CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN LABORAL

 

 

 

Magistrada Ponente: ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN

Rad. No.37463

Acta No.01

Bogotá, D.C., veintiséis (26) de enero de dos mil diez (2010).

 

 

Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado del BANCO POPULAR S.A., contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá – Sala de Descongestión, el 30 de mayo de 2008, en el proceso ordinario laboral promovido por JORGE ELIÉCER PERDOMO CONTRERAS contra la entidad recurrente.

 

ANTECEDENTES

 

El proceso fue promovido para que la entidad accionada fuera condenada a pagar la pensión vitalicia de jubilación, debidamente indexada, a partir del 14 de noviembre de 2004, en cuantía del 75% del salario que devengó durante el último año de servicio, actualizado a partir de la fecha de su retiro, los incrementos legales y los intereses de mora previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el actor en calidad de trabajador oficial prestó sus servicios al BANCO POPULAR del 20 de junio de 1973 al 13 de septiembre de 2002, esto es, 29 años, 2 meses y 23 días; su último cargo fue el de Jefe II de Cartera de la Oficina Avenida Caracas; su último salario promedio mensual fue de $1.526.024.oo; la terminación del contrato fue por mutuo acuerdo; el 14 de noviembre de 2004 cumplió 55 años de edad; se encuentra cobijado por el régimen de transición de la Ley 100 de 1993; solicitó al Banco accionado el pago de la pensión de jubilación, pero la respuesta fue adversa.

 

 

El accionado se opuso a las pretensiones de la demanda; de los hechos, aceptó los extremos temporales de la relación, el salario promedio, pero aclaró que el registrado en la liquidación tiene efectos solamente para liquidación de cesantías, también admitió la edad del actor; los restantes los negó o dijo no constarle; adujo que el demandante no tenía derecho al reconocimiento y pago de la pensión vitalicia de jubilación ni a los intereses moratorios por la naturaleza jurídica de sociedad anónima de derecho privado del Banco Popular; propuso las excepciones de “cosa juzgada”, “inexistencia de la obligación”, “cobro de lo no debido” y  “prescripción”.

 

El Juzgado Once Laboral del Circuito de Bogotá, en sentencia del 8 de septiembre de 2006, condenó al accionado a reconocer y pagar al actor la suma de dinero que resulte de aplicar el 75% del promedio devengado por el actor durante los últimos diez años de servicios, actualizado anualmente, por concepto de pensión de jubilación, a partir del 14 de noviembre de 2004, más los incrementos de ley hasta que cumpla los requisitos establecidos por el ISS para la pensión de vejez, fecha en la que sólo será de su cargo el mayor valor si lo hubiere entre la otorgada y la que conceda el Seguro Social.

 

LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL

 

Al resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, el Tribunal  Superior del Distrito Judicial de Bogotá – Sala de Descongestión, mediante la sentencia del 30 de mayo de 2008, confirmó la del a quo.

 

Estimó que el demandante laboró para la accionada desde el 20 de junio de 1973 hasta el 13 de septiembre de 2002 y que alcanzó los 55 años de edad el 14 de noviembre de 2004, fecha a partir de la cual solicitó el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación con fundamento en la Ley 33 de 1985.

Señaló que para la época en la que el demandante cumplió 55 años de edad, estaba vigente la Ley 100 de 1993, que modificó el régimen pensional anterior, pero que en su artículo 36 estableció un régimen de transición, cuyos requisitos cumplía el accionante, por lo que le era aplicable la Ley 33 de 1985 para el reconocimiento de la jubilación, “como quiera que el requisito de tiempo de servicios, para la adquisición de este derecho, fue cumplido por el actor, en el mes de junio de 1993, época en la que la entidad demandada, estaba sometida al régimen de las Empresas Industriales y Comerciales del Estado, naturaleza jurídica que no mutó al 1º de abril de 1994, fecha en que entró a regir la  Ley 100 de 1993, y por lo tanto sus trabajadores ostentaban la calidad de “Trabajadores Oficiales”.

