CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN LABORAL

 

Magistrado Ponente: GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA

Radicación No. 38773

Acta No. 08

Bogotá D. C., diecinueve (19) de marzo de dos mil diez (2010)

 

 

Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 20 de junio de 2008, dentro del proceso ordinario laboral que ARTURO SILVA PAYOMA promovió contra el BANCO POPULAR S. A.

 

1. ANTECEDENTES

 

Arturo Silva Payoma demandó al Banco Popular, a fin de que se le condenara al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, debidamente indexada, a partir del 27 de octubre de 2005, fecha en la que cumplió los 55 años de edad, a la cual considera tener derecho por haber prestado sus servicios del 2 de febrero de 1972 al 2 de septiembre de 2002 y estar cobijado por la Ley 33 de 1985; pretende también el pago de los intereses moratorios.

 

El banco demandado contestó la demanda; se opuso a la prosperidad de todas las pretensiones formuladas por el demandante y propuso las excepciones de cosa juzgada, inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido y prescripción.

 

Mediante sentencia del 13 de octubre de 2006, el Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Bogotá condenó al banco demandado a “reconocer y pagar al demandante Arturo Silva Payoma, la pensión de jubilación a partir del 27 de octubre de 2005, en una cuantía del 75% del salario promedio de los últimos diez años de servicios, junto con los reajustes e incrementos anuales de ley, suma que deberá cancelarse debidamente indexada”, hasta cuando el Instituto de Seguros Sociales asuma el pago de la pensión de vejez, momento a partir del cual deberá asumir sólo el mayor valor, si lo hubiere.

 

1. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL

 

La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá desató la alzada en virtud de la sentencia proferida el 20 de junio de 2008.

 

Resolvió confirmar la sentencia impugnada, y adicionarla en el sentido de “facultar a la demandada para descontar de las sumas adeudadas al actor, el valor correspondiente a los aportes obligatorios a cargo del pensionado al sistema general de seguridad social en salud”.

 

Ello, por cuanto consideró que el demandante era beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y que por lo mismo le era aplicable el artículo 1 de la Ley 33 de 1985, al paso que advirtió asistirle razón también respecto a la indexación de la primera mesada pensional.

 

Por otra parte, “por ser materia del recurso y procedente de acuerdo con los lineamientos dados por la Ley 100 de 1993”, resolvió adicionar la sentencia en el sentido que quedó indicado.

 

1. RECURSO DE CASACIÓN

 

Lo interpuso el Banco Popular y con él aspira a que la Corte case la sentencia del Tribunal y, en sede de instancia, revoque la decisión proferida en primer grado, y, en su lugar, lo absuelva de todas las pretensiones incoadas en su contra. Con esa finalidad, propuso dos cargos que fueron replicados.

 

CARGO PRIMERO:

 

Acusó la sentencia del Tribunal de aplicar indebidamente los artículos 1 y 13 de la Ley 33 de 1985; 5 y 27 del Decreto Ley 3135 de 1968; 75 del Decreto Reglamentario 1848 de 1969; 11, 36, 133, 151 y 289 de la Ley 100 de 1993; 11 del Decreto 1748 de 1995; 1 del Decreto 2143 de 1995 en relación con los artículos 3 y 76 de la Ley 90 de 1946; 2 del Decreto Ley 433 de 1971; 6, 7, y 134 del Decreto 1650 de 1977; 3 y 4 del Código Sustantivo del Trabajo y los Acuerdos 224 de 1966 aprobado mediante Decreto 3041 de ese mismo año, y 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990.

 

Su demostración la hizo en los siguientes términos:

 

Manifestó no existir controversia en relación con los extremos del contrato de trabajo celebrado con el demandante, la fecha en la que éste cumplió 55 años de edad, la afiliación del mismo al Instituto de Seguros Sociales y la privatización de la entidad.

 

Critica al Tribunal por no considerar que la naturaleza jurídica del empleador determina el régimen legal a aplicar a sus servidores, por lo que, al ser el banco una entidad privada al momento en el que el señor Arturo Silva Payoma cumplió los requisitos para pensión, el régimen aplicable es el privado y no el de empleados oficiales, puesto que fue privatizado el 21 de noviembre de 1996, antes de que el trabajador reuniera todos los requisitos para obtener la pensión, pues vino a cumplir la edad de 55 años el 27 de abril de 2005.

 

 

Asevera que al momento del retiro del demandante, éste sólo tenía una mera expectativa pensional y no un derecho adquirido cuando el Banco Popular cambió de régimen, y que “las meras expectativas no constituyen derecho contra la ley que las anule o las cercene”, según lo expresado por el artículo 17 de la Ley 153 de 1887.

 

Sostuvo que, en virtud del artículo 76 de la Ley 90 de 1946, el seguro de vejez reemplazó al de jubilación, y que el artículo 2 del Decreto Ley 433 de 1971 dispuso que los trabajadores de los establecimientos públicos, empresas industriales y comerciales del Estado y sociedades de economía de carácter nacional, departamental o municipal estarían sujetos al seguro social obligatorio y asimilados a trabajadores particulares. Asimilación ésta que ya había sido establecida anteriormente por el artículo 3 de la Ley 90 de 1946.

 

Estimó el recurrente que, habiendo cumplido el demandante el requisito de la edad estando afiliado al ISS, no hay lugar a la aplicación de la Ley 33 de 1985, sino a lo estipulado en la Ley 90 de 1946, el Acuerdo 224 de 1966, el Decreto Ley 433 de 1971, el Decreto 1650 de 1977 y el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de ese mismo año.

 

 

 

LA RÉPLICA

 

Critica el hecho de que después de haberse proferido múltiples sentencias en casos similares a éste, en las que la jurisprudencia ha señalado que no por el hecho de que el Banco se haya privatizado a partir del 21 de noviembre de 1996, queda sin la obligación de reconocer y pagar pensiones de jubilación, insista la entidad recurrente en manifestar que no está llamada a asumir la pensión que reclama el señor Arturo Silva Payoma.

 

1. CONSIDERACIONES DE LA CORTE

 

Esta Sala de la Corte se ha pronunciado, de manera reiterada, sobre los dos temas que, en esencia, se plantean en el cargo, que son los mismos a los que se ha dado respuesta en muchísimas sentencias, como la proferida dentro del proceso No. 35796, el 6 de diciembre de 2008, en la que se explicó que la privatización del banco demandado no implica la pérdida del derecho a la pensión de jubilación de quienes le prestaron más de veinte años de servicio como trabajadores oficiales y, de otra parte, que la afiliación de esos trabajadores al Seguro Social no les impide obtener la pensión de jubilación oficial, porque para ellos no se previó, como en el sector particular, un principio de transitoriedad del régimen pensional a cargo del empleador para derivar en la asunción total del riesgo por el Seguro, sino que, por el contrario, subsistieron estatutos especiales que no contemplaban tal asunción y se expidieron nuevos como el Decreto 3135 de 1968, reglamentado por el 1848 de 1969 que tampoco dispuso la subrogación total, sin perjuicio de que los trabajadores oficiales pudieran ser afiliados al Instituto de Seguros Sociales conforme lo autorizó el régimen de estos.

 

Como la Corte no encuentra, en los argumentos expuestos por el recurrente, razones para modificar su pacífico y consolidado criterio, explicado en la aludida sentencia, a ella se remite para restarle prosperidad al cargo.

 

 SEGUNDO CARGO:

 

Denuncia la sentencia impugnada, por la vía directa, en el concepto de interpretación errónea, el Artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en relación con los artículos 27 del Decreto 3135 de 1968, y 68 y 75 del Decreto 1848 de 1969.

 

Dijo el censor que en el evento puramente teórico en el que se encontrara responsable del pago de la pensión de jubilación reclamada, debía tenerse en cuenta que no era procedente la actualización del salario promedio devengado por el demandante, por cuanto ello no se contempla en tratándose de pensiones de trabajadores oficiales.

 

LA RÉPLICA

 

Someramente se refirió a lo decidido por esta Sala de la Corte, el 8 de agosto de 2003, dentro del proceso radicado bajo el número 20044, en el que se señaló que el ingreso base para liquidar la pensión de vejez se actualizará anualmente de conformidad con la variación del Índice de Precios al Consumidor.

 

1. CONSIDERACIONES DE LA CORTE

 

Tal como lo precisó el Tribunal y lo acepta el censor, dada la vía escogida para enjuiciar la legalidad de la sentencia acusada, el demandante completó la totalidad de los requisitos exigidos legalmente para adquirir la titularidad del derecho a su pensión de jubilación bajo la vigencia de la Ley 100 de 1993, quedando cobijado por el fenómeno jurídico de la transición pensional consagrado en el artículo 36 de esa norma.

 

Por tratarse en este caso de una pensión de origen legal adquirida bajo el imperio de la Ley 100 de 1993, de un beneficiario del régimen de transición, resultaba procedente la utilización del artículo 36 en lo referente a la indexación del ingreso base de liquidación de la prestación, lo que está de acuerdo con la jurisprudencia reiterada de esta Corte, expuesta, entre muchísimas otras, en la sentencia del 8 de agosto de 2003, radicación 20044.

De acuerdo con las directrices allí fijadas, que encajan en el caso bajo estudio, y que corresponden a la posición jurisprudencial mayoritaria que no ha variado, se tiene que el Tribunal no cometió yerro jurídico alguno cuando aplicó al asunto lo dispuesto por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

 

El cargo, en consecuencia, no demuestra los quebrantos normativos que le atribuye a la sentencia recurrida y por esa razón no prospera.

 

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 20 de junio de 2008, dentro del proceso ordinario laboral promovido por ARTURO SILVA PAYOMA contra el BANCO POPULAR S. A.

 

Costas en casación, a cargo de la parte recurrente.

 

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE  AL TRIBUNAL DE ORIGEN.

 

 

 

 

 

GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN                    EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ                  FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

CAMILO TARQUINO GALLEGO

 

ACLARACION DE VOTO

Del Magistrado Eduardo López Villegas

 

 

Radicación:                    38773

Magistrado Ponente:      GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA

Demandado:                 BANCO POPULAR  S.A.

 

 

La diferencia de criterio que me lleva a aclarar voto, pues comparto la decisión de indexar la primera mesada pensional, radica en la argumentación a la que acude la mayoría, para fundamentar la decisión de la indexación de la primera mesada pensional, conduciendo a un escenario inadmisible a mi aviso, el de que el fundamento legal de la indexación es el de una ley distinta a la que reconoce el derecho, según el siguiente razonamiento:

 

1. La tesis reiterada de la Sala en materia de indexación de la primera mesada pensional es que ésta procede cuando la ordena el legislador.

 

De manera que al hallar en el artículo 260 del C.S.T., modulado por la Corte Constitucional en la Sentencia C–862 de 2006, un mandato de la actualización monetaria de las pensiones el juez la debe declarar respecto a la pensión de jubilación.

 

2. La indexación de la primera mesada pensional no había sido otorgada respecto a pensiones como las del sub lite, porque: a) el legislador había faltado al deber constitucional de disponer lo necesario para garantizar “el derecho constitucional de los pensionados a mantener el poder adquisitivo de su mesada pensional” como se señala en la sentencia de la Corte Constitucional C–862 de 2006; efectivamente el Congreso incumplió por lustros la orden constitucional contenida en el artículo 48 en la parte que dice que la ley “definirá los medios para que los recursos destinados a pensiones mantengan su poder adquisitivo constante”; y b) porque la Corte Constitucional había consentido deliberadamente la deficiencia legislativa, y se había abstenido de utilizar ese mandato como parámetro de “control de las medidas adoptadas por el poder legislativo en la materia”, y había justificado como razonable que el legislador se hubiera limitado a disponer medidas de indexación parciales dejando por fuera a una población amplia de pensionados, en la sentencia 067 de 1999 de exequibilidad de la Ley 445 de 1998, como lo reseña la sentencia de la que me aparto.

 

3. La razón toral para que la Corte Constitucional declarara la omisión legislativa reseñada es el derecho constitucional del pensionado a que el Estado le garantice el poder adquisitivo de su mesada pensional.

 

Así, están por demás la invocación de principios, -ya por referencia a lo dicho por la Corte Constitucional o por esta misma Corte en jurisprudencia rectificada-, que no armonizan con la admisión de existencia de norma expresa.

 

No guarda coherencia con la postura reiterada de la Sala el que luego de hallar la norma expresa que señala el derecho a la indexación de la primera mesada pensional, acudir a principios que hacen superflua la disposición, o que entran en conflicto con ella en el momento de señalar su alcance, ya fuere el de la equidad, o el de la solidaridad, o el de la igualdad.

 

Y la igualdad es la razón invocada para extender la exequibilidad condicionada del artículo 260 del C.S.T., a las normas que regulan las pensiones de los servidores oficiales.

 

La invocación del principio de la igualdad se hace es respecto a todas las pensiones  de las que se pueda predicar pérdida del poder adquisitivo por el tiempo transcurrido entre el momento del retiro la entidad o de la empresa luego de cumplir el tiempo  de servicio y de aquel en que se satisface el requisito de la edad. Si este es un fundamento válido bastante tiempo pierde la Sala cuando dedica en sus providencias párrafos enteros a  dilucidar la autorización de ley para hacerlo.

 

A mi juicio el fundamento para extender las razones de la   exequibilidad condicionada del jubilación del artículo 260 del C.S.T., a las normas que regulan el mismo derecho para el sector público es que el deber del legislador de garantizar el poder adquisitivo de las pensiones es respecto a todas las de rango legal, en cualquiera de sus especies;  y mal cumpliría el Estado su deber sí se limita a imponerlo en relación con los trabajadores particulares y se abstiene de hacerlo a sus propios servidores públicos.

 

4. En cuanto al cambio de la fórmula que se utiliza para la determinación de la indexación, que la comparto, pero por razones diferentes; si el fundamento de ella es la misma ley que dispone su reconocimiento, y no la Ley 100 de 1993, está de por demás el rodeo argumental para llegar a ella.

 

La pensión que se ordena no es del sistema general del pensiones; sea suficiente una breve pero contundente reflexión; el derecho no está a cargo de una administradora de pensiones, ni su financiación se sujeta a las reglas previstas para las que son propias del sistema; lo reconoce una entidad empresa, que respecto a este pensionado queda liberado de todo pago, ya fuere pro cuotas partes, o bono pensional, a favor de la red de entidades propias del sistema de seguridad social.

 

De esta manera está por demás acudir al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para quien no está en régimen de transición para efectos de la pensión de jubilación. La principal consecuencia de esto es que el promedio base de liquidación no debe hacerse por el tiempo que hiciere falta, contado desde el inicio de la vigencia del sistema general de pensiones hasta el día que se cumpla con la edad requerida.

 

Fecha ut supra

 

Con todo respeto,

 

 

EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS