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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN CIVIL
Magistrado Ponente
ARIEL SALAZAR RAMÍREZ
Bogotá D. C. Treinta de agosto de dos mil trece.
Discutido y aprobado en sesión de diecinueve de Junio dos mil trece
Ref.: Expediente No. 11001-31-03-028-2005-00753-01
Se pronuncia la Corte sobre la admisibilidad del escrito presentado para sustentar el recurso extraordinario de casación interpuesto contra la sentencia proferida el veintitrés de junio de dos mil doce, por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso de la referencia.
- EL LITIGIO
- La pretensión
Olga Cecilia Gordillo Álvarez demandó al “Dormitorio Lourdes para Niños Desamparados”, a las señoras María del Carmen Sáenz de Rey, María Cristina Rey, Julia Sáenz de Hoyos, Blanca Sáenz de Gutiérrez, Leonor Sáenz de Campuzano, María Helena Sáenz de Ortega, Emma Sáenz de Caicedo, Paulina Sáenz de Sarmiento, Olga y Lidia Cortés Sáenz, Edelmira Salgado Martínez, Belén Sáenz de Borrero, Amelia Sáenz de Cortés, Lucía Espinosa Herrera, Beatriz Cuervo de Cifuentes y a cualquier persona que creyera tener algún derecho, con el fin de que se declarara que adquirió por el modo de la prescripción adquisitiva extraordinaria, el derecho de dominio sobre un bien raíz ubicado en la ciudad de Bogotá, cuyos linderos y demás especificaciones fueron precisados en el libelo.
Consecuentemente, que se ordenara la inscripción de la sentencia en el correspondiente certificado de tradición y se condenara a los convocados al proceso al pago de las costas.
- Los hechos
- 1. Hace más de sesenta años la familia Gordillo ha tenido la posesión quieta, pacífica y continuada del predio cuya usucapión se pretende. En tal lugar vivieron y murieron los abuelos y el padre de la demandante.
- 2. En el mismo inmueble nació la actora, allí se casó, nacieron sus hijos y vive todavía.
- 3. Olga Cecilia Gordillo posee tal heredad hace más de treinta años sin ninguna interrupción, y empezó a poseer en forma directa desde el momento en que falleció su progenitor, Edilberto Gordillo Vargas, el 18 de diciembre de 1983.
- 4. Durante el tiempo de posesión, la prescribiente ha realizado diversas mejoras.
- 5. En el folio de matricula inmobiliaria No. 50C-1262382 correspondiente al bien raíz, aparecen como titulares de derechos reales las personas contra las que se dirige la demanda.
- 6. La posesión quieta, pacifica e ininterrumpida, con ánimo de señor y dueño, lleva más de sesenta años en cabeza de la familia Gordillo. Por parte de la actora, se cuenta desde el óbito de su ascendiente, cuando ella recibió la transmisión de la posesión de aquel.
- El trámite de las instancias
- 1. El libelo fue admitido por el Juzgado Veintiocho Civil del Circuito de Bogotá, en auto de fecha tres de febrero de dos mil seis [fl. 19 c. 1], y de él se ordenó correr traslado a las personas demandadas.
- 2. El curador ad litem de los indeterminados contestó el libelo, y se opuso a sus súplicas, en caso de no quedar plenamente probadas [fls. 40 y 41 ib.].
- 3. Olga Cortes Sáenz, a través de apoderado judicial, se opuso a las pretensiones de la prescribiente, se pronunció sobre los hechos en que éstas se apoyan y formuló las excepciones que denominó “falta de aptitud para la prescripción extraordinaria del dominio en virtud de la interversión de título”, “insuficiencia del lapso requerido para la consumación de la prescripción” y “clandestinidad de la posesión” [fls. 51 a 57 ib.]
- 4. El curador ad litem de las otras personas determinadas, manifestó que se atenía a lo que se probara dentro del juicio y que no se oponía a las pedimentos de la usucapiente [fl. 63 c.1].
- 5. La sentencia de primera instancia dictada el dieciocho de junio de dos mil diez [fls. 263 a 270 ib.], declaró no probadas las excepciones, accedió a las pretensiones y condenó en costas al extremo pasivo
- 6. El Tribunal Superior de Bogotá, mediante providencia de fecha veintitrés de junio de dos mil once, revocó la del juez a-quo y, en su lugar, negó las súplicas de la actora.
- 7. La señora Gordillo Álvarez interpuso recurso de casación que fue admitido en esta Corporación, el dos de agosto de dos mil doce [fl. 3 cuaderno Corte].
- 8. En forma oportuna, se radicó el escrito de sustentación que es objeto del presente pronunciamiento [fls. 19 a 54 ib.].
- LA DEMANDA DE CASACIÓN
Se han propuesto tres cargos, sustentados así:
- 1. En el primero, con apoyo en la causal primera se denuncia la violación de los artículos 673, 762, 764, 768, 981, 2512, 2513, 2527, 2531 y 2532 del Código Civil; 115, 174, 183, 185, 187, 254 y 407 del Código de Procedimiento Civil y 1º de la ley 50 de 1936, como consecuencia de error de hecho, en la apreciación de los testimonios de Marleny Álvarez Mejía, Jaime Álvarez Coca, Gladis Álvarez Coca, Nicolás Briceño y Margot Gamba de Briceño.
El censor transcribe, en forma íntegra, las referidas declaraciones y expresa, a renglón seguido, que no se tuvo en cuenta el dicho de la única demandada que compareció al proceso, que afirmó no haber otorgado poder a ningún abogado, no conocer el inmueble y no reclamar derecho alguno.
Señala que el Tribunal cometió error fáctico al no concederle a las referidas pruebas el alcance que tienen, pues estas destacan tanto el tiempo de permanencia en el predio como las actividades de señorío realizadas y evidencian la posesión pacífica, pública y quieta que exige el artículo 2531 del Código Civil.
Añade que el ad-quem hizo mención detallada de las narraciones de María Rubiela Moreno, Nelly Cecilia Vega y Flor Arcila Cabezas, que califica de “de confusas por observar en ellas cierta parcialidad derivada de la subordinación laboral de las citadas con la sociedad Luque Ospina, razón por la cual se les resta credibilidad”.
Alude, luego, a la fuerza probatoria del testimonio y reproduce, a continuación, varios pasajes de la sentencia de fecha seis de julio de dos mil siete, dictada por la Sala de Casación Penal de esta Corte.
Asevera que la entidad “Dormitorios Lourdes Para Niños Desamparados” no existe, motivo por el cual no se puede decir que la sociedad Fiduciaria Bermúdez y Valenzuela quien cedió el contrato a la sociedad Luque Medina y Cía., haya administrado los derechos de la nuda propiedad de esa entidad.
Agrega que Olga Cortes Sáenz hizo oposición, pero que ella solo tiene 1/15 parte del inmueble en usufructo, y que “hoy con la prueba que se arrima a este recurso se desvirtúa…la legitimidad de quien se opone en forma dolosa y malintencionada” [fl. 48 c. Corte].
Menciona que no se evidencia que las usufructuarias “hayan otorgado un contrato de administración sobre sus derechos”, que no es cierto lo afirmado por el abogado de la demandada en su alegato, “porque de las restantes usufructuarias, ni siquiera se conoce su paradero”, y que el Tribunal no apreció que “lo fraguado por la sociedad VALENZUELA LTDA LUQUE MEDINA Y CIA LTDA es todo un andamiaje para arrebatarle la posesión a la demandante…a través de un contrato de arrendamiento induciendo en error a su arrendatario de aquella oportunidad el señor ELDIBERTO GORDILLO VARGAS” [fl. 49 ib.].
Por último, manifiesta que el Tribunal cometió error fáctico respecto de las copias del proceso enviado por el Juzgado Treinta y Dos Civil Municipal, pues ese proceso “no es entre las mismas partes” y “no se puede otorgar valor probatorio a los documentos…porque no fueron controvertidos por la parte que demanda en pertenencia, violando el debido proceso y el artículo 29 Constitucional, por cuanto al tenerse como pruebas se impide a la demandante…ejercer su derecho de defensa en forma técnica”. Señala, que en tales copias, falta la firma del secretario y no tienen ningún valor probatorio.
- 2. En el segundo cargo se acusa el fallo de no estar en consonancia con los hechos y las pretensiones de la demanda.
Se expresa que la actora no solicitó la sumatoria de posesiones de sus antecesores, aunque sí refirió en los hechos del libelo que sus padres y hermanos han poseído el inmueble por más de sesenta años. Que la actora posee el bien raíz desde la muerte de su progenitor, el 18 de diciembre de 1983 y que han transcurrido más de veinte años desde esta fecha a la de la presentación de la demanda, tiempo suficiente para adquirir por prescripción.
- En la última de las acusaciones fundada en la causal quinta, se denuncia la nulidad prevista en el numeral 9 del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil.
Se manifiesta que el auto admisorio de la demanda no se notificó en legal forma, por cuanto el juzgado ordenó emplazar a las personas indeterminadas en “El Tiempo” o “El Espectador”, y leer la respectiva citación en las emisoras RCN o Caracol, y contrario a lo ordenado, el edicto fue publicado en el Nuevo Siglo y leído en la emisora Súper.
Ha debido el juzgado –según el recurrente- con la facultad de control de legalidad, ordenar nuevamente el emplazamiento para no violar derechos fundamentales, la estructura del proceso, el debido proceso y el derecho de defensa.
Solicita, en consecuencia, casar el fallo impugnado y dictar uno estimatorio de las pretensiones.
CONSIDERACIONES
- 1. El de casación, es un recurso estricto y en extremo exigente, sometido al principio dispositivo y enderezado, en esencia, a derruir con apoyo en las causales consagradas en el artículo 368 del Código de Procedimiento Civil la presunción de legalidad y acierto que cobija a la sentencia impugnada.
- 2. Dado su carácter extraordinario, el referido medio de impugnación tiene limitaciones que debe atender la Corte, una de las cuales impide admitir la demanda mediante la cual se sustenta, cuando tal pieza procesal no es técnicamente idónea para alcanzar la finalidad con ella perseguida.
Sobre el particular esta Sala tiene dicho que “…el recurso de casación debe contar con la fundamentación adecuada para lograr los propósitos que en concreto le son inherentes y, por disponerlo así la ley, es a la propia parte recurrente a la que le toca demostrar el cabal cumplimiento de este requisito, lo que supone, además de la concurrencia de un gravamen a ella ocasionado por la providencia en cuestión, acreditar que tal perjuicio se produjo por efecto de alguno de los motivos específicos que la ley expresa, no por otros, y que entre el vicio denunciado en la censura y aquella providencia se da una precisa relación de causalidad, teniendo en cuenta que, cual lo ha reiterado con ahínco la doctrina científica, si la declaración del vicio de contenido o de forma sometido a la consideración del Tribunal de Casación no tiene injerencia esencial en la resolución jurisdiccional y ésta pudiera apoyarse en premisas no censuradas eficazmente, el recurso interpuesto carecerá entonces de la necesaria consistencia infirmatoria y tendrá que ser desechado” [se subraya].
En la misma providencia, se añadió que “…para cumplir con la exigencia de suficiente sustentación de la que se viene hablando, el recurrente tiene que atacar idóneamente todos los elementos que fundan el proveimiento, explicando con vista en este último y no en otro distinto, en qué ha consistido la infracción a la ley que se le atribuye, cuál su influencia en lo dispositivo y cómo este aspecto debe variar en orden al restablecimiento de la normatividad sustancial vulnerada, lo que impone entre otras cosas de no menor importancia por cierto, que la crítica a las conclusiones decisorias de la sentencia sea completa”.[1]
- 3. Quiere decir lo anterior que el censor tiene la ineludible carga de combatir todas las apreciaciones de fondo que conforman la base jurídica esencial del fallo impugnado, sin que sea posible desatender y separarse de la línea argumental contenida en aquel proveído, principios estos que, de antiguo, han llevado a la Corte a sostener que “…los cargos operantes en un recurso de casación no son otros sino aquellos que se refieren a las bases fundamentales del fallo recurrido, con el objeto de desvirtuarlas o quebrantarlas. Por eso, cuando los cargos hechos en un recurso no se relacionan con esos fundamentos son inoperantes. El recurso (…) se encamina a demostrar que la sentencia acusada quebranta la ley, dados los fundamentos de hecho y de derecho en que ella se apoya y esto es así porque en casación se contraponen dos factores: el fallo acusado y la ley, pero sin que el sentenciador pueda salirse de los motivos o causales que alega el recurrente, y sin que éste, a su turno, pueda alegar con éxito razones, o aducir argumentos en que no se apoya el fallo recurrido”[2].
- 4. En el presente asunto, el Tribunal cuestionó -o puso en duda-, el valor probatorio de los testimonios de Marleny Álvarez Mejía, Jaime Álvarez Coca, Gladis Álvarez Coca, Nicolás Briceño y Margot Gamba de Briceño por cuanto las supuestas mejoras que según los declarantes fueron realizadas por la demandante en el inmueble, no tenían respaldo documental y aún cuando era indudable que algunas obras se habían efectuado, no estaba tampoco demostrado que las hubiere realizado la promotora del juicio.
Agregó incluso, que al indagarse a los referidos deponentes acerca de algunos “hechos positivos de posesión” sobre los cuales declararon, ellos respondieron “en forma ambigua e imprecisa, razón por la cual no se les puede revestir del alcance probatorio esperado por la parte que las convocó a este juicio” [fl. 35 c.3].
Expresó, de otro lado, que el pago de servicios públicos no era un acto indeleble de señorío, pues es una obligación aun de los meros tenedores y tampoco se había acreditado el pago de del impuesto predial con los recibos correspondientes.
Ocupándose del análisis de otras pruebas, manifestó que la declaración de María Rubiela Moreno acreditaba que el inmueble cuya usucapión se pretende en este juicio, había sido pedido en proceso de restitución iniciado por Luque Medina y Cía. Ltda., por encontrarse en manos del señor Belarmino Álvarez Bocanegra, quien hizo entrega voluntaria del bien raíz a la referida sociedad demandante, hecho corroborado por el testimonio de Nelly Cecilia Vega y por el propio Belarmino Álvarez Bocanegra; señaló que este último, además, aseveró que Edilberto Gordillo pagaba arriendo a Bermúdez y Valenzuela y que, a la muerte de aquél, la tenencia del bien estuvo en cabeza de su cónyuge supérstite y del señor Ricardo Gordillo Vargas.
Destacó el ad quem, igualmente, que dentro de la prueba documental trasladada, aparecía el contrato de arrendamiento del inmueble suscrito en 1983 por el señor Gordillo Álvarez y recibos de pago de cánones de arrendamiento hasta el año 2008, lo que demostraba la calidad de tenedor de aquél y de sus sucesores.
Por último, mencionó que la usucapiente no intervino en la diligencia de inspección judicial practicada por el juez de conocimiento, en defensa de su condición de poseedora del inmueble que con vehemencia proclama en este juicio.
5.1 Frente a los anteriores razonamientos que constituyen el fundamento esencial en que se apoya la providencia combatida, el recurrente imputa en el cargo primero, la comisión de un error de hecho en la apreciación de los testimonios de Marleny Álvarez Mejía, Jaime Álvarez Coca, Gladis Álvarez Coca, Nicolás Briceño y Margot Gamba de Briceño, pero omite señalar –como correspondía hacerlo- en qué consiste, en forma concreta, el yerro fáctico que endilga al ad quem, cómo se produjo la violación de la ley sustancial y qué relación existe entre aquél error y la decisión combatida en casación.
El censor se limitó, lisa y llanamente, a transcribir el contenido de las declaraciones, lo cual resulta insuficiente y, por ende, carente de la necesaria consistencia para quebrar la sentencia, pues no comporta ninguna discusión o contienda en torno a los argumentos aducidos para negar mérito probatorio a las pluricitadas declaraciones, que es el punto de partida necesario para fundar en forma adecuada la acusación.
Es que si el casacionista omite pugnar con el fallo, no puede pretender que éste sea casado con apoyo en un análisis diverso de los medios probatorios, o en este caso, con la mera reproducción literal de los testimonios, dado que tal quiebre sólo es posible cuando se demuestre que el ad quem erró de manera grave y trascendente y mientras tal prueba no se ofrezca, la Corte debe privilegiar la presunción de legalidad y acierto que escolta al proveído atacado.
En este orden de ideas, si el sentenciador de segundo grado estimó que las pruebas testimoniales en las que el a quo fundó su decisión, no le persuadían de la verdad de los hechos afirmados en la demanda, tal juicio de valor debe ser respetado en casación ante la orfandad argumentativa que se aprecia en este segmento del cargo.
5.2. Además, observa la Sala que las muy tibias afirmaciones del recurrente respecto a las declaraciones de María Rubiela Moreno, Nelly Cecilia Vega y Flor Arcila Cabezas, en el sentido de calificar tales probanzas como “confusas” y que denotan “cierta parcialidad”, son también insuficientes para entender que la acusación está idóneamente formulada.
En forma reiterada, esta Corte ha precisado que “Recurrir en casación implica algo más que mostrar desacuerdo con las decisiones; necesarísimo es que el recurrente, en tanto que el blanco de su ataque sea la sentencia, por sobre todo, y antes que ensimismarse en su propio parecer, enristre contra las argumentaciones que el sentenciador tuvo en mira para apuntalar el mérito que finalmente otorgó a las pruebas; porque es evidente que mientras éstas no sean derribadas, habrá que tenerlas por ciertas dada la presunción de legalidad que las ampara”[3].
Síguese de lo anterior, que los fundamentos esgrimidos en torno a la prueba testimonial recaudada en el proceso, no fueron objeto de una impugnación idónea y ello constituye razón suficiente para la inadmisión de la acusación.
5.3. En cuanto concierne a los reproches del casacionista en torno a la prueba documental, memórase que éste endilga al Tribunal la comisión de un error de hecho que, si se ajusta al marco crítico del artículo 368 del Código de Procedimiento Civil, debe recaer sobre la contemplación objetiva de la prueba.
Sin embargo, en el desarrollo de la acusación no se hace reparo alguno sobre el particular, ni las precisiones de rigor para tal clase de yerro, y todo el discurso argumentativo del recurrente gira en torno a la carencia de valor probatorio de tales documentos, por cuanto, en su criterio, el proceso de restitución de donde fueron tomados estos no se adelantó entre las mismas partes que aquí contienden y la prescribiente no tuvo oportunidad de controvertirlos o, en fin, que no se dio cumplimiento a lo dispuesto en el numeral 7 del artículo 115 del Código de Procedimiento Civil, es decir, que la fundamentación es propia de un error de derecho, que concierne, como es sabido, a desaciertos cometidos en la contemplación jurídica de la prueba.
Y si la inocultable confusión de yerros pudiera ser superada, el censor no indica tampoco los textos de linaje probatorio que resultaron infringidos por la actividad del Tribunal que gobiernan la disciplina probatoria y su incidencia en la sentencia acusada. Es cierto que se cita el artículo 115 del Código de Procedimiento Civil, pero sin explicitar su influencia en la decisión, aspecto en el que también es notable la falta de argumentación de la acusación.
Sobre la necesidad de explicar la violación de tales normas, esta Corte ha puntualizado que “…Acusada una sentencia por infracción indirecta de normas de derecho sustancial a consecuencia de errores de derecho en la apreciación de las pruebas, el recurrente, además de singularizar éstas, ha de señalar las reglas de disciplina probatoria que considera quebrantadas y, al propio tiempo, demostrar que el yerro resultó ser causa directa u determinante de la resolución judicial que se impugna por violación de la ley sustancial” (se subraya)[4].
Por último, existe una razón adicional para no admitir este segmento del cargo, levantado contra las apreciaciones del Tribunal respecto de la prueba documental y es que, en las instancias previas nunca protestó la actora por la incorporación de las pruebas que fueron traídas del proceso de restitución, o por su falta de valor probatorio, o por la imposibilidad de contradicción, aspectos que solo viene a esgrimir ahora ante la Corte y que no pueden ser admitidos, por constituir un medio nuevo que está proscrito de la casación.
Sobre el particular, se tiene dicho:
“…la acusación montada en una equivocada apreciación probatoria, ya por razones de hecho, ora de derecho, que no fueron alegadas en instancia, constituyen un medio nuevo en el cual no puede fundarse exitosamente el recurso extraordinario.
“Efectivamente, al revés de lo que sucede con el razonamiento puramente jurídico, en lo concerniente al cual la actividad del juez es, por antonomasia, amplia, en tratándose de los aspectos fácticos, cabe sentar el principio de que lo que no ha sido alegado en instancia, no existe en casación, pues, bien se sabe, cual lo expuso la Corte en sentencia de 30 mayo de 1996, expediente 4676, ésta "no es propicia para repentizar con debates fácticos y probatorios de última hora; semejante irrupción constituye medio nuevo y es entonces repulsado por el recurso extraordinario, sobre la base de considerarse, entre otras razones, que 'se violaría el derecho de defensa si uno de los litigantes pudiese echar mano en casación de hechos, extremos o planteamientos no alegados o formulados en instancia, respecto de los cuales, si lo hubiesen sido entonces, la contraparte habría podido defender su causa. Pero promovidos ya cerrado el proceso, la infirmación de la sentencia con apoyo en ellos, equivaldría a la pretermisión de las instancias, de las formas propias del trámite requerido, con quebranto de la garantía institucional de no ser condenado sin haber sido oído y vencido en juicio…'
“Y, es que, a decir verdad, amén de las implicaciones relativas al derecho de defensa, infringiría así mismo el principio de la lealtad procesal el tolerar que una de las partes, que dejó pasar en silencio y tácitamente por ende consintió unas determinadas pruebas con sus imperfecciones formales, conocido el resultado adverso del litigio saque a relucir entonces sí dichos supuestos defectos, a manera de as guardado bajo la manga que se pone en juego cuando todo parece perdido.
“Dentro de este orden de ideas, fuerza es concluir que, sin entrar en otras consideraciones, los pretendidos yerros de estimación de las pruebas referidas sobre las que, sin duda, se construyó la sentencia-, constituyen un medio nuevo, no admisible en casación y que resulta por ende inidóneo para sostener la censura; sobre lo cual cabría, con todo, añadir que, según también lo ha expresado esta Corporación, "la sentencia no puede enjuiciarse en casación sino en los materiales que sirvieron para estructurarla; no con materiales distintos, extraños y desconocidos. Sería lo contrario un hecho desleal, no sólo entre las partes sino respecto del tribunal fallador, a quien se le emplazaría a responder con hechos o planteamientos que no tuvo ante sus ojos, y aún respecto del fallo mismo, que tendría que defenderse de armas para él hasta entones ignoradas…”[5]
La Sala observa que ni al decretarse la práctica de pruebas mediante auto de fecha veintiuno de abril de 2008 [fl. 85 c.1], ni al incorporarse la trasladada al expediente el catorce de abril de 2009 [fl. 211], ni al formular alegatos de conclusión en la primera instancia [fls. 240 a 245 ib.], la parte demandante hizo algún reparo. Y en la segunda instancia tampoco manifestó su inconformidad con tales probanzas.
Por tal razón el aquietamiento procesal de la parte actora durante las dos instancias respecto de tales medios probatorios y su sorpresiva alegación en el escrito de sustentación del recurso, constituye un medio nuevo que, por las razones expuestas en la sentencia antes transcrita, no es admisible.
Finalmente, los demás reproches del censor, atinentes a la declaración de parte rendida en el juicio, o la administración del usufructo, o a la cesión del contrato entre las firmas inmobiliarias son inoperantes, por no cuestionar las bases fundamentales en que se apoya la sentencia impugnada.
- 6. En el segundo de los cargos, se acusa el fallo de ser incongruente pues alega el censor que, en el libelo no solicitó la actora la suma de posesiones, y el Tribunal en la sentencia afirmó que aquella sí buscaba sumar la posesión de su progenitor, cargo que, así formulado, tampoco puede ser admitido por las siguientes razones:
6.1. Las cinco causales de casación que habilitan la interposición de este recurso extraordinario, previstas en el artículo 368 del Código de Procedimiento Civil, están consagradas por el legislador con la finalidad de corregir yerros disímiles, in iudicando o in procedendo, y no pueden ser confundidas o mezcladas.
Por ello, el recurrente debe ser, en extremo, cuidadoso no solo al identificar la clase de error de que adolece el fallo opugnado, vale decir, de juzgamiento o de actividad, sino también al seleccionar -o escoger- la causal precisa para corregirlo, pues un descuido en la labor de reconocimiento del yerro, o en la de adecuación de éste al motivo casacional, constituye un defecto técnico de la acusación que implica un entremezclamiento de causales que impide la admisión del cargo.
Sobre tal punto, esta Sala ha señalado:
“Dada la autonomía de las distintas causales previstas en la ley para la procedencia del recurso de casación y el modo independiente como cada una de ellas debe operar de acuerdo con la índole del error judicial de fondo o de forma que tienden a corregir, es claro que no queda al arbitrio de quien a este medio de impugnación acude, hacer uso de dichas causales como mejor le parezca, tomándolas como un simple asunto de nomenclatura sin mayor importancia (XCVIII, 168; se subraya) y justamente debido a esta circunstancia no resulta de recibo el que en un caso dado, el censor formule cargos apoyados en una de las aludidas causales, cuando los fundamentos en que se basa, acordes por supuesto con los datos que suministra el proceso, no corresponden a la esencia de la susodicha causal, asumiendo que de suyo, estando al análisis racional de las distintas causales de casación consagradas en el precepto recién citado, no pertenecen todas ellas a una misma categoría sino a dos distintas, derivadas a su vez de la doble vertiente en que sin embargo de su aparente unidad, se desenvuelve el recurso en mención, una de tales variantes referida al juicio jurisdiccional de fondo contenido en la sentencia impugnada… y atinente la otra, a la forma de esa providencia, entendiendo por ‘forma’ para estos propósitos, exigencias esenciales de actividad ‘in procedendo’ que deben cumplirse, tanto para la emisión regular de la sentencia como para la validez de la actuación que la precede”[6]
6.2. En la especie de esta litis, el casacionista ha incurrido en el defecto técnico antes mencionado, pues emplaza al ad quem por un yerro de interpretación de la demanda, pero invoca una causal establecida por la ley para corregir un error in procedendo.
En efecto, el recurrente sostiene que en la demanda no solicitó la “suma de posesiones” y que el Tribunal, contrariamente a lo dicho en el libelo, consideró que la actora pretende sumar la posesión que ejercía su padre, pero si ello es así, el eventual yerro anidaría en la alteración de la demanda y no puede denunciarse con aepoyo en la causal segunda de casación sino en la primera.
Esta Corte, respecto del principio consagrado en el artículo 305 del Código de Procedimiento Civil, ha señalado que “Se erigió allí, pues, una regla de conducta para el juez, a quien, en consecuencia, se le veda sustentar su decisión en hechos distintos de los consignados por el actor en su demanda. Si el juez rebasa esa regla, o sea, si, prescindiendo del esquema factual trazado en el escrito incoativo del proceso, hace descansar su resolución en una causa petendi diferente, aún a pretexto de ser ésta la que aparece probada, incurre en incongruencia, la cual, como se sabe, constituye un vicio de actividad, pues aquél habrá desatendido una de las pautas que la ley le señala para el proferimiento de la sentencia.
En la misma providencia, agregó que “…la diferencia entre el error in procedendo, tipificador de la incongruencia y el error de hecho en que se pueda caer al apreciar la demanda, propio de la causal primera de casación, no se ha desdibujado a raíz de la innovación introducida al numeral 2º del Artículo 368, ya que en el primer evento el juzgador, al considerar los hechos sustentantes de la pretensión, no hace cosa distinta a la de despreocuparse de la demanda para tomar únicamente en cuenta aquellos que, de acuerdo con su personal criterio, resultan dignos de ser valorados. En la segunda hipótesis, por el contrario, el juez parte de obedecer la regla que le habla a la sujeción, a los hechos de la demanda, más cuando pretende fijar el sentido de la misma resulta alterándolos, siendo éste el motivo por el cual aquí ya no sea atinado hablar de desatención o prescindencia de la demanda”[7].
6.3. Para corroborar la existencia del defecto técnico que advierte la Sala en el cargo sub examine, se destaca que al subsanar el libelo, el actor expresó:
“SEGUNDO: Mi poderdante nació en la casa materia de la pertenencia. Allí pasó su niñez y su juventud. Allí se casó y en ese inmueble nacieron sus hijos, y allí vive. Empezó a ejercer la posesión en forma directa desde el momento en que falleció su padre, EDILBERTO GORDILLO VARGAS, hecho sucedido el 18 de diciembre de 1983.
“TERCERO: Los actos de dominio ejercidos por mi poderdante sobre el inmueble, son los mismos que hace el propietario de un inmueble, al cual cuida diligentemente así: Arreglos de puertas, ventanas, pisos, muros, instalaciones de todos los servicios etc. Pago de los servicios públicos y, con el ánimo de señora y dueña dispone del inmueble como su voluntad se lo indique, sin recibir ordenes de nadie ni pedirle permiso a nadie. Arrienda los locales comerciales situados en el primer piso sobre la Calle 10. Esta posesión quieta, pacífica e ininterrumpida con ánimo de señora y dueña, como se dijo en la demanda lleva más de 60 años en cabeza de la familia Gordillo. En cabeza de OLGA CECILIA GORDILLO VARGAS, desde el 18 de diciembre de 1983, fecha en que falleció su padre y ella recibió la transmisión de la posesión” (se subraya; fl. 18 c. 1).
El Tribunal, por su parte, en la sentencia impugnada expresó:
“La accionante Olga Cecilia Gordillo busca sumar la posesión que ejercía su padre Edilberto Gordillo sobre el inmueble demandado desde sesenta años atrás a la de presentación de la demanda, -sin precisar la época- a la que ella afirma ostentar desde el día en que acaeció el óbito de su progenitor” [fl. 37 c. 3], afirmaciones que no pueden considerarse ajenas o extrañas a los hechos relatados en el libelo, pues, fue la propia demandante la que, una u otra forma, aludió a la suma de posesiones cuando expresó que a la fecha de muerte de su padre se produjo una transmisión de la posesión.
6.4. Síguese de lo anterior, entonces, que si el recurrente considera que en el libelo no se invocó la suma de posesiones, no obstante lo afirmado en la demanda y lo entendido por el ad quem, ha debido denunciar el presunto yerro cometido con base en la causal primera de casación.
- 7. Finalmente, el último de los cargos fundado en la causal quinta de casación tampoco puede ser admitido por cuanto de una parte, la casacionista no tiene legitimación para proponerla y, de la otra, el vicio de haber existido, está saneado.
7.1. Esta Sala, de manera reiterada, ha sostenido que “para poder invocar con éxito, el motivo quinto de casación, consistente en haberse incurrido en alguna de las causales de nulidad previstas en el artículo 140 del Código de Procedimiento Civil deben darse por lo tanto varias condiciones… que en síntesis son las siguientes: a) Que las irregularidades aducidas como constitutivas de nulidad general existan realmente; b) Que además de corresponder a realidades procesales comprobables, esas irregularidades estén contempladas taxativamente dentro de las causales de nulidad adjetiva que enumera el referido artículo 140; y por último, c) Que concurriendo los dos presupuestos anteriores y si son saneables, respecto de las nulidades así en principio caracterizadas no aparezca que fueron convalidadas por el asentimiento expreso o tácito de la persona legitimada para hacerlas valer”.[8]
Se ha precisado, de igual modo, que “…miradas más como fórmula de reparación que como sanción y atendido su carácter fundamentalmente preventivo, las nulidades obedecen a unos ciertos y determinados principios que las justifican y sustentan; háblase así de los postulados de especificidad, convalidación y protección, el último de los cuales, en cuanto es el que viene al caso, ha sido consagrado con el fin de resguardar a la parte cuyo derecho fue cercenado por causa de la irregularidad”.[9]
En el presente asunto, el recurrente alega que se incurrió en la causal de nulidad prevista en el numeral 9 del artículo 140 del c. de. p. c., pero “esa causal sólo puede considerarse en relación con la parte cuyo derecho le fue cercenado por causa de la irregularidad procesal, y no por cualquier sujeto procesal”.[10]
7.2. Luego aunque fuera cierto que el edicto emplazatorio por medio del cual se convocó a las personas indeterminadas fue publicado y leído en un periódico y en una emisora que no fueron los indicados en el auto admisorio del libelo [fl. 19, fl. 32 vto. y 33 c.1], tal irregularidad, en caso de que pudiera calificarse como tal, sólo concierne a aquellas y no a la parte actora.
Adicionalmente, el curador ad litem designado por el juez a quo para representar judicialmente a tales demandados, no alegó al replicar el escrito inicial [fls. 40 y 41 c. 1], la existencia de nulidad alguna, actitud silente con la cual saneó o convalidó cualquiera existente hasta ese momento.
Sobre la causal 9 del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil, “…conviene elucidar lo inexacto que es sostener, como aquí lo hace el casacionista, que la causal novena del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil, sea de carácter insaneable y, por ende, carece de restricción en cuanto al interés para aducirla por cualesquiera de las partes, y que aún debe declararse de oficio. Jamás se ha predicado la insaneabilidad en el punto; por el contrario, el concepto es y ha sido unánime para entender, sin asomo alguno de vacilación, que se trata de una nulidad esencialmente saneable, como que es precisamente un motivo anulatorio que mira más bien al interés del indebidamente notificado, y éste en consecuencia, perfectamente puede convalidarla expresa o tácitamente”.[11]
- En síntesis, en razón del carácter extraordinario y eminentemente dispositivo que tiene al recurso de casación, la demanda que se formule para sustentarlo, ha de ajustarse satisfactoriamente a las formalidades previstas en el artículo 374 del Código de Procedimiento Civil, lo que no acontece en este asunto, ya que como quedó visto, el libelo casacional adolece de falta de los requisitos indispensables para un estudio de fondo, que impide a la Corte su admisión, motivo por el cual así se procederá según lo establece el inciso 4º del artículo 373 del Código de Procedimiento Civil.
DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil INADMITE la demanda presentada para sustentar el recurso de casación referenciado, el cual, como consecuencia de ello, se declara desierto.
En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.
Notifíquese,
MARGARITA CABELLO BLANCO
RUTH MARINA DÍAZ RUEDA
FERNANDO GIRALDO GUTIÉRREZ
ARIEL SALAZAR RAMÍREZ
ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ
JESÚS VALL DE RUTÉN RUIZ
[1] CCXVI, 290, 291.
[2] CCVIII, 543; se subraya.
[3] Se subraya; cas. civ. 7 de noviembre de 2000, Exp. 5693.
[4] CCXIX, Pág. 266
[5] cas. civ. 16 de diciembre de 2004, Exp. 2390-95
[6] CCLVIII, 657, 658
[7] CCXXV, 253, 254
[8] CCXLIX Vol. I, 616
[9] cas. civ. 17 de febrero de 2003, Exp. 7509
[10] CCXLVI, pág. 1170. Vid: CLXXX, pág. 193 y cas. civ. de 4 de abril de 2000, Exp. 5311.
[11] CCXVI, 322.
Publicado Por: julio 8, 2015