tengan doble instancia, a partir del primero de enero de este año, corresponde a la suma de $9'610.000, conforme a lo preceptuado por el Dto. 597 de 1988.

La Sala sienta nueva posición jurisprudencial alrededor del tema de la consulta de fallos condenatorios en contra de entidades de derecho público, precisando que se pueden presentar los siguientes eventos:

a) Que el proceso tenga vocación de dos instancias y al no ser apelado por el actor, la condena supera el límite de la única instancia, deberá surtir el grado jurisdiccional de consulta;

b) Que la condena al momento de imponerla, sea inferior al límite señalado para que el asunto se mire como de única instancia y ninguna de las partes intente apelación, a pesar de que originalmente el proceso se considerara con vocación de doble instancia. En ese caso no debe surtirse el grado jurisdiccional de consulta, dado que las partes, al no recurrir en apelación, resuelven con su conducta, de manera inequívoca, que consienten o están de acuerdo con el monto de la sentencia condenatoria, a pesar de que inicialmente se hubiera calificado de doble instancia.

En el caso concreto como ya se dijo el monto histórico de la sentencia condenatoria ascendió a $160.000 que actualizado por el a - quo montaba una suma de $ 1'644.800, realidad que está reflejando que por no haber sido recurrida por ninguna de las partes, el asunto se transformó de proceso de doble instancia que lo fue originalmente, a proceso de única instancia y por consiguiente no consultable.

Así las cosas la Sala se abstendrá de desatar la consulta, por improcedente, y, en su lugar declarará en firme la sentencia del Tribunal a – quo”.

En consecuencia, al existir apelante único y ser improcedente el grado jurisdiccional de consulta, en el sub-lite opera el principio de la no reformatio in pejus y, por lo tanto, la Sentencia de primera instancia debe confirmarse en cuanto contiene reconocimientos a favor del aludido apelante único, con la advertencia de que se modificará el monto de la condena como consecuencia de su actualización utilizando para ello la fórmula usualmente utilizada por la jurisprudencia, toda vez que ello no implica variación alguna de la decisión del a-quo sino tan sólo el reconocimiento de las consecuencias del transcurso del tiempo sobre el valor real del dinero.

Actualización:

VP = VH Indice Final

Indice Inicial

En donde:

VP = Valor Presente

VH = Valor histórico (Monto de la condena)

Indice Final = IPC vigente a la fecha de la presente providencia

Indice Inicial = IPC vigente a la fecha de la sentencia de primera instancia.

Entonces:

VP = 194.478,70 x 103,55

98.25

VP = 205.266,57

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

F A L L A

PRIMERO: CONFIRMANSE los numerales primero, tercero y cuarto de la sentencia apelada, esto es, la proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 2 de julio de 1998:

SEGUNDO: MODIFICASE el numeral segundo de la sentencia apelada, el cual quedará así:

“2. Condénase al Fondo de Previsión Social del Congreso a pagar a la sociedad demandante la suma de DOSCIENTOS CINCO MIL DOSCIENTOS SESENTA Y SEIS PESOS 57/100 ($ 205.266,57)”.

TERCERO: Devuélvase el proceso al Tribunal de origen, una vez ejecutoriada la presente sentencia.

COPIESE, NOTIFIQUESE Y CUMPLASE

RUTH STELLA CORREA PALACIO MAURICIO FAJARDO GOMEZ

Presidenta

ENRIQUE GIL BOTERO

[1] El Código de Procedimiento Civil dispone en su artículo 6º: “Observancia de normas procesales. Las normas procesales son de derecho público y orden público y, por consiguiente, de obligatorio cumplimiento, y en ningún caso, podrán ser derogadas, modificadas o sustituidas por los funcionarios o particulares, salvo autorización expresa de la ley.

Las estipulaciones que contradigan lo dispuesto en este artículo, se tendrán por no escritas”.