 

Aludió a los artículos 2 y 3 del Decreto Especial 130 de 1976 y 97 de la Ley 489 de 1998 y expresó que si bien era cierto el actor cumplió el requisito de edad, por fuera de la vigencia del vínculo contractual, “no es menos cierto que se está en presencia de un derecho adquirido del demandante, en calidad de trabajador oficial, en la medida en que, el requisito del tiempo de servicios, 20 años, fue cumplido, siendo la demandada una entidad sometida al Régimen de Empresas Industriales y Comerciales del Estado y su cambio de naturaleza, a partir de 1996, no le permite el desconocimiento de este derecho”. Citó, en su apoyo, varios pronunciamientos de la Corte en ese sentido, como el  del 28 de enero de 2003, radicación 19426.

Para definir quién estaba obligado al pago de la prestación jubilatoria, se refirió a los artículos 1 y 13 de la Ley 33 de 1985 y 75 del Decreto 1848 de 1969 y advirtió que aunque estaba acreditada la afiliación del demandante al ISS, dicha entidad no se asimila a una Caja o entidad de Previsión Social, “por lo que debe ser el mismo BANCO POPULAR, en calidad de última entidad oficial empleadora del aquí demandante, la encargada de reconocer y pagar directamente la pensión de jubilación”.

 

Consideró procedente la indexación del ingreso base de liquidación de la prestación reclamada, en tanto las nuevas disposiciones consignadas en los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993 y 53 Constitucional, “fijan un nuevo marco normativo que permite actualizar la base salarial para fijar el monto de la pensión”, tal como lo estableció la Corte en la sentencia del 26 de septiembre de 2000, radicación 13153.

 

EL RECURSO DE CASACIÓN

 

Fue interpuesto por la parte demandada, pretende que se case totalmente la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, revoque la del a quo, y en su lugar, absuelva al Banco de todas las pretensiones; en subsidio persigue que se case la sentencia impugnada, para que en sede  de instancia modifique el numeral primero del fallo de primer grado en cuanto a la cuantía mensual de la pensión y en su lugar, disponga que deberá ser liquidada con el 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios; con dicho propósito formula tres cargos, replicados oportunamente; los dos primeros se estudiarán en forma conjunta, por denunciar las mismas normas y por permitirlo el artículo 51 del Decreto 2651 de 1991, adoptado como legislación permanente por el artículo 162 de la Ley 446 de 1998.

 

PRIMER CARGO

 

Denuncia la interpretación errónea de “los artículos 3 y 76 de la Ley 90 de 1946; artículos 1º literal c), 11 y 17 del Acuerdo 224 de 1966 del Consejo Directivo del Instituto de Seguros Sociales, aprobado por el artículo 1º del Decreto 3041 de 1966; los artículos  5º del Decreto Ley 3135 de 1968; 68, 73 y 75 del Decreto Reglamentario 1848 de 1.969, 2º del Decreto Ley 433 de 1971; 6, 7 y 134 del Decreto 1650 de 1977, 1º y 13 de la Ley 33 de 1985; 28 y 57 del Acuerdo 044 de 1989 expedido por Instituto de Seguros Sociales, aprobado por el artículo 1º del  Decreto 3063 de 1989; 11, 36, 133, 151 y 289 de la Ley 100 de 1993; 3º y 4º del Código Sustantivo del Trabajo y el artículo 1º del Acuerdo 049 de 1990, expedido por el Instituto de Seguros Sociales, aprobado por el artículo 1º del Decreto 758 de  1990”.

Aduce que no podía considerar el Tribunal que el cambio de composición de acciones de la sociedad, estando el trabajador a su servicio y, afiliado al ISS, no afectara la forma de vinculación, puesto que la naturaleza jurídica que ostenta la empleadora es la condición que determina el régimen legal aplicable a sus servidores, en consecuencia, “al ser el banco una entidad privada al momento de cumplir los requisitos de pensión el demandante, el régimen legal aplicable es el privado (no el régimen legal de empleados oficiales)”, consideración que a todo lo largo del proceso expuso la demandada.

 

Expone que el Banco Popular fue privatizado a partir del 20 de noviembre de 1996, y el demandante sólo vino a cumplir la edad de 55 años, el 14 de noviembre de 2004, “es decir mucho antes de reunir el trabajador la totalidad de los requisitos para el reconocimiento de la pensión oficial, pues sólo vino a cumplir el trabajador la edad de 55 años el 14 de noviembre de 2004”; agrega que si al actor  no se le consolidó el derecho por edad mientras el Banco fue de carácter oficial, deben aplicar las condiciones propias del nuevo régimen legal, pues “apenas gozaba de una “mera expectativa” de jubilarse en las condiciones preferenciales de los empleados públicos” y las meras expectativas, según el artículo 17 de la Ley 152 de 1887, “no constituyen derecho contra la ley que las anule o las cercene”.

Anota que el régimen anterior al que se refiere el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 es “el propio de los trabajadores particulares”, por haber sido  asegurados por el ISS, y por tanto es esta entidad la que “tiene la capacidad de asumir totalmente al Banco en el cubrimiento de la pensión que ahora se demanda”.

 

Copia el artículo 76 de la Ley 90 de 1946 y el 2 del Decreto Ley 433 de 1971 y luego señala:

 

“Como la Ley 100 de 1993 es aplicable a los trabajadores particulares y a los empleados oficiales, y que precisamente debido a la dualidad de los regímenes legales preexistentes, el régimen de transición implantado en el artículo 36 ibídem, señaló que los requisitos para acceder a la pensión serán los establecidos en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados, puede ocurrir entonces que una persona que prestó servicios en el Banco Popular cuando la entidad ostentaba naturaleza oficial,  continúa haciéndolo cuando la entidad es una sociedad anónima de derecho privado y estando afiliado al Instituto de Seguros Sociales por los riesgos de IVM, como sería la situación que se presenta con el señor Jorge Eliécer Perdomo Contreras, no le corresponda aplicarle la Ley 33 de 1985, sino lo estipulado en la Ley 90 de 1946, el Acuerdo 224 de 1966, el Decreto Ley 433 de 1971, el Decreto 1650 de 1977 y el Acuerdo 049 de 1990 expedido por el Instituto de Seguros Sociales y aprobado mediante el Decreto 758 de 1990”.

 

Explica que como el actor fue afiliado al Instituto de Seguros Sociales y además fueron pagadas las cotizaciones correspondientes a los riesgos de IVM para los efectos del seguro social obligatorio, “se tiene que independientemente de la calidad de trabajador oficial que ostentó el demandante mientras estuvo al servicio del Banco Popular cuando la entidad era una sociedad de economía mixta, resultó asimilado a un trabajador particular, calidad que continúa teniendo a partir del 21 de noviembre de 1996, por ello, en los términos del artículo 11 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de 1966, el derecho a la pensión (que será necesariamente la de vejez) lo obtendrá cuando cumpla los requisitos de edad y semanas de cotización exigidos en sus Reglamentos”.

 

SEGUNDO CARGO

Acusa la sentencia impugnada de aplicar indebidamente las normas denunciadas en el primer cargo y esgrime en su fundamentación básicamente los mismos argumentos.

 

RÉPLICA

 

Aduce que los 20 años de servicios en el sector oficial, los cumplió el demandante en vigencia de la Ley 33 de 1985, por lo tanto, en aplicación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, lo cobija el artículo 27 del Decreto 3135 de 1968 y 68 y 75 del Decreto 1848 de 1969 y que el Tribunal no se apartó del entendimiento jurisprudencial respecto de la indexación.

 

SE CONSIDERA

 

Frente al tema propuesto por la censura, la Corte ha señalado que la transformación de la entidad oficial no puede afectar la situación de quienes precisamente le habían prestado sus servicios,  independientemente de que sólo con posterioridad cumplieran la edad para pensionarse, puesto que si el actor durante más de 20 años de  de servicio, ostentó la calidad de trabajador oficial, no es posible desconocerle ese carácter; así se expresó en la sentencia del 25 de junio de 2003, radicación 20114, reiterada entre otras, en la del 24 de mayo de 2007, radicación 30325 y la del  1º de septiembre de 2009, radicación 37045.

 

Ahora, las cotizaciones al ISS, para los riesgos de IVM, no conducen a que la demandada quede relevada de sus obligaciones frente al régimen pensional consagrado en la Ley 33 de 1985, normatividad aplicable al caso que se examina, puesto que le correspondía al empleador la asunción de la jubilación, en los términos de esa norma, con la posibilidad de ser subrogada por el ISS, según sus reglamentos; igualmente se debe precisar que no son de recibo los argumentos del recurrente de que al actor no lo cobija el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, “como quiera que no tenía vigente el vínculo laboral al momento de entrar en vigencia el sistema” pues ese no es requisito para disfrutar de tal régimen, amén de que el tiempo de servicio, para acceder a la jubilación, ya estaba más que satisfecho. Por ello, no existe el desatino que se atribuye al ad quem.

No prosperan los cargos.

 

TERCER CARGO

 

Acusa la sentencia impugnada de violar “por la vía directa, en el concepto de interpretación errónea, el artículo 36 de la Ley 100 de 1.993, en relación con los artículos 27 del Decreto 3135 de 1968, 1º y 13 de la Ley 33 de 1985 y  68 y 75 del Decreto 1848 de 1969”.

 

En la demostración expone lo siguiente:

 

“En el evento remoto y puramente teórico de considerar esa H. Corporación que el Banco Popular estuviera obligado al reconocimiento de la pensión de jubilación reclamada por el señor Jorge Eliécer Perdomo Contreras, encontrará que, en todo caso, no es procedente la actualización del salario promedio devengado por el actor, como lo dispuso el Tribunal, apoyándose en la sentencia de esa H. Corte de fecha 26 de septiembre de 2000 (Radicación No. 13153).

“Entonces, pese a haberse desvinculado el señor Perdomo Contreras del Banco Popular el 1 de diciembre de 1996, la pensión deberá ser liquidada teniendo en cuenta los parámetros previstos en la Ley 33 de 1985, toda vez que, como se observa en los fundamentos fácticos, en especial el hecho once, el señor Jorge Eliécer Perdomo Contreras está solicitando el reconocimiento de la pensión prevista para los trabajadores oficiales en dicho ordenamiento legal, el cual no contempla la indexación o actualización de las pensiones”.

 

SE CONSIDERA

 

La procedencia de la indexación de la base salarial se analizó, por el juzgador, según el criterio que tiene esta Sala, de modo que no resulta de recibo el cargo, porque la pensión reclamada se causó en vigencia de la Ley 100 de 1993 (ver, por ejemplo, las sentencias del 6 de diciembre de 2007, radicación 32020,  28 de mayo de 2008, radicación 34069 y del 24 de febrero de 2009, radicación 33955).

 

Además, la actualización del ingreso base de liquidación de la pensión reclamada fue abordada como correspondía según la apelación presentada, de modo genérico, esto es, que se adujo por el Banco su improcedencia, pero no se reparó respecto al método o a la fórmula que utilizó el a quo, y que avaló el Tribunal.

 

Costas en el recurso extraordinario, a cargo de la impugnante.

 

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República, y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá – Sala de Descongestión, el 30 de mayo de 2008, en el proceso ordinario de JORGE ELIÉCER PERDOMO CONTRERAS contra el BANCO POPULAR S.A.

 

Costas en el recurso extraordinario, a cargo de la parte demandada.

 

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE AL TRIBUNAL DE ORIGEN.

 

 

 

 

 

ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN

 

 

 

 

 

GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA                                  EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS

 

 

 

 

 

 

LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ                              FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ

 

 

 

 

 

 

 

CAMILO TARQUINO GALLEGO

 

 

 

 

 

 

 

 

ACLARACION DE VOTO

Del Magistrado Eduardo López Villegas

 

 

Radicación:                    37463

Magistrado Ponente:      ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN

Demandado:                 BANCO POPULAR S.A.

 

 

La diferencia de criterio que me lleva a aclarar voto, pues comparto la decisión de indexar la primera mesada pensional, radica en la argumentación a la que acude la mayoría, para fundamentar la decisión de la indexación de la primera mesada pensional, conduciendo a un escenario inadmisible a mi aviso, el de que el fundamento legal de la indexación es el de una ley distinta a la que reconoce el derecho, según el siguiente razonamiento:

 

1. La tesis reiterada de la Sala en materia de indexación de la primera mesada pensional es que ésta procede cuando la ordena el legislador.

 

De manera que al hallar en el artículo 260 del C.S.T., modulado por la Corte Constitucional en la Sentencia C–862 de 2006, un mandato de la actualización monetaria de las pensiones el juez la debe declarar respecto a la pensión de jubilación.

 

2. La indexación de la primera mesada pensional no había sido otorgada respecto a pensiones como las del sub lite, porque: a) el legislador había faltado al deber constitucional de disponer lo necesario para garantizar “el derecho constitucional de los pensionados a mantener el poder adquisitivo de su mesada pensional” como se señala en la sentencia de la Corte Constitucional C–862 de 2006; efectivamente el Congreso incumplió por lustros la orden constitucional contenida en el artículo 48 en la parte que dice que la ley “definirá los medios para que los recursos destinados a pensiones mantengan su poder adquisitivo constante”; y b) porque la Corte Constitucional había consentido deliberadamente la deficiencia legislativa, y se había abstenido de utilizar ese mandato como parámetro de “control de las medidas adoptadas por el poder legislativo en la materia”, y había justificado como razonable que el legislador se hubiera limitado a disponer medidas de indexación parciales dejando por fuera a una población amplia de pensionados, en la sentencia 067 de 1999 de exequibilidad de la Ley 445 de 1998, como lo reseña la sentencia de la que me aparto.

 

3. La razón toral para que la Corte Constitucional declarara la omisión legislativa reseñada es el derecho constitucional del pensionado a que el Estado le garantice el poder adquisitivo de su mesada pensional.

 

Así, están por demás la invocación de principios, -ya por referencia a lo dicho por la Corte Constitucional o por esta misma Corte en jurisprudencia rectificada-, que no armonizan con la admisión de existencia de norma expresa.

 

No guarda coherencia con la postura reiterada de la Sala el que luego de hallar la norma expresa que señala el derecho a la indexación de la primera mesada pensional, acudir a principios que hacen superflua la disposición, o que entran en conflicto con ella en el momento de señalar su alcance, ya fuere el de la equidad, o el de la solidaridad, o el de la igualdad.

 

Y la igualdad es la razón invocada para extender la exequibilidad condicionada del artículo 260 del C.S.T., a las normas que regulan las pensiones de los servidores oficiales.

 

La invocación del principio de la igualdad se hace es respecto a todas las pensiones de las que se pueda predicar pérdida del poder adquisitivo por el tiempo transcurrido entre el momento del retiro de la entidad o de la empresa luego de cumplir el tiempo  de servicio y de aquel en que se satisface el requisito de la edad. Si este es un fundamento válido bastante tiempo pierde la Sala cuando dedica en sus providencias párrafos enteros a  dilucidar la autorización de ley para hacerlo.

 

A mi juicio el fundamento para extender las razones de la exequibilidad condicionada del artículo 260 del C.S.T., a las normas que regulan el mismo derecho para el sector público es que el deber del legislador de garantizar el poder adquisitivo de las pensiones es respecto a todas las de rango legal, en cualquiera de sus especies;  y mal cumpliría el Estado su deber sí se limita a imponerlo en relación con los trabajadores particulares y se abstiene de hacerlo a sus propios servidores públicos.

 

4. En cuanto al cambio de la fórmula que se utiliza para la determinación de la indexación, que la comparto, pero por razones diferentes; si el fundamento de ella es la misma ley que dispone su reconocimiento, y no la Ley 100 de 1993, está de por demás el rodeo argumental para llegar a ella.

 

La pensión que se ordena no es del sistema general del pensiones; sea suficiente una breve pero contundente reflexión; el derecho no está a cargo de una administradora de pensiones, ni su financiación se sujeta a las reglas previstas para las que son propias del sistema; lo reconoce una entidad empresa, que respecto a este pensionado queda liberado de todo pago, ya fuere por cuotas partes, o bono pensional, a favor de la red de entidades propias del sistema de seguridad social.

 

De esta manera está por demás acudir al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para quien no está en régimen de transición para efectos de la pensión de jubilación. La principal consecuencia de esto es que el promedio base de liquidación no debe hacerse por el tiempo que hiciere falta, contado desde el inicio de la vigencia del sistema general de pensiones hasta el día que se cumpla con la edad requerida.

 

Fecha ut supra

 

Con todo respeto,

 

 

EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS