38384 Corte Suprema 2010 [Sala Laboral]

 

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN LABORAL

 

 

Radicación No. 38384

Acta No. 33

Magistrado Ponente: FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ

 

Bogotá, D. C.,  catorce (14) de septiembre de dos mil diez (2010).

 

 

Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por DALBERTO BARROS QUIÑONES, a través de apoderada judicial, contra la sentencia de fecha 31 de julio de 2008, proferida por la Sala Laboral de Decisión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso ordinario laboral promovido por el recurrente contra la EMPRESA COLOMBIANA DE PETRÓLEOS - ECOPETROL.

 

ANTECEDENTES

 

DALBERTO BARROS QUIÑONES, llamó a juicio a la EMPRESA COLOMBIANA DE PETRÓLEOS – ECOPETROL, con el fin de que previa declaratoria de haber él laborado para la demandada  desde el 10 de abril de 1978 al 26 de julio de 2002, fuera condenada a reliquidar las primas convencional, de vacaciones proporcional, de antigüedad y de servicios, y la bonificación por jubilación reconocidas y pagadas a la terminación del contrato, teniendo en cuenta la totalidad del tiempo de servicio y pagar las diferencias que resulten a su favor por dichos conceptos; así como las “primas de vacaciones y de antigüedad, y la bonificación por jubilación reconocidas a mi representado a la terminación de su contrato de trabajo, teniendo como factores para su liquidación, además del salario básico, la prima de transporte, la prima de arrendamiento, el trabajo en dominicales y festivos y las horas extras devengadas en el último año de servicio y pagar las diferencias que resulten en su favor por este concepto” (folio 9); reliquidar “las demás prestaciones sociales y convencionales devengadas por el señor DALBERTO BARROS QUIÑÓNEZ, a la terminación de su contrato de trabajo, especialmente: las cesantías definitivas y sus intereses, teniendo en cuenta el tiempo total de servicios y la totalidad de los factores salariales devengados en los últimos tres meses de servicios, entre ellos: Horas Extras, Primas de Transporte y de Arriendo, Vacaciones en Tiempo, Primas de Antigüedad, de Vacaciones, Convencional, de Servicios, Bonificación por Jubilación, Enfermedad, Permiso Remunerado, Subsidio de Alimentación, Alimentación en hoteles, tiempo Regular, incluidos los valores que por algunos de estos conceptos hayan sido cancelados en la liquidación final de prestaciones sociales, de conformidad con lo establecido en los artículos 3º parágrafo 2º, 97, 104, 12 y 118 de la Convención Colectiva de Trabajo vigente desde el 1º de enero de 2001, las legales y constitucionales complementarias, (…) las diferencias que resulten por este concepto” (folio 9); “Reliquidar, con efectos de futuro, la pensión de invalidez, reconocida a mi representado desde el 28 de julio de 2002, teniendo en cuenta todos los factores salariales que devengó en el último año de servicios, especialmente: Tiempo Regular, Horas extras, Primas de transporte, de arriendo, de antigüedad, de vacaciones, convencional, de servicios, bonificación por jubilación, enfermedad, permiso remunerado, subsidio de alimentación y Alimentación en hoteles (…)” (folios 9 y 10); indemnización moratoria; indexación; ultra y extra petita y las costas procesales.

 

Fundamentó sus peticiones, esencialmente, en que laboró al servicio de ECOPETROL desde el 10 de abril de 1978 hasta el 26 de julio de 2002, “bajo la modalidad de contrato de trabajo a término fijo (Temporal).” (folio 2); estuvo incapacitado del 28 de julio de 2002 al 15 de agosto de 2003, razón por la cual la empresa demandada le reconoció la pensión de invalidez; la accionada no tuvo en cuenta la totalidad del tiempo de servicio cuando liquidó sus prestaciones sociales; y, que agotó la reclamación administrativa.

 

Al dar respuesta a la demanda (folios 1 a 19), la entidad accionada se opuso a las pretensiones; en cuanto a los hechos aceptó algunos y negó otros. En su defensa propuso las excepciones de prescripción, inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido,  buena fe, pago y compensación, y la genérica.

 

El señor Juez Diecisiete Laboral del Circuito de Bogotá, a quien correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 24 de julio de 2007, absolvió a la accionada de todas las pretensiones de la demanda, declaró probadas las excepciones de inexistencia de la obligación y cobro de lo debido y condenó en costas a la parte demandante. (Folios 534 a 545).