[2] La Corte Constitucional define el debido proceso como “(…) todo el conjunto de garantías que protegen al ciudadano sometido a cualquier proceso, que le aseguran a lo largo del mismo una recta y cumplida administración de justicia, la seguridad jurídica y la fundamentación de las resoluciones judiciales conforme a derecho (…). El derecho al debido proceso es el que tiene toda persona a la recta administración de justicia. Es el que satisface todos los requerimientos, condiciones y exigencias necesarios para garantizar la efectividad del derecho sustancial” (Las negrillas son de la Sala). Sentencia T- 3668 del 12 de febrero de 1993, M.P.: Jaime Sanín Greiffenstein.

[3] AZULA CAMACHO, Jaime; Manual de Derecho Procesal. Tomo I. Teoría General del Proceso. Editorial Temis S.A., Bogotá, 8ª ed., 2002, pg. 30.

[4] CARNELUTTI, Francesco; La Prueba Civil. Ediciones Arayú Librería Editorial Depalma, Buenos Aires, Traducción de la 2ª ed. Italiana, 1955, pgs. 170 y 171.

[5] Debe tenerse en cuenta la diferencia que existe entre autenticación de copias, de un lado y documentos auténticos, de otro; puesto que en el primer caso, se trata de la certificación que expide un funcionario competente para ello, respecto de la coincidencia que existe entre una reproducción y el original u otra copia autenticada que tuvo a la vista; mientras que el documento auténtico es aquel cuyo autor es conocido y está determinado, condición que, en relación con los documentos públicos, sólo puede tenerse por establecida respecto de los aportados en original, cuya autenticidad se presume, o en copia debidamente autenticada de dicho original, en la medida en que el C. de P. C., establece que esta clase de copias tiene el mismo valor del original.

[6] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera; Sentencia del 24 de septiembre de 2009. Expediente 17.760. Actor: Ana Esmeralda Medina.

^{^[7]} Como anota CASSAGNE “Los pliegos de las licitaciones y concursos públicos contienen un conjunto de prescripciones que comprenden desde reglas de procedimiento, requisitos técnicos y financieros de las ofertas, criterios de selección hasta cláusulas de naturaleza contractual que regirán la futura relación con el adjudicatario.” Cfr. CASSAGNE, Juan Carlos, El Contrato Administrativo, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, Argentina, 1999, pág. 50.

Como lo ha manifestado de antaño la Sala, los pliegos contienen dos tipos de normas, unas definen las condiciones jurídicas y técnicas que regirán la futura relación contractual, y las otras las condiciones jurídicas y técnicas exigidas a los candidatos y los criterios de selección del contratista.

^{^[8]} Ver: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 3 de mayo de 1999, Expediente 12344, C.P. Daniel Suárez Hernández.

[9] “Por la trascendencia jurídica que tiene el pliego de condiciones como elemento o fase imprescindible en los regímenes licitatorios de selección en lo atinente a la preparación, emisión y ejecución de la voluntad contractual, la doctrina con todo acierto, lo ha denominado “la ley del contrato” por cuanto establece cláusulas que son fuentes principales de derechos y obligaciones de los intervinientes en la licitación y de las partes en la contratación” (Dromi, José Roberto, La licitación Pública, 2ª edición, Editorial Astrea, Buenos Aires, 2002 página 196)

^{^[10]} El artículo 3 de la Ley 80 de 1993, preceptúa que “Los servidores públicos tendrán en consideración que al celebrar contratos y con la ejecución de los mismos, las entidades buscan el cumplimiento de los fines estatales, la continua y eficiente prestación de los servicios públicos y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados que colaboran con ellas en la consecución de dichos fines”.

^{^[11]} Artículos 3; 24 numeral 5, apartes a) y b); 25 numeral 1, 2 y 3; 29 y 30 numeral 2 de la Ley 80 de 1993.

[12] Ver Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 3 mayo de 1999, Expediente 12344, C.P. Daniel Suárez Hernández.

[13] Ver Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia de 24 de junio de 2004, expediente 15235, C.P. Ricardo Hoyos Duque, en la cual señaló que “…el juez administrativo si puede inaplicar el pliego de condiciones cuando encuentre que uno de sus preceptos viola la ley y es el sustento legal de cualquiera de las decisiones que tome la entidad contratante durante la actividad contractual (…) tal inaplicación no puede ser decidida por autoridades administrativas, las cuales, en caso de asumir tal conducta, podrían ser demandadas a través de la acción de cumplimiento, que busca, justamente, hacer efectivo el principio de obligatoriedad y de presunción de legalidad de los actos administrativos (....) La inaplicación, concretamente de las disposiciones del pliego de condiciones, encuentra sustento, además, en la ley 80 de 1993, la cual en el inciso segundo del literal f. del numeral 5 del art. 24, sanciona con la ineficacia, de pleno derecho, las estipulaciones de los pliegos de condiciones o términos de referencia y de los contratos que contravengan lo dispuesto en ese numeral.”

[14] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de abril 26 de 2006, Expediente 16.041, C.P. Ruth Stella Correa Palacio.

[15] GUASP, Jaime; Concepto y Método de Derecho Procesal. Editorial Civitas S.A., Madrid-España, 1997, pg. 38.

[16] ROCHA ALVIRA, Antonio; De la Prueba en el Derecho. Clásicos Jurídicos Colombianos. Biblioteca Jurídica Diké, 1990, pgs. 61 y 62.

[17] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia del 11 de noviembre de 2009. Expediente 17.366. Actor: Javier Alonso Quijano Alomía.

[18] PARRA QUIJANO, Jairo. Manual de derecho probatorio. Bogotá: Librería Ediciones del Profesional. 2007., pág. 249. De manera más detallada el tratadista Devis Echandía expone lo siguiente: “Para saber con claridad qué debe entenderse por carga de la prueba, es indispensable distinguir los dos aspectos de la noción: 1°) por una parte, es una regla para el juzgador o regla del juicio, porque le indica cómo debe fallar cuando no encuentre la prueba de los hechos sobre los cuales debe basar su decisión, permitiéndole hacerlo en el fondo y evitándole el proferir un non liquet, esto es, una sentencia inhibitoria por falta de pruebas, de suerte que viene a ser un sucedáneo de la prueba de tales hechos; 2°) por otro aspecto, es una regla de conducta para las partes, porque indirectamente les señala cuáles son los hechos que a cada una le interesa probar (a falta de prueba aducida oficiosamente o por la parte contraria; cfr., núms. 43 y 126, punto c), para que sean considerados como ciertos por el juez y sirvan de fundamento a sus pretensiones o excepciones.” DEVIS ECHANDIA, Hernando. Teoría general de la prueba judicial. Bogotá: Editorial Temis. 2002., pág. 405. De lo anterior, este último autor afirma: “De las anteriores consideraciones, deducimos la siguiente definición: carga de la prueba es una noción procesal que contiene una regla de juicio, por medio de la cual se le indica al juez cómo debe fallar cuando no encuentre en el proceso pruebas que le que le den certeza sobre los hechos que deben fundamentar su decisión, e indirectamente establece a cuál de las partes le interesa la prueba de tales hechos, para evitarse las consecuencias desfavorables.” Idem. Pág. 406

[19] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sentencia de diciembre 11 de 2007, Radicado 110010315000200601308 00.

[20]Cita original del Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de diciembre 11 de 2007. Radicado 110010315000200601308 00: “HINESTROSA, Fernando, Derecho Civil Obligaciones, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, D.C., 1969, p. 180.”

[21] “La carga es un imperativo del propio interés y no del interés ajeno. Es decir, que quien cumple con el imperativo (comparecer, contestar demanda, probar, alegar) favorece su interés y no el de cualquiera otro, como en cambio sí ocurre con quien cumple una obligación o un deber. Precisamente, por ello no existe una sanción coactiva que conmine al individuo a cumplir, sino que se producirá para el sujeto, como consecuencia de su incumplimiento, una desventaja sin que su omisión se refleje en la esfera de un tercero. En la carga se está en pleno campo de la libertad. El sujeto tiene la opción entre cumplir o no cumplir su carga. Si no lo hace no tiene sanción, porque lo que se busca es facilitar la situación del sujeto ya que el fin perseguido es justamente un interés propio. Cuando se notifica el auto que abre el proceso, porque se acepta la pretensión, nace la carga para el opositor de comparecer y defenderse, contradecir, excepcionar. El opositor puede optar por hacerlo o no. Si no lo hace es él quien se perjudica. carnelutti dice que la carga es un acto necesario y la obligación un acto debido. Es indudable que en el proceso más que obligaciones, abundan las cargas.” (QUINTERO, Beatriz y PRIETO, Eugenio. Teoría general del proceso. Bogotá: Editorial Temis. 2000. pág. 460.)

Con el objeto de entender mejor la expresión carga, ver: MICHELI, Gian Antonio. La carga de la Prueba. Buenos Aires: Ediciones Jurídicas Europa-América.1961., pág. 60. Al respecto afirma: ‘La noción sobre la cual se ha hecho girar toda la teoría de la carga de la prueba, es precisamente la de la carga entendida como entidad jurídica distinta de la obligación, en el sentido de que en determinados casos la norma jurídica fija la conducta que es necesario observar, cuando un sujeto quiera conseguir un resultado jurídico relevante. En tales hipótesis, un determinado comportamiento del sujeto es necesario para que un fin jurídico sea alcanzado, pero, de otro lado, el sujeto mismo es libre de organizar la propia conducta como mejor le parezca, y, por consiguiente, también eventualmente en sentido contrario al previsto por la norma”.

En consonancia con lo dicho advierte el tratadista Giuseppe Chiovenda: “Aunque no se puede hablar de un deber de probar, sino sólo de una necesidad o carga, puesto que la falta de prueba da lugar a una situación jurídica análoga a la producida por el incumplimiento de un deber, ya que la parte a que corresponda la carga de probar soporta las consecuencias de la falta de prueba.’ CHIOVENDA, Giuseppe. Curso de derecho Procesal Civil. México. Editorial Harla. 1997. pág. 395.

[22] DEVIS ECHANDIA. Op. Cit., pág. 401. El autor citado elabora una excelente presentación sobre las distintas posiciones teóricas sobre el contenido de la noción carga. Las mismas se pueden encontrar en: Ibid., págs. 378-401.

[23] Sentencia del 24 de febrero de 2005, exp: 14937. Citado en: Sección Tercera, Sentencia de abril 28 de 2005, C. P. Germán Rodríguez Villamizar, Exp. 14786; Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de abril 21 de 2004, C. P. Ramiro Saavedra Becerra, Exp. 14651.

[24] Para la época de expedición del fallo, no estaba vigente aún el artículo 57 de la Ley 446 de 1998 –que entró a regir el 7 de julio de 1998-, que modificó el artículo 184 del C.C.A, el cual quedó en los siguientes términos:

“Art. 184.- Las sentencias que impongan condena en concreto, dictadas en primera instancia a cargo de cualquier Entidad Pública que exceda de trescientos (300) salarios mínimos mensuales legales o que hayan sido proferidas en contra de quienes hubieren estado representados por curador ad litem, deberán consultarse con el superior cuando no fueren apeladas.

Las sentencias que impongan condena en abstracto sólo serán consultables junto con el auto que las liquide, en los eventos del inciso anterior.

En los asuntos contenciosos de carácter laboral, solamente se consultarán las sentencias dictadas en primera instancia que impongan condena a cargo de la Entidad Pública, cuando de la respectiva actuación se deduzca que la demandada no ejerció defensa alguna de sus intereses.

La consulta se tramitará y decidirá previo traslado común por cinco (5) días para que las partes presenten sus alegatos por escrito y se entenderá siempre interpuesta a favor de las mencionadas entidades o del representado por curador ad litem. El agente del Ministerio Público, antes del vencimiento del término aquí previsto podrá solicitar traslado especial que se concederá, sin necesidad de auto que así lo disponga, por el término de cinco (5) días, contados a partir de la entrega del expediente que se efectuará una vez concluido el traslado común.

La providencia sujeta a consulta no quedará ejecutoriada mientras no se surta el mencionado grado”.

[25] Consejo de Estado, Sala Contencioso Administrativa, Sección Tercera; Sentencia del 18 de noviembre de 1994, Expediente 10.221. M.P.: Daniel Suárez Hernández.

25000-23-26-000-1995-01705-01(15862) Sección 3 2010 [Consejo de Estado]

ANTECEDENTES

F A L L A

COPIESE, NOTIFIQUESE Y CUMPLASE

RUTH STELLA CORREA PALACIO MAURICIO FAJARDO GOMEZ

Presidenta

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