CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN CIVIL

 

 

Magistrado Ponente

FERNANDO GIRALDO GUTIÉRREZ

 

 

Bogotá, cuatro (4) de julio de dos mil trece (2013).

 

 

Aprobada en sala de cinco (5) de marzo de dos mil trece (2013)

 

 

Ref: Exp. 1700131030032008-00216-01

 

Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por la demandante, frente a la sentencia de 12 de julio de 2011, proferida por la Sala Civil-Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales, dentro del proceso ordinario de Ana Beatriz García Botero contra Banco Bilbao Vizcaya Argentaria Colombia S.A.

 

 

• EL LITIGIO

 

• Aduciendo incumplimiento del contrato de mutuo N° 02702875-4 suscrito por Ana Beatriz García Botero el 17 de enero de 1997 y codificado con el N° 0013-0442-94-9670078804, por la actora, del que se hizo acreedora al adquirir el Banco Granahorrar, quien a su vez era cesionario del Banco Central Hipotecario, se reclamó el pago de:

 

• La sanción que asciende a doscientos cincuenta y ocho mil setecientos cuarenta y ocho punto veintinueve cincuenta (258748.2950) UVR “liquidado en pesos corrientes en la fecha de ejecutoria de la sentencia de primera instancia”, establecida en el artículo 72 de la Ley 45 de 1990, por la sobrefacturación de ciento seis millones ochocientos treinta mil doscientos veinte pesos ($106’.830.220), equivalentes a seiscientos cinco mil doscientos veinticinco punto setenta y nueve cero tres (605225.7903) UVR, en la liquidación del crédito.

 

• La devolución de cuarenta y cinco millones seiscientos setenta y dos mil cuatrocientos treinta y ocho pesos ($45’672.438) pagados de más, con los intereses bancarios corrientes, desde el 9 de junio de 2008 hasta que quede en firme el fallo.

 

• Los intereses moratorios comerciales sobre los anteriores conceptos, desde la ejecutoria de la decisión y mientras se satisfacen totalmente.

 

• El reintegro de las erogaciones realizadas con posterioridad al 9 de junio de 2008 y mientras culmina el proceso, “por tratarse de una obligación financiera por pagos escalonados”, que corresponden al desembolso de intereses en exceso en un ciento por ciento (100%), que deben ser devueltos con la consecuente sanción del artículo 72 de la Ley 45 de 1990, además de los intereses corrientes comerciales causados desde que se materialicen hasta que sean cubiertos.

 

• Los pedimentos se sustentan en los hechos que a continuación se sintetizan (folios 90 a 125, cuaderno 1):

 

• El 17 de enero de 1997, Ana Beatriz García Botero celebró contrato de mutuo N° 02702875-4 para adquisición de vivienda, con el Banco Central Hipotecario, por cincuenta y cinco millones de pesos ($55’000.000), que se amortizarían escalonadamente en ciento ochenta (180) meses.

 

• El Banco Central Hipotecario transfirió sus activos al Banco Granahorrar, entidad que absorbió el Banco Bilbao Vizcaya Argentaria Colombia S.A., por lo que éste es el actual “titular de las acreencias y obligaciones reguladas, limitadas e instrumentadas en el contrato de mutuo N° 02702875-4”.

 

• La ejecución financiera del crédito tuvo las siguientes tres etapas:

 

• Entre el 17 de enero de 1997 y el 31 de diciembre de 1999, con sistema de financiación en moneda legal con capitalización de intereses, estos correspondientes al DTF equivalente anual trimestre anticipado más ocho punto cincuenta por ciento (8.50%), así como un régimen general regulador conforme a los artículos 626 y 864 del Código de Comercio, 1624 y 1627 del Civil, y especial del 46, 97, 98-4.1 inciso 2°, 102-2°, 121 inciso 1°, 121-2°-b), 121 parágrafo, 137-1°, 184-3° y 184-4° del Decreto 663 de 1993, Decreto 384 de 1993 y artículos 64, 68, 69 y 72 de la Ley 45 de 1990.

 

• Reliquidación por dicho período en UVR en los términos del artículo 41 de la Ley 546 de 1999, el Decreto 2702 de 1999 y las Circulares externas N° 007 y 048 de 2000 de la Superintendencia Bancaria.

 

• A partir del 1° de enero de 2000 con sistema de moneda legal sin capitalización de intereses, no reputando como tales “aquellas sumas en que se incremente el capital insoluto que no excedan a las variaciones de las UVR durante el período” y con la tasa inicialmente pactada. El régimen especial desde ese momento es el de los artículos 17-2°, 19 y 39 de la Ley 546 de 1999; 46, 97, 98-4°.1, 120-2°, 137-1°, 184-3° y 184-4° del Decreto 663 de 1993; y 68, 69 y 72 de la Ley 45 de 1990; además del mandato obligatorio de las sentencias C-955 y C-1140 de 2000 de la Corte Constitucional.

 

• El acreedor incumplió las obligaciones durante el primer período por lo que pasa a detallarse:

 

• Aplicó una tasa porcentual mayor a la pactada, incurriendo en “sobrefacturaciones de los intereses de plazo y, con ello, en capitalizaciones de esas sobrefacturaciones y en sobrefacturaciones de los saldos cobrados”, teniendo en cuenta que “no podía capitalizar los intereses sino al cabo de un año de su causación, por así haberlo dispuesto el art. 121-2°-b) del EOSF”.

 

• Los riesgos de incendio y terremoto tenían que ser objeto de contratación pública; además, debían cubrir el valor destructible del inmueble, esto es, descontando “el avalúo de la parte alícuota del lote de implantación”; circunstancias que fueron pasadas por alto.

 

• Las primas del seguro de vida amparaban el saldo de la obligación y, como ésta quedaba sobrefacturada, igual falencia acaece con dicha protección.

 

• El cobro de las pólizas, debido a las irregularidades, las hicieron inaplicables y de imposible recuperación.

 

• Al liquidar intereses moratorios, también se excedió en igual proporción por “las sobrefacturaciones de los saldos”.

 

• La reliquidación no fue idónea, en razón de que no se consignaron los datos requeridos para su elaboración.

 

• La promotora cumplió con sus deberes guiada por el principio de la buena fe.

 

• Enterada del auto admisorio, la contradictora se opuso a los reclamos y formuló las defensas que denominó “falta de legitimación en la causa por pasiva”, “insuficiencia o ausencia del derecho de postulación”, “cumplimiento de las obligaciones legales y contractuales por parte del BBVA”, “ausencia de elementos generadores de responsabilidad civil contractual”, “ausencia de prueba”, “cosa juzgada constitucional”, “autonomía de la voluntad”, “irretroactividad de la sentencia C-747 de 1999”, “pago”, “carga de la prueba”, “ausencia o indebida acumulación de pretensiones” y “no haberse agotado válidamente el requisito de procedibilidad contenido en la Ley 640 de 2001” (folios 144 a 170, cuaderno 1).

 

• El Juzgado Tercero Civil del Circuito de Manizales absolvió a la entidad financiera en primera instancia (folios 308 a 321, cuaderno 1), en sentencia que apeló la parte vencida y confirmó el superior.

 

 

• FUNDAMENTOS DEL FALLO IMPUGNADO

 

Se sintetizan así (folios 92 a 133, cuaderno 4):

 

• Para el 17 de enero de 1997, cuando se celebró el contrato de mutuo objeto de litis, estaban vigentes el artículo 137 del Decreto 663 de 1993 y el literal f) del artículo 16 de la Ley 31 de 1992, en virtud de los cuales “el Estado ha tenido injerencia en la regulación de los préstamos concedidos a los usuarios por las Entidades financieras, para la adquisición de vivienda a largo plazo”, lo que fue materia de pronunciamiento en las sentencias C-252 de 1998 y SU-846 de 2000 de la Corte Constitucional.

 

• El retiro del orden jurídico de las normas que permitían la capitalización de intereses, cuando se trata de créditos a largo plazo para adquisición de vivienda, tiene efectos sólo hacia el futuro.

 

• El “contrato de mutuo o préstamo de consumo” en materia mercantil está regulado por los artículos 1163 a 1169 del Código de Comercio, que, de conformidad con el 822 del mismo estatuto, complementan los cánones 2221 a 2235 del Civil, de donde se extrae que corresponde a un “contrato real”, de carácter unilateral, sin que deje de serlo “por generar obligaciones sucesivas a cargo del mutuante”, lo que lo constituye en sinalagmático imperfecto.

 

• No prosperan las pretensiones formuladas por estas razones:

 

• De la naturaleza del acuerdo no se generaron obligaciones para la parte mutuante, sin que sea “jurídicamente viable montar sobre el referido contrato, un proceso de responsabilidad civil contractual por incumplimiento del referido acuerdo de voluntades”.

 

• La entidad financiera “actuó conforme a las normas legales vigentes durante la ejecución del contrato de mutuo”, además de que el “retiro del orden jurídico de las normas jurídicas que ataban los préstamos para la financiación de vivienda a largo plazo al DTF y que permitían la capitalización de intereses en los contratos de mutuo de tal naturaleza, tiene efectos irretroactivos (sic)”.

 

• El Estado se responsabilizó de “los perjuicios originados con la aplicación del sistema reemplazado por la Ley 546 de 1999 (…) a través de los mecanismos implantados por la mencionada ley”.

 

• Se acogió criterio expuesto por diferente sala plural de ese mismo Tribunal, en sentencia de 26 de octubre de 2009, en el sentido de que el dictamen pericial que se acompañó a la demanda presenta deficiencias probatorias.

 

 

• LA DEMANDA DE CASACIÓN

 

De los ocho cargos propuestos no se aceptaron a trámite el cuarto, el sexto, el séptimo y el octavo. Los restantes si se admitieron.

 

Se desatarán conjuntamente el segundo y el quinto, encaminados por la senda indirecta, por estar relacionados y tener vocación de prosperidad, lo que releva del estudio de los restantes.

 

 

SEGUNDO CARGO

 

Invoca la “violación indirecta de los arts. 121 del EOSF, 1602 del C. Civil y 626 del C. de Co., por errores de hecho ostensibles y trascendentes: a) en la apreciación de la demanda y su pagaré anexo; b) por no haber apreciado la inexistencia de pruebas en el plenario que soportan declaraciones trascendentes de la providencia, en particular referentes al cumplimiento de las normas legales por parte de las instituciones crediticias, y c) por la pretermisión de la prueba documental recaudada de la Superintendencia Financiera de Colombia (c. 3) que se tradujo en violación indirecta del art. 326 del EOSF y del art. 3° del Decreto 249 de 2000, modificado en parte por el art. 2° del Decreto 2221 de 2000”.

 

Apoya la acusación en la forma que pasa a compendiarse:

 

• La segunda instancia “centró una parte enteramente sustancial de sus argumentaciones en la aplicación de normas relacionadas con las regulaciones legales de la formación de las UPAC para los efectos de las ejecuciones financieras de los contratos de mutuo o pagarés suscritos en sistema de valor constante o denominados en UPAC” sin advertir que el escrito introductor se circunscribió a un crédito denominado en pesos y concluyendo que “como las entidades crediticias aplicaron en su momento las normas vigentes del sistema UPAC, fue porque actuaron conforme a derecho”.

 

Los artículos 134 a 140 del Decreto 663 de 1993, literal f) del 16 de la Ley 31 de 1992 y las Resoluciones Externas N° 26 de 1994 y 18 de 1995, así como las sentencias C-383 y C-700 de 1999 de la Corte Constitucional, se refieren de manera expresa a “regulaciones del sistema de valor constante denominado en UPAC y no a sistemas denominados en pesos con capitalización de intereses, que era la especie de financiación estipulada en el pagaré No. 02702875-4 y aducida en los hechos y pretensiones de la demanda”.

 

 

 

• El fallador adujo que la demandada había actuado en debida forma, sin que obre prueba de que “la conducta de las instituciones financieras se hubiese ajustado a la normatividad vigente hasta entonces”, lo que de ser cierto, igual deriva en el yerro alegado porque no era la legislación aplicable para el crédito adquirido, ni fue materia de intromisión por parte del ejecutivo ya que “no intervino en la configuración de las cláusulas estipulativas accidentales de los pagarés suscritos a favor de las instituciones crediticias”.

 

• Pretermitió, igualmente, documento proveniente de la Superintendencia Financiera de Colombia en el que advierte que la misma “(…) ‘no revisa cada una de las minutas de los contratos que celebran cada una de las entidades vigiladas’, de forma que ese organismo de control mal podría constatar el ‘legítimo y correcto proceder’ de las instituciones crediticias ‘en el proceso económico relativo a los créditos de vivienda’” porque además “carecía de facultades de revisión de las reliquidaciones y que la responsabilidad por la veracidad de la información consignada en los cuadros de reliquidación recaía en las instituciones crediticias, en acatamiento de los mandatos del art. 3° del Decreto 249 de 2000, modificado en parte por el art. 2° del Decreto 2221 de 2000”, con lo que se vulneró indirectamente el artículo 326 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y el 3° del Decreto 249 de 2000, modificado en parte por el 2° del 2221 de 2000.

 

 

 

QUINTO CARGO

 

Atribuye al ad quem la infracción indirecta de los artículos 98-4.1 inciso 2°, 100, 101, 120-2°, 121 inciso 1°, 121-2°-b), 121-3°, 121 parágrafo, 129-6, 184-3° y 184-4° del Decreto 663 de 1993, EOSF; el Decreto 384 de 1993; los artículos 45, 46, 64 parágrafo 2°, 66 y 68 de la Ley 45 de 1990; 619, 621, 624, 625, 626, 647, 672, 673, 709, 710, 711, 782, 822, 823 inciso 3°, 830, 831, 835, 871, 874 inciso 1°, 878, 880, 884 y 886 del Código de Comercio; 1602, 1603, 1604, 1608-3, 1613, 1614, 1617, 1620, 1622, 1624, 1627, 2341 y 2343 del Código Civil; 90 del Código de Procedimiento Civil; 1° parágrafo, 17-2, 17-7, 17-8, 17 parágrafo, 39 inciso 3 y 41 de la Ley 546 de 1999; 3° parágrafo 2° y 7° parágrafo del Decreto 249 de 2000, las Circulares Externas No. 007, 048 y 068 de 2000 de la Superintendencia Bancaria; y de los principios de la actuación contractual de buena fe; de la conservación del equilibrio económico y financiero de los contratos; y los prohibitivos del abuso del derecho y del abuso de la posición dominante, como consecuencia de varios errores de hecho:

 

El ataque se respalda de la manera que seguidamente se resume:

 

• Preterición por el juzgado del estudio y exégesis de las pretensiones, así como de los hechos de la demanda al pasar por alto el juzgador que, tratándose de un título valor en favor de un establecimiento de crédito, las normas reguladoras del asunto se encontraban en la Ley 45 de 1990, el Decreto 663 de 1993, la Ley 546 de 1999, el Código de Comercio y las reglas de interpretación del Código Civil, además de la jurisprudencia y los principios de actuación de buena fe, en virtud de las cuales “la ejecución financiera del pagaré No. 02702875-4, ajustada a derecho, quedó distribuida en tres etapas”, la primera por su estipulación en pesos del 17 de enero de 1997 al 31 de diciembre de 1999, la segunda en esta última fecha para su reliquidación en UVR y la tercera, con posterioridad a la misma y hasta el 17 de enero de 2012, respetando lo pactado, con la prohibición de incrementar la tasa remuneratoria.

 

No hubo espacio para apreciar la contestación del banco, en la que formuló declaraciones trascendentes cuando aceptó “que el alcance de la obligación suscrita por la deudora correspondía al tenor literal de sus cláusulas” y no cuestionó el marco normativo propuesto, existiendo disconformidad sólo en cuanto a la metodología aplicada, en vista de la tajante decisión adversa del Tribunal, que no abordó el estudio de la “hermenéutica contractual y normativa (…) con relación a las cláusulas y disposiciones enunciadas”.

 

• Por la misma razón no se valoraron el pagaré, ni los cuadros elaborados por Granahorrar y BBVA, en los cuales saltaban a simple vista las irregularidades alegadas, así como la certificación de la Superintendencia Bancaria; además de que se desestimó la prueba pericial por no sustentar la idoneidad de quien la realizó, “que inexorablemente devinieron en violaciones indirectas de normas de derecho sustancial”.

 

• Al no apreciar la cláusula del encabezado del pagaré “que estipuló, sin margen para la duda, que el sistema de financiación se había pactado en moneda corriente, denominado en pesos y totalmente independiente de los valores de UPAC”, su contenido y vigencia del 17 de enero de 1997 hasta el 17 de enero de 2012, tampoco se percató que en el “movimiento de cartera en línea”, obrante a folios 27 a 29, se consignaron valores en UVR, conversión que no fue pactada ni era obligatoria y que constituía incumplimiento a lo convenido, con lo que se violaron los artículos 1602 y 1627 del Código Civil, así como el 626 del Código de Comercio, que contemplan los efectos vinculantes del contrato al tenor literal de sus cláusulas y que el pago debe hacerse tal como se obligó, inobservancia por parte del acreedor que “se constituía en la verificación del primer concepto de sobrefacturación y, por ende, del primer presupuesto para la aplicación de las sanciones del art. 72 de la Ley 45 de 1990 (…) bajo el entendido de las sumas que se reputan intereses definidas en el art. 68” de la misma ley.

 

En su inactividad no analizó la vigencia de “cláusulas con importantísimos efectos financieros” como la cuarta, “estipulativa de la fórmula de la tasa de interés”, ni que “a partir del 1 de enero de 2000 sobrefacturó la tasa fija del crédito al incrementarla unilateralmente del 8.50% al 11.92%, conclusión a la que fácilmente podía llegar con solo observar el encabezado del Fl. 27, fila 2, columna 8” o que “en los documentos obrantes a fls. 35 a 37 del C. 1, el Banco declaró que la ‘Tasa de interés en la contratación’ ascendía al 15.50% efectivo anual y que la ‘Tasa de interés de liquidación’ ascendía al 11.91% efectivo anual” cuando lo pactado era el DTF nominal anual trimestre anticipado más ocho con cincuenta (8.50) puntos porcentuales, lo que constituía un incremento unilateral por la entidad.

 

• En el pagaré se estipulo la capitalización de intereses devengados no percibidos, conforme lo autorizaba el numeral 1° del artículo 121 del Decreto 663 de 1993, sin embargo en la sentencia no se tuvieron en cuenta las restricciones para la misma, conforme a los “arts. 1° parágrafo, 17-2 y 17 parágrafo de la Ley 546 de 1999, normas que, en consecuencia fueron indirectamente violadas”.

 

No tuvo en cuenta que los documentos obrantes en el expediente no permitían establecer el cumplimiento alegado, por cuanto en la reliquidación se visualizan unos saldos negativos “lo cual no es cosa distinta que una falsedad ideológica” y los cuadros de facturación aportados con la contestación no reflejan “los saldos antes de reliquidar entre el 17 de enero de 1997 y el 31 de diciembre de 1999”, omisiones que por ser carga demostrativa de la entidad debían concluir con su declaratoria ya que “no obstante la acusación concreta, el Banco no anunció que hubiese aplicado la regla de esperar un año para capitalizar, lo que conducía a entender que no la aplicó”, aunado a que pasó por alto el trabajo del Ingeniero que rindió la experticia aportado desde el inicio y que no fue controvertido por el oponente.

 

No se consideró igualmente que “lo estipulado en el pagaré se enmarcaba dentro de la opción b) del art. 121-2°, pues se pactaron las capitalizaciones mensuales de intereses pero no el pago anual de los intereses causados (…) con remisión al artículo 886 del Código de Comercio (…), es decir, que la capitalización de intereses devengados no percibidos, para optar a la calificación de operación autorizada y no generar sobrefacturaciones por este concepto, debía completar por lo menos un tiempo de espera de un (1) año a partir de su causación y que la vigencia de esas normas terminó el 31 de diciembre de 1999, por la expedición de la Ley 546 de ese año”, con la cual se proscribió “la capitalización de intereses en créditos de financiación de vivienda, cualquiera fuera su modalidad” e “implicaba que, a partir del 1 de enero de 2000, y para los efectos de la liquidación y facturación de este crédito de vivienda, los bancos sucesivamente acreedores quedaron en el deber de adoptar metodologías idóneas de liquidación para no incurrir en capitalización de intereses, cualquiera fuere su modalidad”.

 

Por la misma razón, no advirtió que cuando se aplica una “metodología consistente en impedir que el capital insoluto se incremente en sumas que excedan a la compensación por la inflación” no se incurre en capitalización de intereses por formar parte del mismo, “en la medida que por efecto de la ejecución financiera del pagaré No. 0272875-4, el principio de equidad que irriga a la Ley 546 de 1999 dictaba que, a partir del 1 de enero de 2000, el capital insoluto del título debía conservar su capacidad adquisitiva por concepto de la inflación, ante los pagos que no alcanzaran a cubrir, en su orden, la suma de los servicios vinculados, más los intereses de mora, más los intereses corrientes y más las amortizaciones de capital”.

 

Tanto en la demanda como en el informe del profesional, anexo a la misma, se aplicaron esos lineamientos, sin que fueran objeto de estudio, como no lo fue el que “la defensa del Banco se centró en dos alegaciones asertivas y una omisión argumentativa”, así: la primera, sin discusión, respecto a que la capitalización de intereses estaba permitida; la segunda en que se buscaba la aplicación retroactiva de la sentencia C-747 de 1999 y las “disposiciones prohibitivas de la capitalización de intereses de la Ley 546 de 1999”, lo que era una tergiversación de lo pedido y se desvirtuaba con la simple revisión de los estudios realizados en los cuales, entre un saldo inicial de cincuenta y cinco millones de pesos ($55’000.000) y uno final de sesenta y cuatro millones cuatrocientos veintinueve mil trescientos veinticinco pesos ($64’429.325), se capitalizaba una suma de nueve millones cuatrocientos veintinueve mil trescientos veinticinco pesos ($9’429.325); y la última consistente en el silencio “referido a la eficacia reguladora de la mencionada cláusula legal especial, art. 121-2°-b) del EOSF”, sin que se tuviera como “indicio del reconocimiento implícito de que la institución crediticia no la aplicó en ningún caso”, comprobado por “el cuadro de reliquidación elaborado por el Banco BBVA (…) de forma que capitalizó intereses causados no cubiertos en las cuotas por valor de $29.103.932, que es la diferencia entre $84.103.932, saldo final y $55.000.000, saldo inicial” y que, al representar una diferencia considerable con lo señalado en el libelo, merecía un pronunciamiento expreso del ad quem.

 

• Las cláusulas primera y cuarta del título valor, determinantes de las obligaciones que lo estructuraban y la forma como se calcularían los intereses convencionales para los pagos ordinarios, fueron desconocidas con vulneración de lo prescrito por el artículo 626 del Código de Comercio, sobre el compromiso que adquiere el suscriptor de un título por su tenor literal, y el 1627 del Código Civil, toda vez que existiendo coincidencia en sus términos “la interpretación insesgada (sic) y natural de la cláusula, como lo haría una persona honesta y razonable, no sería otra que calcular la tasa de plazo tomando primero el valor de la tasa DTF nominal anual trimestre anticipado, o sea la tasa equivalente anual trimestre anticipado o la que la sustituyera, calculada semanalmente por el Banco de la República y seguidamente sumándole la tasa del 8.50%”. El Tribunal, de haber apreciado “ese antecedente incontrovertible de convergencia interpretativa entre las partes, entonces hubiera declarado la existencia del acuerdo y su carácter pacífico, por lo que en la sentencia se hubiese adoptado la posición de examinar el haz probatorio con base en la interpretación de la cláusula por el tenor literal y con aplicación de la fórmula”.

 

Adicionalmente, “no se analizó que, a partir de una observación más minuciosa de la cláusula, se ponían al descubierto dos voluminosas indeterminaciones en cuanto a las imprescindibles estipulaciones de las unidades de medida de las tasas fija y total, pues aquella, estipulada con 8.50% puntos porcentuales carecía de estipulación de unidad de medida y ésta, estipulada como la suma de la tasa DTF nominal anual trimestre anticipado + 8.50% puntos porcentuales, igualmente carecía de la estipulación de la unidad de medida de la suma”, vacío suplido por el parágrafo del artículo 121 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero en el sentido de que se había pactado efectivo anual, como se aplicó en las Circulares Externas N° 007 de 1996 y 047 de 1997 de la Superintendencia Bancaria “lo que implica que en el evento de que una institución vigilada incumpliera estas sencillas instrucciones asumía los riesgos de la aplicación supletiva (…), de la responsabilidad por el acto propio y de convertirse en sujeto de responsabilidad contractual por su falta de diligencia y cuidado en la elaboración de las estipulaciones de los pagarés (arts. 1604 del C. Civil y 98.4.1 del EOSF)”.

 

En la demanda, como en la experticia anexa a ella, se “consideró la tasa anual, como unidad de medida de la suma de las tasas y que para hallar las equivalencias de la tasa de plazo para períodos diferentes de un año, se aplicaron las fórmulas del interés compuesto, conforme a la regla establecida en el art. 137-1° del Decreto 663 de 1993”, correcciones hermenéuticas que fueron pretermitidas y que conllevó a desestimar las pretensiones, sin consideración a que se trataba de “un contrato de adhesión del deudor al acreedor, en tanto que las cláusulas fueron estipuladas a partir de un formato de uso masivo previamente elaborado por el BCH”, ni que “en el cuadro de reliquidación elaborado por el BBVA (fls. 24 y 25) no se informaron en su totalidad las tasas de interés de plazo que aplico (…) pues no obstante que eran 36 períodos, sólo se informaron 10 tasas, como tampoco observó que el Banco no expuso en ningún documento militante en el expediente cuál fue la fórmula aplicada para liquidar la tasa de plazo”.

 

• No se examinó el cumplimiento de las normas reguladoras de intereses, comparando las tasas liquidadas por el Banco con las máximas establecidas por la autoridad correspondiente, a fin de establecer la que era aplicable por cuanto no podía exceder esta última, ya que si bien se citó el artículo 121 del Decreto 663 de 1993 no se expuso “hermenéutica alguna sobre sus alcances reguladores”, sin que militara documento alguno del que se dedujera su observancia por el Banco, con lo que no sólo se quebrantó el numeral 3° de dicha norma, “sino también el precepto de la carga dinámica de la prueba consagrado en los arts. 1604 y 177 del C.P.C.”.

 

• Fue ajeno el fallo a que, a pesar de que en el libelo y el informe anexo se aplicaron armónicamente las estipulaciones del pagaré y el artículo 17-2 de la Ley 546 de 1999, al liquidar la misma tasa de interés de plazo a partir del 1° de enero de 2000, por no haberse convenido cambio en la fórmula ni mucho menos que se redenominara la obligación en UVR, se produjo el incumplimiento de la entidad al hacerlo e incrementar la tasa fija del ocho punto cinco por ciento (8.5%) al once punto noventa y dos por ciento (11.92%), modificación de términos rechazada por la Corte Constitucional en fallo de tutela T-1186 de 2005 y que “necesariamente tenía que haber sido calificado como unilateral y abusivo, con abuso de posición dominante” y por ende “deducido que quebrantaron de manera ostensible los arts. 1602 y 1603 del C.C., el art. 871 del C. de Co., los arts. 83, 95-1 y 333 de la Constitución, el inciso 1° del art. 98-4 y los arts. 17-2 y 39 inciso 2° de la Ley 546 de 1999”, este último en virtud del cual, de aceptarse el cambio de pesos a UVR, se debía respetar “el mandato de equivalencia financiera de la obligación redenominada y la obligación primigenia, pues era evidente que la modificación adoptada produjo un quebrantamiento unilateral del equilibrio económico financiero del pagaré en contra de la deudora”.

 

• Ni siquiera se hizo alusión en la sentencia a la cláusula séptima del pagaré que fue objeto de reclamación, relacionada con las primas de seguro cuyo cobro haría la acreedora en las cuotas de amortización, las cuales debían obedecer a bases ciertas, esto es, los riesgos de incendio y terremoto tomando como base el valor destructible del bien, mientras que el de vida respaldaba el saldo insoluto del crédito, conceptos que no aparecían claramente establecidos ni acreditados ante la Superintendencia Bancaria, lo que implicaba que no pudieran ser facturados al tenor del artículo 184-3 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, sin que hubiera realizado la entidad bancaria el menor esfuerzo demostrativo que le competía.

 

• También se observan falencias en la valoración de las pruebas referidas a los procesos de reliquidación y abono, que no obedecieron a los requisitos metodológicos e informativos exigidos por las Circulares externas 007 y 048 de 2000 de la Superintendencia Bancaria, quebrantando el mandato de veracidad y responsabilidad del parágrafo 2° del artículo 3° del Decreto 249 de 2000, por contener información falsa al reportar nueve (9) saldos negativos entre el 17 de enero de 1997 y el 31 de diciembre de 1999, lo que era imposible, además de las inconsistencias en las columnas 4 y 10 correspondientes a las tasas de corrección monetaria y equivalente para reliquidar en UVR.

 

Las “faltas al principio de veracidad y al requisito del ajuste a derecho de la facturación” fueron atacadas en la demanda y el ad quem “se abstuvo de efectuar el análisis crítico del haz conformado por las tres piezas procesales señaladas, con lo cual incurrió en error de hecho manifiesto”, cuando “la sentencia tenía que haber contenido la declaración de falta de fundamentos de la contestación y de improsperidad de la excepción tercera, por haber estado fundadas en información no veraz o mejor falsa”, esto aunado a que, conforme a certificación sobre reliquidación del crédito N° 02702875-4, cuya existencia fue obviada, la Superintendencia Financiera de Colombia no era competente para revisar los contratos sino “verificar que la información remitida en las cuentas de cobro de las entidades financieras coincidiera con los registros contables de las cuentas por cobrar a cargo de la Nación-Ministerio de Hacienda y Crédito Público”, siendo responsabilidad de las entidades vigiladas la veracidad de la información enviada.

 

• Igual reparo existe “por preterición trascendente del análisis de la contestación de la demanda, en su relación con la contradicción del dictamen pericial adosado al escrito introductorio”, con violación indirecta de los artículos 1602 y 1604 del Código Civil, al no apreciar que la oposición al informe se basó en “una falsa suposición de que el crédito fue estipulado en UPAC” cuando era en pesos, como debidamente lo liquidó el auxiliar, “error ostensible en la materia idéntico al que cometió el Tribunal en la sentencia atacada y error protuberante en el entendimiento del dictamen atacado, absolutamente inadmisible en una institución bancaria”.

 

• Se pasó por alto igualmente que al no haberse solicitado aclaración o complementación, ni objetar la experticia, por parte del banco obedecía a que la encontró clara, detallada y precisa; que no tenía argumentos para rebatirla o que incumplió una carga procesal con efectos adversos, lo que de todas maneras no lo eximía de realizar un “análisis crítico de sus fundamentos y metodología”.

 

 

CONSIDERACIONES DE LA CORTE

 

• La deudora pretende la devolución del dinero pagado de más y el reconocimiento de las sanciones pecuniarias legales, por la sobrefacturación de la obligación respaldada con pagaré N° 02702875-4, desde la fecha de su desembolso, pues, no se aplicaron en su real sentido los preceptos que regulaban, para la época de su otorgamiento en el año 1997, los créditos de adquisición de vivienda, aspecto que incidió en la forma como se hizo su reliquidación conforme a las directrices de la Ley 546 de 1999 y las causaciones posteriores.

 

• El Tribunal confirmó el fallo absolutorio de las reclamaciones porque, dada la naturaleza unilateral del contrato de mutuo celebrado entre los litigantes, no era posible la existencia de responsabilidad surgida de dicho convenio. Además, porque la entidad financiera acreedora ejecutó el acuerdo de voluntades con estricta sujeción al ordenamiento jurídico vigente en esa época y, por último, la responsabilidad por el pago de los perjuicios derivados del cambio de régimen legal para los créditos de vivienda fue asumida por el Estado.

 

• La promotora hace consistir su inconformidad en que se dio una indebida interpretación del libelo y una deficiente valoración de los elementos de convicción recaudados, lo que se puede concretar en estos puntos:

 

• El estudio del ad quem se enfocó en las obligaciones pactadas en UPAC, cuando el crédito base de la acción se concibió en pesos con capitalización de intereses, lo que no le permitió abordar el tema de fondo al omitir la legislación que era aplicable al caso.

 

• Carece de sustento probatorio la afirmación de que la opositora actuó de forma legítima y correcta, sin que ese fuera el sentido de lo que comunicó la Superintendencia Financiera de Colombia.

 

• Se prescindió del pagaré otorgado por la deudora y su tenor literal, así como el reporte de los pagos presentado por la contradictora, al no ser objeto de valoración.

 

• El fallador desfiguró la discusión al pronunciarse sobre la irretroactividad de la sentencia C-747 de 1999 de la Corte Constitucional y la normatividad expedida como consecuencia de la misma, cuando ninguna discusión se propuso en relación con las normas vigentes al momento en que se contrajo la deuda, que permitían la capitalización de intereses, siendo objeto de inconformidad la forma como se aplicaron al momento de la imputación de pagos y al calcular las cuotas periódicas.

 

• Tampoco se confrontó el cumplimiento de las cargas por la entidad financiera, conforme a la normativa vigente y las condiciones particulares acordadas.

 

• El juzgador guardó silencio respecto de los cobros excesivos por primas de seguros de vida, incendio y terremoto.

 

• Se pretirió la experticia allegada desde el inicio del debate, así como la inconsistente objeción que del mismo hizo su oponente, quien prescindió de pedir su complementación o aclaración.

 

• La violación de la ley sustancial en la senda indirecta, como consecuencia de errores de hecho por vicio in judicando del fallador, puede ser el producto de una indebida apreciación de la demanda, su contestación o determinada prueba, como lo contempla el artículo 368 del Código de Procedimiento Civil en la parte final del numeral primero, con la precisión de que dicha falencia debe ser ostensible y no el producto de una propuesta interpretativa alterna a la consignada en la sentencia, la cual llega amparada del principio de acierto que es connatural a las decisiones judiciales.

 

Ahora, cuando se trata de la inadecuada valoración del libelo con el que inicia toda controversia, es menester demostrar que el error endilgado además de manifiesto y determinante, es el resultado de un desvío en el trabajo intelectivo del sentenciador al estudiar el escrito que plantea el debate, de tal manera que se desfigura en su esencia el objeto de la discusión y el pronunciamiento termina soportándose en normas que le son ajenas.

 

Frente a este puntual aspecto ha señalado la Corte que “[l]a apreciación errónea de una demanda constituye motivo determinante de la casación de un fallo proferido por la jurisdicción civil, habida consideración que adoleciendo este último de un defecto de tal naturaleza, la decisión adoptada dirimirá el conflicto con apoyo en reglas de derecho sustancial que le son extrañas y, por consecuencia, habrá dejado de aplicar las que son pertinentes para regularlo. Pero es en verdad importante no perder de vista que al tenor de aquella disposición procesal, para que así sucedan las cosas y sea viable la infirmación por la causa aludida, deben reunirse varias condiciones que no siempre se dan con la facilidad que por lo común suponen los litigantes que al recurso en referencia acuden, residiendo una de ellas, como se sabe, en la necesaria ocurrencia de un genuino error de hecho que además de manifiesto e influyente en lo dispositivo de la resolución judicial por esta vía impugnada, ha de consistir en la desfiguración mental o material del escrito de demanda por falta de cuidadosa observación, capaz de producir por lo tanto una desviación ideológica del juez en relación con los elementos llamados a identificar el contenido medular de dicho escrito y respecto de los cuales ese funcionario no tiene atribución para suplir a las partes (…) En otras palabras y en orden a que tengan relevancia para los fines señalados, la falencia de juzgamiento de la que viene haciendo mérito debe tener origen en un yerro objetivó que surgiendo de una desfiguración evidente y por eso mismo perceptible de manera intuitiva, vaya contra toda razón en cuanto que, tergiversando el texto de la demanda ‘...le hace decir lo que no expresa o le cercena su real contenido’ (G.J. t. CXXXIX, pág. 136) en lo que atañe a la causa pretendí hecha valer por el actor, el petitum por él formulado o la naturaleza jurídica de la pretensión concreta entablada” (sentencia del 19 de octubre de 1994, exp. 3972).

 

Además, si el reclamo se hace consistir en una disconformidad con el examen de los elementos de convicción recaudados, debe ser tal su trascendencia que exista una disparidad evidente entre su verdadero contenido y lo que se tiene por demostrado, sin que se admita para tal efecto una proposición alterna, que aunque razonable, no logre socavar de tajo las conclusiones del proveído objeto de censura.

 

Ha dicho la Corte, para que se entienda configurada esta causal, que “la conclusión sobre la cuestión fáctica sea manifiestamente contraria a la realidad que exponen las pruebas recaudadas -defecto que, además, debe aflorar de una simple labor de contraste, sin necesidad de mayores esfuerzos racionales o intelectuales-, amén de guardar relación directa de causalidad con la sentencia que se combate, al punto que, de no haber incurrido en ellos, la decisión habría sido diametralmente opuesta” (sentencia del 23 de junio de 2000, reiterada el 24 de noviembre de 2003, expedientes 5464 y 7458, entre otros), y que “al denunciarse en el punto la comisión de errores de hecho probatorios, pertinente resulta memorar que no cualquier yerro de esa estirpe es suficiente para infirmar un fallo en sede de casación, sino que se requiere que sea manifiesto, porque si se edifica a partir de un complicado proceso dialéctico, así sea acertado, frente a unas conclusiones también razonables del sentenciador, dejaría de ser evidente, pues simplemente se trataría de una disputa de criterios, en cuyo caso prevalecería la del juzgador, puesto que la decisión ingresa al recurso extraordinario escoltada de la presunción de acierto” (sentencia del 9 de agosto de 2010, exp. 2004-00524).

 

• Tiene incidencia en la solución del presente cargo, lo siguiente:

 

• Que el Banco Central Hipotecario concedió a Ana Beatriz García Botero, un préstamo para adquisición de vivienda, por un capital de cincuenta y cinco millones de pesos ($55’000.000), que se cubriría en ciento ochenta (180) cuotas mensuales, instrumentado en el pagaré a la orden N° 02702875-4 que se otorgó el 17 de enero de 1997.

 

• Que la obligación se pactó en pesos, con “incrementos mensuales del capital inicial o de los saldos acumulados, que se produzcan por la capitalización de la porción de intereses causados que las cuotas periódicas no alcancen a cubrir”, y unos intereses convencionales durante el plazo, bajo la modalidad mes vencido, tomando el DTF nominal anual trimestre anticipado más 8.50%.

 

• Que el Banco Central Hipotecario cedió parcialmente su cartera, en la que estaba incluido dicho crédito, al Banco Granahorrar, con corte al 31 de diciembre de 1999.

 

• Que el Banco Bilbao Vizcaya Argentaria Colombia S.A. absorbió al Banco Granahorrar, el 21 de marzo de 2006, por lo que para la época de inició del litigio, era el titular legítimo del pagaré N° 02702875-4.

 

• Que la inconformidad de la demandante radica en la forma como se capitalizaron los intereses de la operación financiera entre el 17 de enero de 1997 y el 31 de diciembre de 1999, así como los valores cobrados por seguro de vida, incendio y terremoto, lo que incidió en que la reliquidación del crédito, por disposición de la ley, quedara hecha sobre un saldo incorrecto, a su criterio, con trascendencia en la forma como se siguió calculando mes por mes.

 

• Que las conclusiones en que se sustenta la sentencia adversa del Tribunal son:

 

• No es jurídicamente viable estructurar un proceso de responsabilidad civil contractual por incumplimiento del mutuo, dada su naturaleza unilateral.

 

• La declaratoria de inexequibilidad de las normas que ataban los préstamos para financiación de vivienda a largo plazo al DTF y permitían la capitalización de intereses en los mismos, no tiene efectos retroactivos, por lo que durante la ejecución del vínculo la entidad financiera actuó conforme a las normas legales vigentes.

 

• El Estado asumió la responsabilidad por los perjuicios originados a los deudores hipotecarios, ante la lesiva regulación que remplazó la Ley 546 de 1999.

 

• A manera de prolegómeno, es conveniente hacer algunas precisiones conceptuales, que trascienden en la errada forma como se puso fin en este caso a la segunda instancia.

 

• Las calidades del préstamo de consumo, como contrato real que se perfecciona con la tradición de las cosas fungibles que se entregan, con cargo de que se restituyan “otras tantas del mismo género y calidad”, conforme la definición del artículo 2221 del Código Civil, no son materia de discusión y tienen plena aplicación en el campo mercantil y financiero, tal como lo señaló el sentenciador.

 

Es así como la Corte al diferenciar dicho acuerdo de voluntades con la promesa de celebrarlo, estando de por medio una entidad bancaria, recordó que “el carácter real del mutuo, ‘contrato en que una de las partes entrega a la otra cierta cantidad de cosas fungibles con cargo de restituir otras tantas del mismo género y calidad’, en tanto no se ‘perfecciona’, nace, existe o constituye, ‘sino por la tradición, y la tradición transfiere el dominio’ (artículos 2221 y 2222 del Código Civil), es decir, la figura legis, exige esentialia negotia, para su existencia o constitución (quoad constitutionem), la entrega de la cosa prestada a título de tradición ‘de manera real o material, como también en forma ficta o alegórica, atendidas las modalidades que enuncia el artículo 754 del Código Civil’ (cas. civ. sentencia de 22 de marzo de 2000, [S-031-2000], exp 5335), con la cual se transfiere la propiedad (mutui datio), por el mutuante al mutuario, quien las recibe no ‘para usarlas y devolverlas, sino para consumirlas, natural o jurídicamente, con cargo a devolver otras de la misma especie y calidad’ (cas. civ. sentencia del 27 de marzo de 1998, exp. 4798, CLII, 649-650), esto es, estricto sensu, versa sobre cosas fungibles, sustituibles e intercambiables por otras entre sí, y susceptibles de consumición, cuyo dominio se adquiere, con el deber de restituir igual cantidad de su misma especie y calidad (…) La cuestión central de este contrato, se remite, por tanto, a la tradición cuanto presupuesto iuris imprescindible para la constitución del mutuo, consistente en la entrega a tal título de determinada cantidad de cosas fungibles con cargo de restituir otro tanto de idéntico genero y calidad” (sentencia del 18 de agosto de 2010, exp. 2002-00016).

 

• Tampoco admite reparo el carácter unilateral del mutuo, circunstancia que imposibilita aplicarle al mismo normas consagradas únicamente para pactos bilaterales, como lo son el artículo 1546 del Código Civil, sobre la condición resolutoria por incumplimiento, o el 1609 del mismo estatuto, relacionado con la excepción de contrato no cumplido, aspectos a los que se refiere pronunciamiento de la Corte que se cita como sustento de la decisión atacada.

 

En esa oportunidad la Sala observó que “si bien el sentenciador reconoció que el mutuo era de carácter unilateral, pues al ser también real (artículos 1500 y 2221 del Código Civil), el mutuante cumplía su obligación entregando la cosa que constituye la materia del contrato, equivocadamente, al declarar fundada la citada excepción (artículo 1609, ibídem), inclusive, al subsumir el asunto en una de las hipótesis contempladas en el artículo 1546, éjusdem, pasó por alto que las sanciones en dichos preceptos previstas eran predicables únicamente de los contratos ‘bilaterales’ (…) Desde luego que a diferencia de los actos jurídicos unilaterales, en los cuales para su conclusión se requiere el concurso de una sola voluntad, los contratos son siempre un acto jurídico bilateral en su formación, pero en sus efectos, según las obligaciones emergentes, pueden ser unilaterales o bilaterales. Por esto, el artículo 1496 del Código Civil define el contrato ‘unilateral’ como aquel en que ‘una de las partes se obliga para con otra que no contrae obligación alguna’ y ‘bilateral cuando las partes contratantes se obligan recíprocamente’ (…) Si el Tribunal, en consecuencia, dejó sentado que el caso giraba alrededor de un contrato de mutuo comercial, resulta diáfano que las sanciones previstas en dichas disposiciones no serían aplicables, porque como se dijo, las mismas eran predicables únicamente de los contratos bilaterales. (…) Por supuesto que como lo tiene dicho la Corte, el contrato de mutuo ‘es un contrato unilateral. Como real, que también es, no se perfecciona sino por la entrega de su objeto (...). Sin la entrega no hay contrato y sólo por ella él existe, con ella y por virtud de ella nace. No es jurídicamente admisible la acción resolutoria. Tanto el artículo 1546 como el 1609 del C. C. comienza diciendo: ‘En los contratos bilaterales’ para establecer aquél la condición resolutoria tácita y para establecer éste la mencionada excepción de contrato no cumplido. Son inaplicables, en fuerza de estas claras y consabidas nociones, a un contrato unilateral’ (sentencia de 3 de junio de 1947, LXII-429) (…) Doctrina jurisprudencial que es aplicable al caso, porque si bien el Código de Comercio no define el contrato de mutuo, por la remisión establecida en el artículo 822 del mismo estatuto, la noción que respecto de dicho contrato trae el Código Civil en el artículo 2221, sirve a los propósitos de este proceso. Por esto, debe seguirse que el mutuo comercial, al igual que el civil, es un contrato de naturaleza real” (sentencia del 12 de diciembre de 2006, exp. 1999-00238).

 

• Es desatinada la apreciación que hizo el juzgador de los precedentes jurisprudenciales en que se apoya, en el entendimiento de que “el contrato celebrado entre la demandante y el Banco Central Hipotecario (que originó el título valor luego negociado al Banco Granahorrar S.A.; entidad posteriormente absorbida sin liquidarse por el Banco BBVA Colombia, fue un mutuo; cuya naturaleza (como se analizó a espacio en acápite anterior), es la de un ‘contrato unilateral’, que no generó obligaciones para la parte mutuante. Por lo cual no es jurídicamente viable montar sobre el referido contrato, un proceso de responsabilidad civil contractual por incumplimiento del referido acuerdo de voluntades”, por haberles dado unos alcances apartados de su contenido y sentido.

 

Lo anterior, en consideración a que con tal parecer pasó por alto la verdadera esencia del pleito, consistente en obtener el rembolso de lo pagado en exceso, por la deudora en obligación hipotecaria, al no tener en cuenta que las cláusulas del título valor debían interpretarse con las limitaciones legales que regían los créditos de vivienda, al momento del desembolso; además de que la operación se pactó en pesos y no en UPAC, como erróneamente lo interpretó; y que se solicitó aplicar las sanciones establecidas en el artículo 72 de la Ley 45 de 1990, atinentes al pago excesivo de intereses.

 

La procedencia de esos reclamos por la vía ordinaria propuesta, independientemente de la denominación que le dio la accionante, tiene su razón de ser en las disposiciones civiles y mercantiles que establecen las consecuencias del pago realizado más allá de lo debido y de las disposiciones que establecen las penalidades por el desmesurado cobro de los réditos en materia mercantil.

 

• En relación con el contrato de mutuo y su unilateralidad, esta calidad en nada riñe con la posibilidad de que los deudores de créditos de vivienda reclamen por la imputación inadecuada de los pagos realizados o por los errores en la facturación periódica convenida, con mayor razón cuando estas transacciones se encuentran atadas a factores como el DTF, las tasas de interés o el IPC; la aplicación de fórmulas de matemática financiera; así como las conversiones monetarias en UPAC o UVR, en su momento.

 

Las anteriores variables, citadas a manera de ejemplo, presentan un grado de complejidad para los usuarios del sistema financiero, que las hace difícilmente asimilables. Incluso pueden llegar a generarles desconfianza, debido al detrimento patrimonial que les ocasione una indebida aplicación en la liquidación de los créditos.

 

Tal incertidumbre de afectación, legitima a los obligados para reclamar frente a cualquier desafuero cometido, sin que el hecho de que se aduzca el incumplimiento de los deberes emanados del acuerdo implique el ejercicio de una acción resolutoria, esta sí ajena al mutuo.

 

En estos términos se pronunció la Corte al precisar que “[s]i bien es cierto que el recurrente parte de un supuesto verdadero, como es el consistente en que las obligaciones derivadas del contrato de mutuo y consignadas en sendos pagarés se extinguieron por causa de pago, no lo es menos que se equivoca en la conclusión que de allí extrae para opugnar que el fallador haya aceptado la demanda con respaldo en el incumplimiento contractual atribuido a la demandada por haber recibido intereses en el mutuo que sobrepasan los límites dispuestos en las normas mercantiles o una suma mayor por concepto de prima del seguro, pues que a fin de demandar la restitución de parte del dinero pagado con causa en la sanción legal derivada de ese hecho o en el pago de lo no debido respectivamente, no resulta incidente el carácter unilateral del contrato de mutuo que sirvió de fuente de las obligaciones consignadas en los susodichos títulos valores (…) En efecto, esencialmente el cargo que se le imputa a la compañía demandada tiene origen en la forma en que ésta estableció y liquidó los intereses del préstamo de dinero efectuado a los demandantes y la prima del seguro del vehículo a cuya compra estaba destinado aquél, por la cual la acreedora recibió unos pagos ilegales y excesivos por tales conceptos. Así delineado el cuadro de instancia, tal como emerge de la sustentación de la demanda que dio origen a este proceso, resulta palmario que el litigio se contrae a definir el derecho de los demandantes a obtener la restitución de los intereses pagados como consecuencia de la sanción legal prevista a la sazón en el artículo 884 del C. de Comercio, cuanto que sobrepasaron las tasas de interés legalmente permitidas, y del mayor valor pagado por concepto de la referida prima, lo que en nada se asemeja a la formulación de una petición de resolución del contrato de mutuo (…) En esas condiciones, el escenario fáctico y jurídico en que se desenvuelve el presente conflicto de intereses no queda atado en modo alguno al carácter unilateral predicable del contrato de mutuo fuente de las obligaciones disputadas, puesto que lo que se imputa a la parte mutuante y se le reclama en este proceso es la restitución de lo que recibió de manera ilegal o en exceso, por vía del pago efectuado para extinguir aquéllas (…) Es indudable, entonces, que la acción de repetición deprecada simplemente mira al mutuante como la persona recipiendaria de la solución o el cumplimiento de las obligaciones, a propósito de la cual recibió el pago de intereses prohibidos y otros conceptos que, por carecer de causa legal o contractual, no estaban ni podían estar incluidos en aquéllas, generándose el derecho de los deudores a obtener las restituciones correspondientes (…) En esos términos, la acción aquí instaurada no se asimila a la de resolución del contrato de mutuo, ni fue examinada por el sentenciador desde esa óptica, lo cual no se desvanece por la circunstancia de que tanto los actores en la formulación de sus pretensiones como el sentenciador en el fallo impugnado hayan aludido y acuñado el término ‘incumplimiento’ del contrato de mutuo como base de tales pretensiones; ciertamente que el empleo de esa expresión en la demanda, según el contexto de ésta, no pasa de ser un error de denominación que, empero, no alcanza a romper la verdadera sustancia de los derechos objeto de disputa judicial” (sentencia del 27 de noviembre de 2002, exp. 7400).

 

• Eso sin dejar de lado que la actividad financiera es de orden público, conforme al artículo 335 de la Constitución Política, precepto que faculta la intervención del Estado en ese campo con el fin de democratizar el crédito y, por ende, establecer parámetros que prevengan el abuso de la posición dominante por parte de los bancos, mediante normas como son las relacionadas con el establecimiento de topes a las tasas de interés y la imputación de pagos, cuya desatención en el desarrollo contractual en el que inciden, justifica la puesta en marcha de la administración de justicia, cuando a ella acude el obligado como parte débil de la relación.

 

En ese sentido la Sala expuso que “[l]os contratos de mutuo celebrados con entidades financieras, es cierto, no están abandonados totalmente a la autonomía de la voluntad, toda vez que encuentran ciertos límites, en lo que interesa al caso, entre otros, a las aplicaciones de los pagos efectuados por los deudores, pues al considerar que éstos constituyen la parte más débil del contrato, no puede dejarse al arbitrio de los acreedores calificados, como los establecimientos de crédito, entre otros, señalar las tasas de interés, ni imputar los abonos que reciben como a bien lo tengan (…) Los bancos, es cierto, ejercen una posición dominante en las operaciones activas y pasivas que realizan con los usuarios de sus servicios, la cual se concreta en la hegemonía que pueden ejercer para imponer el contenido del contrato, en la determinación unilateral de su configuración y en la posterior administración de su ejecución, como lo ha señalado esta Corporación. Y esto no puede ser de otra manera, por ser los servicios financieros una actividad que demanda masivamente la población y por lo tanto debe prestarse en forma estandarizada para satisfacer las necesidades de ésta, con la dinámica y agilidad que la vida contemporánea exige (…) Pero de allí no puede seguirse que la entidad bancaria, prevalida de su posición fuerte en el contrato, no haga honor a la confianza que en ella deposita el usuario y abuse de la posición de privilegio en la convención. De hacerlo, estaría faltando claramente al deber de buena fe que para el momento de perfeccionarse el contrato impone a las partes el artículo 871 del Código Comercio. Precisamente, ese deber, entendido como un comportamiento probo, obliga a quien impone el contenido negocial, mayormente cuando el contrato es por adhesión o estandarizado, a no abusar de su posición dominante, o lo que es lo mismo, a abstenerse de introducir cláusulas abusivas que lo coloque en una situación de privilegio frente al adherente, porque de lo contrario estaría faltando a esa buena fe que le impone el sistema jurídico con las consecuencias legales que ello implica” (sentencia del 14 de diciembre de 2011, exp. 2001-01489)

 

• El estudio de los cargos conjuntados queda habilitado con los anteriores planteamientos, que se integran y, además, se reiteran a manera de rectificación doctrinaria de la primera conclusión en que se sustenta la sentencia atacada, en la que de manera contundente y equivocada se afirmó la inviabilidad de la acción en vista de la naturaleza unilateral del contrato de mutuo.

 

• Prosperan las acusaciones formuladas por el camino indirecto, pues, es patente la discrepancia existente entre el fallo atacado y los aspectos puntuales que se sometieron a decisión judicial, ya que al realizar su contraste se evidencia que:

 

• Lo pretendido por la impugnante era obtener la devolución de sumas que consideró pagadas de más, con las sanciones de ley, en virtud del “incumplimiento a distintas estipulaciones contractuales y a distintas disposiciones reguladoras -en los diversos períodos de sus correspondientes vigencias- de las ejecuciones financieras de los contratos de mutuo por créditos otorgados para adquisición de vivienda y estipulados a largo plazo y por pagos escalonados en sistema de moneda legal, inicialmente con capitalización de intereses”.

 

Para justificar sus expectativas y haciendo énfasis en que la obligación se había pactado en pesos con capitalización de intereses, la deudora diferenció su ejecución en tres etapas, con su correspondiente marco normativo, a saber:

 

• Entre el 17 de enero de 1997 y el 31 de diciembre de 1999, los artículos 626 y 864 del Código de Comercio, 1624 y 1627 del Civil, y especial del 46, 97, 98-4.1 inciso 2°, 102-2°, 121 inciso 1°, 121-2°-b), 121 parágrafo, 137-1°, 184-3° y 184-4° del Decreto 663 de 1993, Decreto 384 de 1993 y artículos 64, 68, 69 y 72 de la Ley 45 de 1990.

 

• La reliquidación en los términos del artículo 41 de la Ley 546 de 1999, el Decreto 2702 de 1999 y las Circulares externas N° 007 y 048 de 2000 de la Superintendencia Bancaria.

 

• A partir del 1° de enero de 2000 los artículos 17-2°, 19 y 39 de la Ley 546 de 1999; 46, 97, 98-4°.1, 120-2°, 137-1°, 184-3° y 184-4° del Decreto 663 de 1993; y 68, 69 y 72 de la Ley 45 de 1990; además del mandato obligatorio de las sentencias C-955 y C-1140 de 2000 de la Corte Constitucional.

 

Acto seguido especificó, para cada una de esas fases, “los incumplimientos y sobrefacturaciones en que incurrió el acreedor”, sin que discutiera un ápice sobre los alcances de los preceptos invocados, durante su vigencia, ni los efectos hacia el pasado de las sentencias que les restaron vida jurídica a algunos de ellos. Su queja radicó, concretamente, en la indebida interpretación que la entidad financiera le dio a las regulaciones que orientaban las operaciones crediticias para adquisición de vivienda y sus efectos en la liquidación mensual e imputación de pagos, que se encontraba a su cargo.

 

• Por su parte, el sentenciador estructuró su fallo resaltando que “los intereses en la época en que se ajustó el contrato de mutuo” estaban regidos por el artículo 137 del Decreto 663 de 1993, que definía la tasa efectiva “para los efectos legales del sistema de valor constante”, y el literal f) del articulo 16 de la Ley 31 de 1992, relacionado con “los valores en moneda legal de la Unidad de Poder Adquisitivo Constante UPAC”, estipulaciones que fueron declaradas inexequibles por los pronunciamientos de la Corte Constitucional C-700 y C-383, ambos de 1999, respectivamente, cuyos efectos no son retroactivos, por lo que “las entidades que en su momento aplicaron esa normativa vigente, actuaron conforme a derecho, no generando por lo tanto y en su contra responsabilidad de índole alguna”.

 

Complementó la argumentación enunciada con transcripción de distintos autores sobre la “asunción de la responsabilidad en los perjuicios originados con la aplicación del sistema de financiación de vivienda a largo plazo, anterior a la Ley 546 de 1999, por parte del estado”, sin advertir que la misma hacía referencia únicamente al “costo de la reliquidación de créditos”, bajo la premisa de que la conducta de las instituciones financieras “se ajustó a la normatividad vigente para entonces”.

 

Para llegar a tales conclusiones, se soportó en citas jurisprudenciales de esta Corporación y de la Corte Constitucional, así como conceptos de la doctrina, sin realizar un cuestionamiento serio y motivado sobre el negocio particular debatido, como si se tratara de un caso tipo que no requiriera de una observación minuciosa de las pruebas recaudadas. Tan es así, que acoge un precedente de ese mismo Tribunal en relación con el informe allegado por la accionante con la demanda, sin que precise si lo desecha, prospera alguna objeción contra el mismo o le resta valor demostrativo.

 

• Al cotejar la demanda con la sentencia, se manifiestan las siguientes diferencias conceptuales:

 

• Mientras la gestora informa que la obligación se pactó en pesos con capitalización de intereses, el juzgador se centra en la figura de las UPAC, que aunque corresponden a diferentes formas de amortizar los créditos a largo plazo para adquisición de vivienda, tienen diferencias sustanciales.

 

• Se niegan las pretensiones bajo el supuesto de que la inconformidad de la deudora obedece a que la liquidación de su obligación, desde el comienzo, debe hacerse bajo los patrones de la ley 546 de 1999 y tomando en consideración la declaratoria de inexequibilidad de que fueron objeto los preceptos que regían cuando se adquirió.

 

Sin embargo, la connotación del libelo es opuesta en el entendido de que lo que se pide es la verificación de que la liquidación del crédito, por parte del Banco, siempre ha estado ajustada a la legislación vigente, durante las diferentes etapas contractuales.

 

• La legalidad de la capitalización de intereses entre el 17 de enero de 1997 y el 31 de diciembre de 1999, nunca estuvo en discusión, sino la forma como la misma se llevó a cabo, aspecto este que no fue objeto de pronunciamiento, como tampoco el que las irregularidades en dichos cálculos tuvieron incidencia directa en la reliquidación ordenada por la Ley 546 de 1999 y el cálculo de las cuotas que con posterioridad se siguieron causando.

 

• Nada se dijo en relación con el descontento frente al valor de las primas por seguro de vida, incendio y terremoto, así como con el monto asegurado, conceptos que son completamente ajenos a la liquidación de intereses, su capitalización o, en gracia de discusión, a las conversiones en UPAC.

 

• A pesar de que la discusión se ciñe a un negocio particular instrumentado en el “Pagaré crédito para comprador en moneda corriente con tasa de interés variable”, las motivaciones del proveído son genéricas como si todos los préstamos a largo plazo para adquisición de vivienda estuvieran sometidos a iguales patrones, sin atributos diferenciales, ni especificando cuáles eran los puntos comunes que los hacían extensivos al titulo valor N° 02702875-4.

 

• Afirmó categóricamente que la entidad financiera “actuó conforme a las normas legales vigentes durante la ejecución del contrato de mutuo”, sin especificar cuáles eran esas regulaciones ni las diferencias surgidas entre el momento en que se concedió el crédito y las implicaciones de la ley 546 de 1999 en el desarrollo del mismo, situación que justificaba un estudio serio y detallado sobre cada una de las fases contractuales, así como la implementación que se hizo por parte del Banco de las reformas introducidas.

 

• Tampoco tuvo en cuenta si existió una participación activa de la deudora en el trámite de reliquidación, si los valores que sirvieron para llevarla a cabo eran reales y si con posterioridad a ella se convino en que la obligación mutara a UVR, así como si tal redenominación era lesiva o favorable a sus intereses.

 

• Quiere decir que se produjo en este caso una alteración del objetivo de la demanda, al encasillar el asunto como si se tratara de una reclamación por la reliquidación del crédito en los términos de la Ley 546 de 1999, cuando su propósito era develar inconsistencias en la liquidación y pago periódico de la obligación hipotecaria, desde el momento mismo en que fue desembolsada, de conformidad con la normatividad vigente para las diferentes etapas en que se ha desenvuelto, en busca de su consecuente resarcimiento.

 

• Insistió, así mismo, en el desacierto al concluir que, de todas maneras, el Estado asumió la responsabilidad en el pago de las diferencias presentadas a favor de la promotora, pasando por alto que el artículo 43 de la Ley 546 de 1999 es del siguiente tenor literal:

 

“El valor que se abone a cada crédito hipotecario por concepto de las reliquidaciones a que se refiere esta Ley, así como los subsidios que entregue el Gobierno Nacional dentro del programa de ahorro a los titulares de la opción de readquisición de vivienda dada en pago, constituirán un pago que como tal, liberará al deudor frente al establecimiento de crédito acreedor. Dicho pago, a su vez, constituirá una excepción de pago total o parcial, según sea el caso, tanto para el establecimiento de crédito como para el Estado, en los procesos que se adelanten por los deudores para reclamar devoluciones o indemnizaciones por concepto de las liquidaciones de los créditos o de los pagos efectuados para amortizarlos o cancelarlos (…) En caso de sentencia favorable, los mencionados valores se compensarán contra el fallo. La misma excepción podrá alegarse sobre el monto de los subsidios que entregue el Gobierno Nacional a los titulares de la opción de readquisición de vivienda dada en pago, dentro del programa de ahorro para completar la cuota inicial (…) La excepción aquí prevista podrá proponerse en cualquier estado del proceso. Así mismo, en las sentencias que se dicten se aplicará como mecanismo para satisfacer los correspondientes derechos individuales, los previstos en esta Ley”.

 

El propósito del precepto es evitar que se busque una doble reclamación por los conceptos que asumió el Gobierno Central, como consecuencia de la reliquidación de los créditos de vivienda, pero quedando a salvo de esa defensa extintiva cualquier otro descontento en cuya reparación no existe intervención del Ejecutivo, por ser el producto del ejercicio diario de las entidades crediticias y el incumplimiento de sus deberes con los deudores, ajenos a la coyuntura del cambio de legislación ocurrido.

 

• Incurrió en el yerro evidente de restar valor probatorio al informe de profesional aportado con la demanda, sin sopesarlo, transcribiendo con tal fin un precedente horizontal que ninguna relación guardaba con el caso y sin que se puedan avizorar en que consistían los desaciertos concretos de la experticia.

 

• Tal proceder repercutió en la producción de un fallo en el que sigue latente una definición frente a todos los cuestionamientos de la censora, lo que derriba de manera indiscutible los pilares que lo soportan y hace innecesario entrar a analizar los demás puntos constitutivos de los errores de hecho señalados. Esto por cuanto de verificarse tal análisis, no se llegaría a una deducción diferente a la que ha quedado consignada en las líneas precedentes, consistente en que, ciertamente, el ad quem incurrió en los yerros que le atribuye la impugnante.

 

 

• SENTENCIA SUSTITUTIVA

 

• Al quedar sin piso la providencia materia de censura, corresponde a la Corte, en sede de instancia, desatar el recurso de apelación interpuesto por la demandante contra el fallo de 16 de noviembre de 2010, proferido por el Juzgado Tercero Civil del Circuito de Manizales.

 

• Sin embargo, revisado el expediente, se hace necesario el decreto de pruebas de oficio, en uso de las facultades conferidas por los artículos 179 y 180 del Código de Procedimiento Civil, así:

 

• Requerimiento al Banco Bilbao Vizcaya: En el término de quince (15) días, la entidad opositora deberá allegar lo siguiente:

 

• La liquidación pormenorizada del crédito base de reclamación por el período comprendido entre el 17 de enero de 1997 y el 31 de diciembre de 1999.

 

• La reliquidación que se le hizo a la obligación al 31 de diciembre de 1999 y la forma como se siguió ejecutando, debidamente detallada mes por mes, desde el 1° de enero de 2000 hasta la fecha de vencimiento de la última cuota.

 

• La información discriminada de los conceptos por intereses, tasas, primas de seguros que lo ampararon, precisando cuál fue el valor respaldado, y la forma como fueron aplicados los pagos.

 

• Copia auténtica de las pólizas individuales o de grupo constituidas para respaldar el crédito y la distinción de los montos asegurados.

 

• Dictamen pericial: A cargo de Economista y Calculista Actuarial que forme parte de la lista de auxiliares de la justicia, quien deberá rendir experticia, en relación con el Pagaré N° 02702875-4 suscrito por Ana Beatriz García Botero el 17 de enero de 1997 y codificado en la entidad demandada con el N° 0013-0442-94-9670078804, en la que:

 

• Realice una liquidación del crédito en los términos pactados y con las limitaciones legales, del 17 de enero de 1997 al 31 de diciembre de 1999.

 

• Efectúe la reliquidación como lo dispuso la Ley 546 de 1999 y la forma como se seguiría desenvolviendo el crédito desde el 1° de enero de 2000 hasta su terminación.

 

• Elabore un trabajo comparativo entre las liquidaciones del Banco, el dictamen aportado con la demanda y el que haya verificado, advirtiendo la razón de ser de las diferencias existentes, de haberlas.

 

• Determine cómo operó la imputación de los pagos efectuados por la deudora en los diferentes períodos, discriminando cada concepto.

 

• Reporte de qué manera se produjo la capitalización de intereses pactada, entre el 17 de enero de 1997 y el 31 de diciembre de 1999.

 

• Precise la forma en que se establecieron los valores por concepto de primas de seguro.

 

• Indique si en los asientos contables del banco existe claridad sobre la tasa de interés pactada y la forma de cuantificarse, esto es, anticipado o vencido.

 

• Resalte si contablemente existen aplicaciones indebidas, en tal caso, cuáles, por qué valor, las fechas de ellas y la forma en que afectaron el crédito.

 

El nombramiento del experto se hará una vez obtenida la información pedida al Banco Bilvao Vizcaya. Se fija un término de veinte (20) días para el cumplimiento del encargo.

 

• La Secretaría, sin necesidad de pronunciamiento previo, deberá:

 

• Librar los oficios y telegramas.

 

• Controlar la oportunidad y el contenido de las respuestas.

 

• Acuciar, sin necesidad de auto que lo ordene, la evacuación de los medios dispuestos.

 

• Informar el cumplimiento de la orden dada al Banco.

 

• Pasar a Despacho, en oportunidad, el expediente para nombrar el experto.

 

 

• DECISIÓN

 

La Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia de 12 de julio de 2011, proferida por la Sala Civil-Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales, en el proceso ordinario de la referencia y en sede de instancia, antes de proferir el fallo de reemplazo dispone la práctica de las pruebas de oficio enunciadas.

 

Sin costas en casación, ante la prosperidad del recurso.

 

Notifíquese

 

 

 

 

MARGARITA CABELLO BLANCO

 

 

 

 

RUTH MARINA DÍAZ RUEDA

 

 

 

 

FERNANDO GIRALDO GUTIÉRREZ

 

 

 

 

ARIEL SALAZAR RAMÍREZ

 

 

 

 

 

ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ

 

 

 

 

JESÚS VALL DE RUTÉN RUIZ