 

 

LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL

 

 

Al conocer de la apelación interpuesta por la parte demandante, la Sala Laboral de Decisión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante sentencia de 31 de julio de 2008, confirmó el fallo del a quo y se abstuvo de imponer costas en la alzada.

 

En lo atinente a lo que es materia del recurso extraordinario, dijo que no existe certeza sobre la fecha en que el demandante comenzó a laborar al servicio de ECOPETROL, “que en todo caso no fue la señalada por éste en su escrito de libelo, el 10 de abril de 1978” (folio 579); que la certificación de tiempo de trabajo, obrante a folio 55, en la cual se menciona una primera etapa del 10 de abril al 6 de junio de 1978, luego del 16 de agosto al 11 de septiembre del mismo año, no está firmada; que por la primera etapa como trabajador temporal de ECOPETROL se presentaron evidentes interrupciones en la “prestación de un servicio personal” (folio 580); el demandante agotó reclamación administrativa el 8 de febrero de 2005, la demanda se presentó el 19 de julio de la misma anualidad, por tanto “Los reajustes peticionados y causados entre el 10 de abril de 1978 y el 7 de febrero de 2002 resultaron afectados de prescripción.” (Folio 580).

 

Agregó el ad quem, que el artículo 97 de la convención colectiva del trabajo, excluye como factores salariales las horas extras y las vacaciones.

 

Seguidamente, el juez colegiado aseveró que la prima legal de servicios no constituye salario por expresa disposición del artículo 307 del Código Sustantivo del Trabajo, según el cual “La prima anual no es salario, ni se computará como factor del salario en ningún caso” (folios 581 a 582).

 

Posteriormente, el ad quem indicó que la bonificación por jubilación se paga por mera liberalidad, “con posterioridad al hecho de pensionarse el extrabajador. Además ésta no se otorga durante la vigencia de la relación laboral” (Folio 582), luego reprodujo el parágrafo 3º del artículo 121 de la convención colectiva de trabajo suscrita entre ECOPETROL y la USO, según el cual “…A título de bonificación, la Empresa continuará su política de obsequiar, por una sola vez, al trabajador que se jubile, las siguientes sumas...” (Folio 582).

 

Inmediatamente, copió pasajes de las sentencias de esta Corte del 18 y 22 de julio de 2003, sin indicar números de radicación y del 26 de marzo de 2004, radicado 21693, donde se sostuvo que no es posible dar el alcance de salario a la prima legal de servicios.

 

Igualmente, el ad quem aludió a la sentencia de esta Sala de la Corte del 22 de octubre de 2003, radicación 20491, donde se expresó que el auxilio de alimentación no constituye factor salarial.

 

Nuevamente, el Tribunal hizo referencia a la prima legal de servicios, indicó “que tampoco comporta la condición jurídica de factor salarial” (folio 386) y transcribió apartes de las sentencias de esta Sala de la Corte del 26 de marzo de 2004, radicación 21693 y del 1º de diciembre de 2005, radicación 26208, que abordan el tema.

 

Por último, el ad quem dijo que:

“Por todo lo hasta aquí indicado se deberá declarar probadas las excepciones de prescripción, inexistencia de la obligación que se reclama y cobro de lo no debido”. (Folio 589).

 

 

EL RECURSO DE CASACIÓN

 

Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte.

 

 

ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN

 

Pretende la parte recurrente que la Corte case totalmente la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, revoque la del a quo y profiera “condena, conforme a las pretensiones contenidas en la demanda.” (Folio 11).

 

Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, que fue replicado y enseguida se estudia.

 

 

CARGO ÚNICO

 

Lo plantea así:

 

“Acuso la sentencia impugnada por VIOLACIÓN INDIRECTA de la ley sustancial, en la modalidad de APLICACIÓN INDEBIDA “del artículo 307 y 488 del Código Sustantivo del Trabajo, 177 del Código de Procedimiento Civil y 145 del Código Procesal del Trabajo — violación de medio — lo que condujo a la falta de aplicación de los artículos 57—4, 59— 1- 9, 127, 128, 192, 253, 260, 263, 340, 342, 467, 468, 469, 476, 477 y 479 del Código Sustantivo del Trabajo, el Decreto 807 de 1994, en relación con de (sic) los artículos 7, 59, 96, 97, 104, 109, 118 y 121 tercer parágrafo, de la Convención Colectiva de Trabajo suscrita por la EMPRESA COLOMBIANA DE PETROLEOS “ECOPETROL” (hoy ECOPETROL S.A.) y la UNION SINDICAL OBRERA “USO”, con vigencia entre el 1° de enero de 2001 y el 31 de diciembre de 2002, prorrogada en los términos del artículo 479 del Código Sustantivo del Trabajo - también por falta de aplicación-, lo que condujo a desconocer el Decreto 062 de 1970, en armonía con el artículo 1º del Decreto Ley 2027 de 1951 y los artículos 9, 10, 12, 13, 14, 16, 18, 19, 20, 21, 55, 259, 266 y 470 del Código Sustantivo del Trabajo y el artículo 55 del Decreto 1760 de 2003, dentro de los parámetros fijados por los artículos 1º, 2°, 4°, 11, 13, 25, 29, 38, 39, 48, 53, 55, 58 y 336 de la Constitución Política de la República de Colombia. En concordancia con el Decreto 2651 de 1991, artículo 51, incorporado a la legislación ordinaria con la Ley 446 de 1998 artículo 162.

NOTA: En atención a algunas jurisprudencias — que no comparto — aclaro que la Convención Colectiva de Trabajo se considera violada en relación directa con los artículos 467, 468, 469, 476, 477 y 479 del Código Sustantivo del
Trabajo, en relación con los artículos 38, 39, 53 y 55 de la Constitución Política de Colombia”. (Folios 12 a 13).

 

 

La censura afirma que los errores de hecho se produjeron “por falta de apreciación en unos casos e indebida apreciación en otros de las pruebas allegadas al proceso.” (Folio 13); que si prosperaron las excepciones de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido y prescripción, “a eso ha debido referirse la parte motiva y no a cuestionar los derechos del demandante, mediante la copia mecánica de jurisprudencias que no vienen al caso, como son el alcance jurídico de la prima legal de servicios (Art. 307 del C.S.T) y la interpretación y aplicación del artículo 118 de la Convención Colectiva de Trabajo” (folio 13); y que, no obstante el reparo expuesto en la demanda inicial y en los diferentes escritos de instancia, encaminados a demostrar que ECOPETROL S.A. no incluyó como base de liquidación el total de los salarios devengados por el actor en el último año de servicios, el Tribunal incurrió en grave error, que anota se encuentra en un aparte de la decisión de segunda instancia que cita textualmente, porque sólo tuvo en cuenta “la liquidación definitiva de prestaciones sociales y la liquidación de la pensión de invalidez, que se allegaron junto con la demanda y que allegó la demandada, pero no valoró ni analizó como pruebas idóneas y allegadas en tiempo las demás entregadas por la parte demandante, dentro de ellas, las copias de los contratos de trabajo y los comprobantes de pago que demuestran los realizados por la Empresa en el último año laborado por el demandante a su servicio y los que realizó después de la terminación de su contrato de trabajo, correspondientes a los salarios y prestaciones sociales causados en su favor durante la última quincena de trabajo. Estos documentos obran a folios 161 a 191, 209, 210 del expediente y fueron allegados por la parte demandante con la demanda. Según los resultados de la sentencia, hubo omisión en la falta de apreciación de esta (sic) pruebas”.(Folios 14 a 15). (El resaltado es de la Sala).

 

Expresa que por la “omisión en la apreciación de las pruebas” (folio 15), el Tribunal incurrió en los siguientes errores de hecho:

“1. No dar por demostrado estándolo, que el total devengado por el trabajador DALBERTO BARROS QUIÑÓNEZ durante el último año de servicios comprendido entre el 18 de noviembre y el 27 de julio de 2002, ascendió a la suma de $35.482.287, que constituye la base salarial anual para la liquidación de la pensión de invalidez y por lo tanto, el promedio salarial mensual corresponde a la suma de $2.956.857 y no a $2.382.710, como lo consideró equivocadamente la demandada. Esta diferencia en la pensión de invalidez se encuentra con elemental facilidad mediante una simple operación aritmética que pone en evidencia el enorme perjuicio que se causa al demandante, por desconocimiento de sus derechos fundamentales, además vitales, como es la pensión de invalidez de la cual ahora depende para la subsistencia suya y la de su familia.

2. No dar por demostrado estándolo, que por disposición expresa de las normas que se consideran violadas, especialmente el artículo 118 de la Convención Colectiva de Trabajo, dentro del contexto del artículo 467 del Código Sustantivo del Trabajo, los factores que componen el promedio anotado, lo conforman los siguientes rubros: tiempo regular, horas extras dominicales, permiso remunerado, subsidio de arriendo, subsidio de transporte, subsidio de alimentación, prima convencional, prima de vacaciones, antigüedad en dinero, enfermedad, permiso remunerado.
3. Dar por demostrado sin estarlo, que el total devengado por el Señor BARROS durante el período comprendido entre el 18 de noviembre y el 27 de julio de 2002 ascendió solamente a $28.594.516 y no a $35.482.287; que el monto mensual que debía tenerse en cuenta para liquidar la pensión de Invalidez es $2.956.857 y no $2.382.876 como lo demuestran los hechos, las pruebas y el derecho aplicable. (Ver folios 161 a 191, 209 y 210 del expediente)
4. Dar por demostrado sin estarlo, que los salarios y prestaciones sociales correspondientes al último año de servicios, fueron cancelados únicamente por el período comprendido entre el 18 de noviembre y el 27 de julio de 2002, por falta de apreciación de los documentos que demuestran otros pagos realizados con posterioridad, que no fueron tenidos en cuenta por el Ad-quem. Si hubiera apreciado estas pruebas, los derechos del demandante no se hubieran vulnerado.
5. No dar por demostrado, estándolo que el demandante devengó en el último año de servicios la suma de $4.368 por concepto de SUBSIDIO DE ALIMENTACIÓN y que este derecho forma parte del promedio para liquidar la pensión de jubilación, al ser un derecho irrenunciable, según los artículos 13 y 130 del Código Sustantivo del Trabajo.
6. No dar por demostrado estándolo que el demandante devengó la suma de $1.290.695 por concepto de bonificación por jubilación y que este derecho forma parte del promedio para liquidar la pensión de jubilación”. (Folios 15 a 16).

 

En el desarrollo del cargo, asevera la censura que los errores de hecho referidos, le impidieron al Tribunal despachar condena favorable, en relación con la reliquidación de la pensión de invalidez que le correspondía al demandante, teniendo como base para ello el salario promedio mensual de $ 2.956.857.

 

Como soporte de sus aseveraciones presenta un cuadro (folios 16 a 17), en el que relaciona los valores que quincenalmente devengó el actor, en el período comprendido entre el 18 de noviembre de 2000 y el 26 de julio de 2002, adicionalmente señala que:

 

“En junio 28 de 2004, la empresa reconoció al demandante la suma de $1.290.696, por concepto de bonificación por jubilación.

 

Los anteriores rubros, suman en total $35.482.287, sin embargo, la Empresa liquidó las prestaciones sociales definitivas y la pensión de jubilación reconocida al demandante, con un total anual de $28.594.516 (folio 330, 491 del expediente, y un promedio mensual de $2.384.876.” (Folio 17).

 

De otra parte, arguye la censura, que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 29 del Decreto 062 de 1970 y el artículo 1º del Decreto 1760 de 2003, a los trabajadores de ECOPETROL S.A, se les aplica el C.S.T. y las normas que lo modifiquen o adicionen.

 

A renglón seguido, el censor expresa que los errores de hecho “anotados por la falta de apreciación de pruebas documentales” (folio 18), condujeron a la falta de aplicación de los artículos 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo, “que indica cuál es la base para liquidar una pensión de jubilación, por mandato expreso del artículo 29 del Decreto 062 de 1970” (folios 18 a 19); además, dijo que los trabajadores oficiales de ECOPETROL S.A, tienen la posibilidad de celebrar convenciones colectivas de trabajo, con el propósito de mejorar sus condiciones laborales, y que la  suscrita entre ECOPETROL S.A. y la Unión Sindical Obrera de la Industria del Petróleo, vigente entre el 1° de enero de 2001 y el 31 de diciembre de 2002, es ley para las partes, por tanto, sus disposiciones rigen los contratos de trabajo.

 

Seguidamente, la censura alude al artículo 118 de la antecitada convención, donde se contempla lo atinente a los factores de salario, así:

“Las primas, viáticos, viáticos sindicales y subvenciones que reciba el trabajador, constituyen factor de salario en la proporción que señala la ley.” (Folio 20).

 

Igualmente, transcribe el artículo 109 del referido acuerdo convencional, el cual aborda el tema de la pensión de jubilación de la siguiente manera:

“La empresa continuará reconociendo la pensión legal vitalicia de jubilación o de vejez, equivalente a setenta y cinco por ciento (75%) del promedio de los salarios devengados en el último año de servicio, a los trabajadores que habiendo llegado a la edad de cincuenta (50) años le hayan prestado servicios, por veinte (20) años o más, continuos o discontinuos, en cualquier tiempo. Con todo, la Empresa reconocerá la (sic) pensiones plena a quienes habiendo prestado servicios por más de veinte (20) años, reúna setenta (70) puntos en un sistema en el cual cada año de servicio a Ecopetrol equivale a un (1) punto y cada año de edad a otro punto... “. (Resaltado en la copia).” (Folio 20).

 

En torno al tema tratado, asegura que lascinte a la pensi118, que en su art99 y 2000, en o adicionen, despuemandante en el  normas convencionales son claras, en cuanto a que “todas las primas y subvenciones” que reciba el trabajador de ECOPETROL S.A., constituyen salario, “y la pensión de jubilación corresponde al setenta y cinco por ciento (75%) del promedio de los salarios; es decir, todo lo que constituye salario, para un trabajador de dicha empresa, devengado en el último año de servicios” (folio 20), de manera que sólo pueden excluirse los factores taxativamente señalados en la convención colectiva de trabajo.

 

También, indica la censura que el concepto de “último año de servicios”, en este asunto, corresponde al último período de trescientos sesenta y cinco días durante los cuales el “demandante” laboró al servicio de la entidad, lo que significa que todos los pagos constitutivos de salario que se generaron en su beneficio en dicho período, se deben incluir en el promedio que sirve de base para determinar el valor de su pensión de jubilación.

 

Luego, manifiesta el recurrente que los pagos constitutivos de salario se demuestran con los comprobantes de pago correspondientes al último año de servicios, de conformidad con la relación efectuada en “este escrito (visibles a folios 161 a 191, 209 y 210 del expediente)”. (Folio 21) y, agrega que:

 

“El Tribunal Superior no tuvo en cuenta en su fallo, que el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo, señala claramente cuales pagos no constituyen salario y otorga a las partes que suscriben un contrato de trabajo, la facultad de disponer expresamente cuándo un pago extralegal, no constituye salario. Esta facultad fue ejercida por ECOPETROL S.A. y la UNIÓN SINDICAL OBRERA “USO”, al suscribir la Convención Colectiva de Trabajo que beneficia al demandante y en ella se señaló con absoluta claridad que “todas” las primas y subvenciones que reciben los trabajadores de la empresa, constituyen factor de salario y cuando las partes consideraron necesario determinar que un pago no constituye salario, así lo hicieron en forma taxativa.

 

Los pagos correspondientes a la última quincena trabajada por el señor DALBERTO BARROS QUIÑÓNEZ, así como el correspondiente a la Bonificación por Jubilación, no se realizaron al momento de la terminación del último contrato de trabajo, sino con posterioridad a este hecho; prueba de ello, es el comprobante que obra a folio 210 del expediente, en el cual se puede verificar que la Empresa expidió un comprobante con fecha 29 de marzo de 2004, que corresponde a la bonificación por jubilación. Este pago, fue excluido por la empresa, del promedio que sirvió de base para determinar el valor de la primera mesada pensional del demandante, como lo evidencia la relación de pagos efectuada en los hechos de este escrito.

 

Si se hubieran tenido en cuenta los hechos narrados en la demanda, debidamente probados como se señala en el cargo y aplicado correctamente las normas citadas en la proposición jurídica, el salario promedio para la liquidación de la pensión de jubilación, reconocida al demandante, habría sido de $2.956.857 y no de $ 2.382.876.” (Folio 21).

 

 

 

LA OPOSICIÓN

 

Dice que la sentencia se ajusta plenamente a derecho y está acorde con las orientaciones jurisprudenciales sobre la materia debatida y con lo hechos que aparecen establecidos en el expediente; que el cargo adolece de deficiencias técnicas que impiden su estudio de fondo.

 

 

CONSIDERACIONES DE LA CORTE

 

El cargo presenta protuberantes errores de técnica que obligan a su desestimación y que, dada la naturaleza dispositiva y rigurosa del recurso no pueden ser corregidos de oficio por esta Corporación, los cuales se proceden a destacar a continuación:

 

Ha sido definido pacíficamente por la jurisprudencia de esta Sala, de tiempo atrás, que las cláusulas convencionales, no obstante su importancia en la regulación de las relaciones laborales, no tienen el alcance nacional de las normas del trabajo, que son las únicas cuya violación es susceptible denunciar ante la Corte con miras a obtener la infirmación de la sentencia, por lo que, debido a su alcance restringido, no gozan de la presunción de conocimiento que tienen aquéllas (art. 9 C. C.), por lo que su aducción al proceso debe hacerse como prueba y, en tal condición, es que asumen los jueces y la Corte su conocimiento.

Por tener ese carácter de hecho que debe ser probado en juicio, no puede ser denunciada en casación la violación de una disposición convencional, por infracción directa, interpretación errónea o aplicación indebida, como si se tratare de una ley, pues lo propio de las pruebas es que el juez asuma su apreciación en forma equivocada o que deje de estimarlas y, como consecuencia de ello, incurra en error de hecho o de derecho, que induzca a la aplicación indebida de las normas legales que regulan los derechos perseguidos en el proceso.

 

De ahí que resulte equivocada, como ocurre en el cargo, la inclusión en la proposición jurídica de unas cláusulas convencionales, sin embargo, ello no descalifica el cargo, en su totalidad.

 

Ahora bien, independientemente de lo anterior, observa la Sala, que la pretensión fundamental en esta acusación, es el reajuste de prestaciones sociales, incluida la pensión de invalidez, que ECOPETROL S.A le reconoció al promotor del litigio, soportada sobre la no inclusión de unos factores salariales.

 

Al respecto, encuentra la Sala que no es posible establecer el rumbo concreto de la acusación ya que la censura no cumplió con la carga de particularizar e individualizar las pruebas cuya estimación indebida o falta de apreciación fue la causante de que se cometieran los yerros imputados.

 

No obstante, avizora la Sala, que en la demostración del cargo alude a los contratos de trabajo y comprobantes de pago, al señalar que “(…) no valoró ni analizó como pruebas idóneas y allegadas en tiempo las demás entregadas por la parte demandante, dentro de ellas, las copias de los contratos de trabajo y los comprobantes de pago.” (Folio 14).

 

Sobre los contratos de trabajo, comprobantes y demás medios probatorios allegados por la parte demandante, precisa la Sala, que dichas pruebas no debieron denunciarse como no estimadas sino como apreciadas erróneamente, toda vez que el Tribunal sí las tuvo en cuenta cuando dijo “del examen atento y pruebas recaudadas concluye esta Sala que ninguna de las súplicas de la demanda están llamadas a prosperar (…)” (Folio 579); además, si nos remitiéramos a dichos comprobantes (folios 161 a 191 y 209 a 210), es dable señalar, que éstos no logran establecer lo que pretende la censura, es decir, la mala liquidación, ya que solamente se relacionan valores por determinados conceptos, pero no contiene la liquidación específica de ellos.

 

Adicionalmente, en cuanto a los contratos de trabajo y demás medios probatorios entregados por la parte demandante, que no individualizó la censura, advierte la Sala, que si bien es cierto alude a éstos en el desarrollo del cargo, no efectúo referencia alguna a su contenido, olvidando el mandato legal previsto en el artículo 90-5-b. del C. de P.L.S.S, conforme con el cual se debe precisar la incidencia de las pruebas, en la apreciación fáctica controvertida.

 

En lo concerniente a la afirmación del censor “también hizo suyos el Tribunal los errores cometidos por el A quo, quien ignoró que no hizo la liquidación del demandante, teniendo en cuenta el tiempo realmente trabajado” (folio 13), encuentra la Sala, que respecto del tiempo de servicios, el censor tampoco cumplió con el deber de individualizar las pruebas ni denunció su apreciación errónea o su falta de apreciación, ni determino los errores de hecho o de derecho que constituyeron la causa de violación a la ley que se le imputa al Tribunal ni señala cómo ellos influyeron en la decisión.

 

De otro lado, respecto a la aseveración del recurrente “si prosperan las excepciones de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido y prescripción, a eso ha debido referirse la parte motiva y no a cuestionar los derechos del demandante, mediante la copia mecánica de jurisprudencias que no vienen al caso, como son el alcance jurídico de la prima legal de servicios (Art. 307 del C.S.T) y la interpretación y aplicación del artículo 118 de la Convención Colectiva de Trabajo” (folio 13), encuentra la Sala, que la parte actora en el recurso de apelación aludió al artículo 118 de la convención colectiva de trabajo y expresó “Significa que TODAS las primas y demás subvenciones, que haya devengado el trabajador constituyen factor de salario. Las partes así lo acordaron y el juez no puede hacer una interpretación distinta. La frase “en la proporción que señala la ley” hace referencia al  monto o parte que debe ser tenida en cuenta y no, como lo entendió el A-quo, a que algunas de las primas devengadas no se computen como factor salarial porque expresamente el Código Sustantivo del Trabajo así lo establece  (…)” (Folio 553), por tanto, el Tribunal no se equivocó cuando se pronunció sobre los aspectos que cuestiona la censura, pues no debe olvidarse, que el artículo 66A del CPTSS, consagra expresamente que la sentencia de segunda instancia debe estar en consonancia con las materias objeto de apelación, que para el caso que nos ocupa incluye la prima legal de servicios.

 

Igualmente, vislumbra la Sala, que la convención colectiva de trabajo fue pilar de la sentencia, la cual fue mencionada por el censor al referirse a su artículo 118 y colegir “Las normas convencionales son claras, “todas las primas y subvenciones” que reciba el trabajador de ECOPETROL constituyen salario (…).” (Folio 20), pero no cumplió con el deber de acusarla, ni indicó claramente si ésta fue apreciada erróneamente o no fue estimada.

 

No obstante, si se dejara de lado la anterior falencia, encontraría la Sala, que el artículo 118 de la convención colectiva de trabajo, se limita a indicar “Las primas, viáticos sindicales y subvenciones que reciba el trabajador, constituyen factor de salario en la proporción que señala la ley”, pero del contenido de éste no es posible determinar con certeza que los factores que relaciona el censor en el segundo error de hecho constituyen salario.

 

Además, no debe olvidarse, que cuando la litis gira en torno a la interpretación de una cláusula convencional, reiteradamente ha sostenido la Sala que no es misión de la Corte fijar el sentido que las convenciones colectivas tienen como normas jurídicas, toda vez que no participan de las características de las normas sustanciales de alcance nacional, por lo que, en principio, son las partes celebrantes las llamadas a establecer su sentido y alcance.

Dado su carácter probatorio, sólo es posible a la Corte, como máximo tribunal de casación, corregir su equivocada valoración, siempre y cuando sea manifiesta la disociación entre la aprehensión del juez y el texto convencional observado, pues sólo frente a un yerro de estas características es que puede esta Corporación infirmar la decisión, ya que es función propia de los jueces de las instancias la valoración de las pruebas legalmente aducidas en juicio, de modo que si éstas admiten más de una apreciación lógica de acuerdo con los postulados de la sana crítica, son ellos a los que corresponde determinar la que más se acomode al caso, sin que se pueda entrar a suplir su criterio con uno diferente, así éste se estime igualmente apropiado.

 

Adicionalmente, encuentra la Sala que la censura alude al artículo 109 de la convención colectiva de trabajo, el cual se refiere a la pensión de jubilación, pero la norma convencional que regula la pensión de invalidez otorgada al demandante, es el artículo 112, por tanto, el Tribunal no pudo incurrir en error alguno frente a la cláusula 109, toda vez que no regula la materia.

 

Asimismo, observa la Sala, que el censor pretende que se incluya dentro del promedio salarial devengado lo correspondiente a horas extras y el subsidio de alimentación, sobre los cuales el Tribunal señaló “el artículo 97 de la convención colectiva del trabajo, expresamente excluye como factores salariales las horas extras y las vacaciones” (folio 581), y  “sobre la tesis que el auxilio de alimentación no constituye factor salarial” (folio 386), pero el recurrente se limitó a transcribir lo dicho por el ad quem, sin cuestionar en debida forma estas conclusiones que fueron soporte del fallo, en tal virtud, se mantienen incólumes.

 

Cabe recordar que, es deber del recurrente derribar todos los fundamentos del fallo, sobre el tema, esta Sala ha manifestado:

 

 

“El censor no asume la verdadera obligación que a él incumbe, cual es la de socavar todos y cada uno de los fundamentos que le sirven de soporte al fallo gravado, ...Omisión de por sí suficiente para mantener la sentencia recurrida porque la presunción de acierto y legalidad que la cobija frente al recurso extraordinario, sigue vigente con referencia a los soportes indicados.”(Rad. 20607 – 9 de octubre de 2.003)”.

 

“...cuando se acude a la vía indirecta para buscar la anulación del fallo de segundo grado, le corresponde al impugnante desquiciar todas las inferencias fácticas y probatorias del Tribunal, porque con una sola de ellas que quede inatacada, la decisión tiene que mantenerse incólume, dado el carácter rogado del recurso que le impide a la Corte actuar de manera oficiosa.”(Rad. 20974 – 23 de noviembre de 2.003).”

 

Por lo demás, observa la Sala, que el Tribunal en su fallo no dio por demostrado lo que indica el recurrente en los errores de hechos contenidos en los numerales 3 y 4, por tanto, resulta evidente que el cargo está fundamentado sobre soportes inexistentes.

 

A su vez, vislumbra la Sala que el impugnante intercala en forma indebida, alegaciones de estirpe probatoria, con argumentos jurídicos, éstos últimos propios de la vía directa y ajenos a la senda escogida, como cuando señala que:

 

“condujo a la falta de aplicación de los artículos 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo, que indica cuál es la base para liquidar una pensión por sustitución, por mandato expreso del artículo 29 del Decreto 062 de 1970. La norma del C.S.T señala: “Constituye salario no sólo la remuneración ordinaria, fija o variable, sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte, como primas, sobresueldos, bonificaciones habituales, valor del trabajo suplementario o de las horas extras, valor del trabajo en días de descanso obligatorio, porcentajes sobre ventas y comisiones” (Destaqué); sin embargo, es del caso tener en cuenta, que además de las normas del Código Sustantivo del Trabajo, por tener la condición de Trabajadores oficiales, los servidores de ECOPETROL S.A., también tienen la posibilidad de celebrar Convenciones Colectivas de Trabajo, en ejercicio del derecho de Asociación Sindical y negociación colectiva, con el propósito de mejorar sus condiciones laborales”

 

 

“El Tribunal Superior no tuvo en cuenta en su fallo, que el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo, señala claramente cuales pagos no constituyen salario y otorga a las partes que suscriben un contrato de trabajo, la facultad de disponer expresamente cuando un pago extralegal, no constituye salario (…)”  (Folios 18, 19 y 21).

 

 

Aun cuando fuera dable hacer abstracción de las irregularidades anotadas y se partiera del supuesto de que el Tribunal verificó los ingresos salariales devengados por el señor DALBERTO BARROS QUIÑONES, el estudio del cargo no permitiría observar ningún error manifiesto de hecho, particularmente porque en la demanda inicial y en el ataque se citan unos pagos que no tienen vocación salarial, entre los que se destaca la bonificación por jubilación que es el rubro de mayor significación económica y que eventualmente sería el que haría ostensible un desfase significativo en la liquidación de la pensión del actor, pero que, de acuerdo con la jurisprudencia, no tiene carácter salarial dado que no remunera directamente el servicio; criterio que fue reiterado por la Sala en sentencia radicada con el número 28085 de 17 de abril de 2007.

 

También concurre la circunstancia de que la impugnación toma unas prestaciones extralegales que tienen causación semestral y anual y no se determina su proporción, de acuerdo con el tiempo trabajado en el respectivo lapso de causación.

 

Se tiene, por otra parte, que para determinar las cantidades exactas, que por cada rubro pagó ECOPETROL al actor, la Corte se vería en la necesidad de confrontar todas las pruebas relacionadas con esa cuestión y hacer una serie de operaciones para tratar de aproximarse a las cuentas que hizo la empresa, lo que descartaría de plano la eventual existencia de un error manifiesto de hecho del Tribunal; es que incluso la acusación no hizo ese ejercicio.

 

Por último, es de anotar, que la argumentación que contiene el cargo, más que la sustentación de un recurso de casación es un alegato de instancia, donde no se lleva un orden lógico adecuado, que permita destruir con suficiente claridad la presunción de legalidad y acierto de que gozan las decisiones judiciales; además, la censura no observó lo adoctrinado por esta Sala de la Corte en el sentido de que para el análisis de la demanda de casación y su estudio de fondo debe ser completa en su formulación, suficiente en su desarrollo y eficaz en lo pretendido (C.S.J., Cas. Laboral, sentencia del 18 de abril de 1969).

 

 

Son suficientes las anteriores razones para desestimar el cargo.

Costas en el recurso extraordinario a cargo de la parte recurrente. Como agencias en derecho a su cargo se fija la suma de DOS MILLONES QUINIENTOS MIL PESOS ($2.500.000) MONEDA CORRIENTE.

 

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral de Decisión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 31 de julio de 2008, en el proceso ordinario laboral promovido por DALBERTO BARROS QUIÑONES en contra de la EMPRESA COLOMBIANA DE PETRÓLEOS – ECOPETROL.

 

Costas a cargo de la recurrente, conforme se indicó en la parte motiva.

 

 

 

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN.

 

 

 

 

FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ

 

 

 

 

 

ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN    GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA

 

 

 

 

EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS                              LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ

 

 

 

 

 

CAMILO TARQUINO GALLEGO