25000-23-26-000-2007-00569-01(37449) Sección 3 2010 [Consejo de Estado]

LLAMAMIENTO EN GARANTIA - Noción. Objeto / LLAMAMIENTO EN GARANTIA - Aplicación de normas del Código de Procedimiento Civil. Requisitos de procedencia

 

El llamamiento en garantía es una figura procesal que se fundamenta en la existencia de un derecho legal o contractual, que vincula a llamante y llamado y permite traer a éste como tercero, para que haga parte de un proceso, con el propósito de exigirle la indemnización del perjuicio que llegare a sufrir el llamante como producto de la sentencia. Se trata de una relación de carácter sustancial que vincula al tercero citado con la parte principal que lo cita y según la cual aquél debe responder por la obligación que surja en virtud de una eventual condena en contra del llamante. El objeto del llamamiento en garantía lo es “que el tercero llamado en garantía se convierta en parte del proceso, a fin de que haga valer dentro del mismo proceso su defensa acerca de las relaciones legales o contractuales que lo obligan a indemnizar o a rembolsar, y al igual del denunciado en el pleito, acude no solamente para auxiliar al denunciante, sino para defenderse de la obligación legal  de saneamiento. El artículo 217 del Código Contencioso Administrativo permite, en los procesos de naturaleza contractual y en los de reparación directa, el llamamiento en garantía, figura que se regula por el Código de Procedimiento Civil (artículo 57), al no existir en aquella codificación, norma que regule el tema. A su turno el Código de Procedimiento Civil al ocuparse de la figura remite a las normas que rigen la denuncia del pleito, en relación con la cual el escrito que la contenga debe reunir los siguientes requisitos: 1) Nombre del llamado o el de su representante según sea el caso. 2) Indicación de su domicilio, residencia, habitación u oficina. 3) Los hechos y fundamentos de derecho en que se basa el llamamiento. 4) La dirección donde el llamado podrá recibir las notificaciones. Es indispensable para la procedencia del llamamiento en garantía, además del cumplimiento de los requisitos formales, que el llamante allegue prueba siquiera sumaria del derecho legal o contractual en que apoya la vinculación del tercero al proceso, dado que dicha vinculación implica la extensión de los efectos de la sentencia judicial al tercero, causándole eventualmente una posible afectación patrimonial. En cuanto al llamamiento en garantía de agentes estatales, existe una regulación especial que no resulta contraria a las anteriores disposiciones, sino complementaria. En efecto, en los procesos de reparación directa, controversias contractuales y de nulidad y restablecimiento del derecho, la entidad demandada puede llamar en garantía al agente estatal siempre que presente prueba sumaria del actuar doloso o gravemente culposo de aquel. Cabe precisar que la exigencia establecida para el llamamiento de funcionario o exfuncionario, de acompañar el escrito de llamamiento con la prueba aunque sea sumaria de su actuar doloso o gravemente culposo, es lo que le permite al juez establecer la existencia de una relación jurídica sustancial de responsabilidad que fundamente la vinculación del tercero al proceso como salvaguardia del principio del debido proceso.

 

 

CONSEJO DE ESTADO

 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

 

SECCION TERCERA

 

Consejera ponente: RUTH STELLA CORREA PALACIO

 

,Bogotá, D.C., tres (3) de marzo de dos mil diez (2010)

 

Radicación número: 25000-23-26-000-2007-00569-01(37449)

 

Actor: MARIA DOLORES RAMIREZ URIBE

 

Demandado: NACION - MINISTERIO DE TRANSPORTE Y OTROS

 

 

Referencia: ACCION DE REPARACION DIRECTA-APELACION AUTO LLAMAMIENTO EN GARANTIA

 

 

Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada Instituto Nacional de Concesiones - INCO, contra el auto proferido el 16 de julio de 2009 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera - Subsección A, en cuanto negó el llamamiento en garantía formulado en contra de la Compañía Aseguradora SEGUROS ALFA S.A., el cual será confirmado.

 

1. ANTECEDENTES

 

1. Mediante escrito presentado el 23 de octubre de 2007 ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, la señora María Dolores Ramírez Uribe, a través de apoderado judicial, formuló demanda en ejercicio de la acción de reparación directa contra la Nación - Ministerio de Transporte, el Instituto Nacional de Vías - INVIAS, el Instituto Nacional de Concesiones - INCO y la Concesionaria Vial de los Andes S.A. COVIANDES S.A., con el fin de que se les declarara administrativamente responsables por los perjuicios causados a los demandantes con la explotación y ocupación arbitraria e ilegal del predio “El Fundillo”.

 

2. En resumen, la demanda se fundamentó en los siguientes hechos:

 

2.1. Que el día 30 de junio de 1998, mediante escritura pública se llevó a cabo la venta parcial de la Finca el Fundillo de propiedad de los señores Carlos Arturo Carmona Rodríguez, Ramón José Giraldo y Mario Pérez Ortiz al Instituto Nacional de Vías - INVIAS.

 

2.2. Que, el señor Mario Pérez Ortiz quien falleció y es hoy representado por su esposa María Dolores Ramírez Uribe quedó en posesión un 33% de la Finca el Fundillo.

 

2.3. Que al empezar la ampliación y construcción de la vía al llano, los propietarios de la Finca hicieron entrega real y material del terreno que el Instituto Nacional de Vías - INVIAS les había comprado, pero que la constructora del proyecto Concesionaria Vial de los Andes S.A. COVIANDES S.A., se excedió en sus funciones y terminó ocupando todo el terreno de la finca con el pleno consentimiento y autorización del INVIAS, y que lo anterior se presentó desde el año 1995 hasta la fecha.

 

2.4. Que durante todos esos años el Instituto Nacional de Vías - INVIAS, el Instituto Nacional de Concesiones - INCO y la Concesionaria Vial de los Andes S.A. COVIANDES S.A., han utilizado la totalidad del predio para el depósito de materiales y el ingreso de maquinaria pesada como si fuese de su propiedad lo que ha causado el deterioro del 100% del predio, violando de esta manera el derecho de rango constitucional a la propiedad privada.

 

2.5. Que durante todos los años de ocupación ilegal, las entidades demandadas han causado múltiples daños al predio de propiedad de la demandante, quitaron los puntos de servicios públicos domiciliarios que poseía la finca, destruyeron la arborización, los pastos para la alimentación del ganado vacuno, los cultivos, entre muchos otros daños causados al predio.

 

3. La entidad demandada, Instituto Nacional de Concesiones - INCO, contestó la demanda oponiéndose a sus pretensiones por considerar que en primer lugar tiene conocimiento de los hechos ocurridos antes del 1º de septiembre de 2003, toda vez que, fue en esta fecha que se cedió el contrato No. 444 de 1994 por parte del Instituto Nacional de Vías - INVIAS, por lo que hay una ausencia de responsabilidad por parte del INCO.

 

Propuso las excepciones de: i) caducidad de la acción de reparación directa, toda vez que el hecho generador del daño, de conformidad con los planteamientos de la demanda fue la ocupación de los predios de propiedad de la demandante, que ocurrió en el año de 1998, es decir, 7 años antes de que fuera presentada la demanda operando de esta manera el fenómeno de caducidad de acuerdo a lo establecido en el numeral 8 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo.

 

1. ii) Falta de legitimación en la causa por pasiva, en tanto que el daño alegado fue producido cuando el Instituto Nacional de Concesiones - INCO no era parte del contrato de concesión.

 

iii) Falta de legitimación en la causa por activa, toda vez que la demandante no acreditó la apertura del trámite sucesoral, es decir su calidad de heredera y únicamente los herederos o sucesores tienen el derecho a reclamar una vez se haya adelantado el proceso sucesoral, conforme se encuentra previsto en el artículo 586 y s.s. del Código de Procedimiento Civil.

 

1. iv) Existencia de una causal de exoneración de responsabilidad, pues era el INVIAS el encargado de vigilar y controlar la ejecución de la obra a cargo de la Concesionaria Vial de los Andes S.A. COVIANDES S.A.

 

1. v) Responsabilidad del concesionario, en tanto que en el contrato de concesión se estableció que la Concesionaria era la responsable del pago de las compensaciones por la utilización de las zonas de descargue de desechos y se le fijó el deber de responder por los perjuicios causados a terceros.

 

1. vi) Concurrencia de culpas, por cuanto la parte demandante frente a la ocupación ilegal no usó los mecanismos jurídicos para hacer cesar esta arbitrariedad, es decir, que actuó de manera negligente e irregular por dejar pasar tanto tiempo sin realizar actuación alguna.

 

Finalmente propuso vii) Falta de integración del litis consorcio necesario, en tanto que la Concesionaria Vial de los Andes S.A. COVIANDES S.A. constituyó a favor del INCO y del INVIAS pólizas de garantías para riesgos que se pudiesen presentar con ocasión de la ejecución del contrato, por lo que indicó que dichos garantes deben ser citados al proceso.

 

En escrito separado, llamó en garantía a la Compañía de Seguros SEGUROS ALFA  S.A. con fundamento en la póliza de responsabilidad civil extracontractual No. RES-002036 RENOVACION, para cubrir los riesgos que se pudiesen generar con la ejecución del contrato de concesión No. 444 de 1994.

 

4. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera - Subsección A, mediante auto de 16 de julio de 2009, negó llamar en garantía a la Compañía de Seguros ALFA S.A. por considerar que el Instituto Nacional de Concesiones - INCO, no tiene derecho a exigirle a la Aseguradora el reembolso del pago que tuviere que hacer en caso de resultar condenado en este proceso, en virtud de la póliza de responsabilidad civil extracontractual No. RES-002036 RENOVACION, toda vez que de la lectura de la copia simple aportada por el llamante se deja ver que el tomador, asegurado y beneficiario de la póliza es la Concesionaria Vial de los Andes S.A. COVIANDES S.A., por tanto la relación contractual existente es entre esta Concesionaria y la Compañía Aseguradora, por lo tanto el Instituto Nacional de Concesiones - INCO no tiene ningún vinculo contractual con la Aseguradora llamada en garantía, por lo que concluyó que los supuestos para la procedencia del llamamiento no se encuentran satisfechos en el sub examine.

 

5. Mediante escrito presentado el 24 de julio de 2009, la parte demandada, Instituto Nacional de Concesiones - INCO, interpuso recurso de apelación contra la decisión anterior, con el fin de que se revocara por considerar que esta entidad tiene un derecho legal más no contractual con la Aseguradora llamada en garantía, toda vez que la póliza de seguros de responsabilidad civil extracontractual No. 0002036 vigente para el momento de los hechos tiene como origen el contrato de concesión No. 444 de agosto de 1994 celebrado con el INVIAS y que posteriormente fue cedido al Instituto Nacional de Concesiones - INCO, por tanto el derecho del INCO para llamar en garantía surge de la Ley, del Decreto 1800 de 2003 que creó el INCO y de los demás que le definen competencias al INVIAS y que establecen que el INCO ostenta la condición de administrador de las concesiones. Junto con el escrito de sustentación del recurso de apelación allegó copia auténtica de la póliza de seguros de responsabilidad civil extracontractual No. 0002036 y de la Resolución No. 003187 de 1º de septiembre de 2003.

 

6. El Señor Consejero, doctor Mauricio Fajardo Gómez, puso en conocimiento de la Sala su impedimento para conocer de este asunto, por encontrarse incurso en la causal prevista en el numeral 1 del artículo 150 del Código de Procedimiento Civil, por tener su cónyuge, interés en el proceso.

 

1. CONSIDERACIONES DE LA SALA

 

1. Impedimento.

 

Previo a decidir el recurso de apelación, la Sala aceptará el impedimento manifestado por el señor Consejero Mauricio Fajardo Gómez.

 

(i) El hecho concreto.

 

El señor Consejero Mauricio Fajardo Gómez, puso en conocimiento de la Sala su impedimento para conocer de este asunto, por tener su cónyuge interés en el proceso, toda vez que, el 27 de diciembre de 2007, el Ministerio de Transporte adjudicó “los contratos correspondientes a los procedimientos administrativos de selección contractual adelantados mediante las convocatorias públicas D.I. 09/2007 y D.I. 09/2007 a las denominadas Uniones Temporales Interventoría Tren de Cercanías del Valle e Interventoría Tren de Cercanías de Bogotá, respectivamente”.

 

Que cada una de estas uniones temporales forman parte de las sociedades Strategas Consultores S.A. y F&B Abogados Asociados Ltda., sociedades respecto de las cuales su esposa, tiene participación en calidad de socia y ostenta la representante legal.

 

(ii) La Causal Legal.

 

Fundamentó el impedimento en la causal establecida en el numeral 1 del Artículo 150 del Código de Procedimiento Civil, que prescribe:

 

“Tener el juez, su cónyuge o alguno de sus parientes dentro de cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil interés directo o indirecto en el proceso”.

 

(iii) Conclusión.

 

En consecuencia, la Sala aceptará el impedimento, por encontrar que el hecho manifestado por el señor Consejero Mauricio Fajardo Gómez, se subsume en la causal establecida en el numeral 1° del artículo 150 del Código de Procedimiento Civil.

 

2. El llamamiento en garantía

 

Se confirmará la providencia apelada, previa las siguientes consideraciones:

 

2.1. El llamamiento en garantía es una figura procesal que se fundamenta en la existencia de un derecho legal o contractual, que vincula a llamante y llamado y permite traer a éste como tercero, para que haga parte de un proceso, con el propósito de exigirle la indemnización del perjuicio que llegare a sufrir el llamante como producto de la sentencia. Se trata de una relación de carácter sustancial que vincula al tercero citado con la parte principal que lo cita y según la cual aquél debe responder por la obligación que surja en virtud de una eventual condena en contra del llamante.

 

El objeto del llamamiento en garantía lo es “que el tercero llamado en garantía se convierta en parte del proceso, a fin de que haga valer dentro del mismo proceso su defensa acerca de las relaciones legales o contractuales que lo obligan a indemnizar o a rembolsar, y al igual del denunciado en el pleito, acude no solamente para auxiliar al denunciante, sino para defenderse de la obligación legal  de saneamiento.”[1]

 

El artículo 217 del Código Contencioso Administrativo permite, en los procesos de naturaleza contractual y en los de reparación directa, el llamamiento en garantía, figura que se regula por el Código de Procedimiento Civil (artículo 57), al no existir en aquella codificación, norma que regule el tema. A su turno el Código de Procedimiento Civil al ocuparse de la figura remite a las normas que rigen la denuncia del pleito, en relación con la cual el escrito que la contenga debe reunir los siguientes requisitos:

 

1) Nombre del llamado o el de su representante según sea el caso.

2) Indicación de su domicilio, residencia, habitación u oficina.

3) Los hechos y fundamentos de derecho en que se basa el llamamiento.

4) La dirección donde el llamado podrá recibir las notificaciones.

 

Adicionalmente existe la carga de aportar prueba sumaria de la existencia del derecho legal o contractual a formular el llamamiento en garantía.

 

Es decir, es indispensable para la procedencia del llamamiento en garantía, además del cumplimiento de los requisitos formales, que el llamante allegue prueba siquiera sumaria del derecho legal o contractual en que apoya la vinculación del tercero al proceso, dado que dicha vinculación implica la extensión de los efectos de la sentencia judicial al tercero, causándole eventualmente una posible afectación patrimonial.

 

En cuanto al llamamiento en garantía de agentes estatales, existe una regulación especial que no resulta contraria a las anteriores disposiciones, sino complementaria.

 

En efecto, en los procesos de reparación directa, controversias contractuales y de nulidad y restablecimiento del derecho, la entidad demandada puede llamar en garantía al agente estatal siempre que presente prueba sumaria del actuar doloso o gravemente culposo de aquel. Contrario sensu no procederá el mismo si se propuso en la contestación de la demanda las excepciones de culpa exclusiva de la víctima, hecho de un tercero, caso fortuito o fuerza mayor, por que llevan ínsita la exoneración, por parte de la entidad, al agente estatal que intervino en el hecho.

 

Cabe precisar que la exigencia establecida para el llamamiento de funcionario o exfuncionario, de acompañar el escrito de llamamiento con la prueba aunque sea sumaria de su actuar doloso o gravemente culposo, es lo que le permite al juez establecer la existencia de una relación jurídica sustancial de responsabilidad que fundamente la vinculación del tercero al proceso como salvaguardia del principio del debido proceso.

 

2.2. En el caso concreto, de la lectura del escrito a través del cual se formuló el llamamiento en garantía se tiene que el mismo se fundamenta en el  hecho de que entre el Instituto Nacional de Vías - INVIAS y la Concesionaria Vial de los Andes S.A. COVIANDES S.A. se suscribió el 12 de agosto de 1994, el contrato de concesión No. 444 cuyo objeto era “los estudios y diseños definitivos, las obras de construcción, y rehabilitación y mejoramiento, la operación y el mantenimiento y operación del sector Km 55+000 Villavicencio”. Para garantizar el cumplimiento del contrato, la contratista celebró con SEGUROS ALFA S.A. el contrato de seguro contenido en la póliza No. 002036, que ampara la responsabilidad civil extracontractual derivada de la ejecución del contrato.

 

Que por virtud de la cesión del el Instituto Nacional de Concesiones - INCO mediante Decreto No. 1800 de 2003, el cual previó la entrega por parte del INVIAS al INCO de la infraestructura de transporte en desarrollo de los contratos de concesión, INCO pasó a ocupar la posición de contratante estatal en el contrato 444 de 1994.

 

De este relato se infiere que el llamamiento formulado por el Instituto Nacional de Concesiones - INCO en contra de la compañía de seguros ALFA S.A.  se fundamentó en una relación contractual, concretamente en un contrato de seguro cuya prueba en los términos del artículo 1046 del Código de Comercio,[2] se logra con el escrito que contiene el contrato o por confesión.

 

La Sala observa, de la lectura de la copia auténtica de la póliza No. 002036 de Responsabilidad Civil Extracontractual en la que se plasmó el contrato de seguro que, el tomador y asegurado de la póliza, lo es la Concesionaria Vial de los Andes S.A. COVIANDES S.A., es decir que el Instituto Nacional de Concesiones - INCO no tiene ningún vinculo contractual con la Aseguradora que permita llamarlo en garantía para que ésta  rembolse total o parcialmente lo que deba pagar el INCO en virtud de una condena judicial.

 

Se puede deducir sin mayor dificultad que el Instituto Nacional de Concesiones - INCO no tiene vinculo legal o contractual con SEGUROS ALFA S.A. que lo faculte para llamarla en garantía en este proceso, por cuanto, si bien es cierto que el INCO asumió la calidad de parte contratante  en el contrato suscrito con la Concesionaria Vial de los Andes S.A. COVIANDES S.A., esa calidad no genera vinculo legal o contractual con la Aseguradora para efectos de que ésta deba responder por el daño que ha dado lugar a este proceso. Cabe precisar que la responsabilidad extracontractual que ampara la póliza, es la de la Concesionaria Vial de los Andes S.A. COVIANDES S.A., única legitimada, por virtud del contrato de seguros, para llamar en garantía a la Aseguradora.

 

De acuerdo con lo anterior, al no haberse dado cumplimiento a los  s requisitos exigidos para la procedencia del llamamiento en garantía, se concluye que la decisión del a- quo  es ajustada a la normativa, por lo que la Sala confirmara el auto apelado.

 

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera,

 

RESUELVE

 

PRIMERO: ACÉPTASE el impedimento manifestado por el doctor Mauricio Fajardo Gómez.

 

SEGUNDO: Confirmase el auto de 16 de julio de 2009, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera - Subsección A.

 

TERCERO: En firme esta decisión devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

 

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, y DEVUÉLVASE

 

 

RUTH STELLA CORREA PALACIO     ENRIQUE GIL BOTERO

                  Presidenta de la Sala

 

 

 

MYRIAM GUERRERO DE ESCOBAR

 

 

 

 

 

[1] MORALES Molina Hernando, Curso de derecho procesal civil. Editorial ABC, undécima edición, pág. 258. Bogotá. 1991.

[2] Artículo 1046. – Modificado por el artículo 3 de la ley 389 de 1997. “El contrato de seguro se probará por escrito o por confesión.

 

Con fines exclusivamente probatorios, el asegurador estará obligado a entregar en su original, al tomador, dentro de los quince días siguientes a la fecha de su celebración el documento contentivo  del contrato de seguro, el cual se denominará póliza, el que deberá redactarse en castellano y firmarse por el asegurador.

 

La superintendencia Bancaria señalará los ramos y la clase recontratos que se redacten en idioma extranjero.

 

PAR.-  El asegurador está también obligado a librar a petición y a costa del tomador, del asegurado o del beneficiario duplicados o copias de la póliza.”