CONSEJO DE ESTADO

 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

 

SECCION TERCERA

 

Consejero ponente: MAURICIO FAJARDO GOMEZ

 

Bogotá, D.C., diecinueve (19) de julio de dos mil diez (2010)

 

Radicación número: 25000-23-26-000-2009-00859-01(38707)

 

Actor: CORPORACION AUTONOMA REGIONAL DE CUNDINAMARCA Y OTROS

 

Demandado: DARIO RAFAEL VERGEL HERNANDEZ

 

 

Referencia: APELACION DE AUTO EN ACCION DE REPETICION

 

 

 

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra el auto proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, el 2 de diciembre de 2009, mediante el cual se rechazó la demanda.

 

 

1. A N T E C E D E N T E S

 

 

1. La demanda.

 

Mediante escrito presentado el 14 de mayo de 2009, la Corporación Autónoma Regional –CAR–, presentó demanda, en ejercicio de la acción de repetición ,contra los señores Claudia Elena López y Darío Rafael Londoño Gómez, con el fin de obtener las siguientes declaraciones y condenas (fls. 11 – 24 cdno. 1):

 

“1. Que se declaren solidariamente responsables a DARÍO RAFAEL LODOÑO GÓMEZ y CLAUDIA ELENA LÓPEZ CALVO, de los perjuicios ocasionados a la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca –CAR– por la condena emitida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, por concepto del reintegro y pago de la condena a favor de Luis Orlando Pacheco Vega.

 

2. Que se condene solidariamente a DARÍO RAFAEL LONDOÑO GÓMEZ y CLAUDIA HELENA LÓPEZ CALVO, al pago de la suma de CIENTO CINCUENTA Y NUEVE MILLONES QUINIENTOS DIECINUEVE MIL SEISCIENTOS SESENTA Y SEIS PESOS (159’519.666.oo) a favor de la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca CAR.

 

3. Que se condene solidariamente a DARÍO RAFAEL LONDOÑO GÓMEZ y CLAUDIA HELENA LÓPEZ CALVO, al pago de los intereses a favor de la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca desde la ejecutoria de la sentencia que ponga fin al presente proceso hasta el día del pago.

 

4. Que se ajuste la condena tomando como base el índice de precios al consumidor”.

 

2. La providencia recurrida.

 

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, mediante auto proferido el 2 de diciembre de 2009, rechazó la demanda toda vez que no encontró acreditado el cumplimiento del presupuesto de procedibilidad previsto en el artículo 13 de la Ley 1285 de 2009 y en el Decreto 1716 de 2009, exigible, según este último cuerpo reglamentario también a las acciones de repetición a las cuales hace referencia el inciso 2° del artículo 86 del C.C.A. (fls. 95 – 99 cdno. ppal.).

 

3. El recurso de apelación.

 

Contra la anterior providencia, la parte actora interpuso oportunamente recurso de apelación, en el cual sostuvo que la demanda se interpuesto bajo la vigencia de la Ley 678 de 2001, norma especial que reguló el tema de la acción de repetición; por consiguiente –según el actor–, el Decreto 1716 de 2009, no es aplicable a las acciones de repetición, toda vez que esta última cuenta con una regulación especial, esto es la referida Ley 678 de 2001, que estableció las particularidades propias de la acción de repetición. Además, adujo que el Decreto 1716 se publicó el día 14 de mayo de 2009 –fecha en la cual se presentó la demanda–, por tanto no es aplicable al caso concreto,  comoquiera que dicho decreto tendría eficacia a partir del día siguiente a la fecha de su publicación.

4. Trámite en segunda instancia.

 

Mediante auto del 1 de junio de 2010, se admitió la impugnación y se dispuso mantener el escrito de sustentación a disposición de las partes por el término de 3 días. No obstante, tanto las partes como el Ministerio Público guardaron silencio.

Previo a decidir, la Sala estima necesario realizar las siguientes,

 

1. C O N S I D E R A C I O N E S

 

1. Competencia del Consejo de Estado y el objeto del recurso de apelación.

 

De conformidad con el artículo 129 del C.C.A., modificado por el artículo 37 de la Ley 446 de 1998 y los artículos 181 y 213 de esta misma codificación, son varios los requisitos que deben reunirse para la procedencia del recurso de apelación contra autos ante esta Corporación, a saber:

 

• Oportunidad: que el recurso se interponga en tiempo.

 

• Competencia: que el auto respectivo hubiese sido proferido por el Tribunal a quo en primera instancia en pleno o en alguna de sus Secciones o Subsecciones, según el caso.

 

• Que el recurso esté debidamente sustentado.

 

• Apelabilidad: que el auto, por su naturaleza, sea apelable.

 

En el presente caso se encuentra que el recurso de apelación fue presentado de manera oportuna por la parte demandante, contra una decisión proferida en primera instancia por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B.

 

El proceso tiene vocación de segunda instancia ante esta Corporación de conformidad con las normas legales vigentes y el desarrollo jurisprudencial que al respecto recoge el pronunciamiento dictado por la Sala Plena del Consejo de Estado^[1].

 

En este sentido, se tiene que la impugnación en estudio se encuentra debidamente sustentada; además, el auto es apelable de conformidad con el numeral 1° del artículo 181 del C.C.A., toda vez que se trata de la providencia mediante la cual se rechazó la demanda.

 

Por lo anterior, esta Sección del Consejo de Estado es competente para conocer del recurso de apelación presentado por la parte demandante dentro del proceso de la referencia.

 

2. La aplicación de la Ley 640 de 2001 en relación con la conciliación prejudicial como requisito prejudicial en materia Contencioso Administrativa.

 

La Ley 640 de 200, además de regular de manera específica algunos aspectos acerca de las conciliaciones extrajudiciales y judiciales en materia Contencioso Administrativa, erigió la conciliación extrajudicial tanto en esta Jurisdicción, como en la Civil y en la de Familia, en requisito de procedibilidad para acudir, precisamente, a las mencionadas jurisdicciones.

 

Al revisar los antecedentes de la Ley 640 de 2001, se puede concluir que la intención del legislador desde un principio consistió en exigir la conciliación judicial como requisito de prejudicialidad, tanto para lograr la descongestión judicial como también para imponer un nuevo régimen de cultura del litigio.

 

En efecto, en la Ponencia para Primer Debate al Proyecto 148 de 1999 Senado, 304 de 2000 Cámara^[2], se explicó que el objetivo de la iniciativa estuvo orientado a complementar y modificar el régimen jurídico vigente de la conciliación, a propiciar la descongestión judicial y a generar una cultura del manejo y resolución de conflictos dentro de la sociedad. A pesar de los beneficios de la conciliación, su utilización, para ese entonces, no había tenido el auge esperado, razón por la cual una de las finalidades del proyecto de ley consistía en “exigir que las personas intenten una solución consensuada y logren acuerdo sobre sus conflictos en común antes de judicializarlos; así, el juez guarda sus energías para aquellas causas en las que el compromiso del orden público impide la transacción y para aquellas en las que, pudiendo tener lugar, ha fracasado una vez intentada” ^[3].

 

En estos términos, luego de aprobada la ley en el Congreso, el artículo 35 de la Ley 640 de 2001, señaló lo siguiente:

 

“Artículo 35. REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD. En los asuntos susceptibles de conciliación, la conciliación extrajudicial en derecho {es requisito de procedibilidad} para acudir ante las jurisdicciones civil, {contencioso administrativa}, laboral y de familia, de conformidad con lo previsto en la presente ley para cada una de estas áreas.

 

Realizada la audiencia sin que se haya logrado acuerdo conciliatorio total o parcial, se prescindirá de la conciliación prevista en el artículo 101 del Código de Procedimiento Civil o de la oportunidad de conciliación que las normas aplicables contemplen como obligatoria en el trámite del proceso, salvo cuando el demandante solicite su celebración.

 

El requisito de procedibilidad se entenderá cumplido cuando se efectúe la audiencia de conciliación sin que se logre el acuerdo, o cuando vencido el término previsto en el inciso 1o. del artículo 20 de esta ley la audiencia no se hubiere celebrado por cualquier causa; en este último evento se podrá acudir directamente a la jurisdicción con la sola presentación de la solicitud de conciliación.

 

Con todo, podrá acudirse directamente a la jurisdicción cuando bajo la gravedad del juramento, que se entenderá prestado con la presentación de la demanda, se manifieste que se ignora el domicilio, el lugar de habitación y el lugar de trabajo del demandado, o que este se encuentra ausente y no se conoce su paradero.

 

Cuando en el proceso de que se trate, y se quiera solicitar el decreto y la práctica de medidas cautelares, se podrá acudir directamente a la jurisdicción. De lo contrario, tendrá que intentarse la conciliación extrajudicial en derecho como requisito de procedibilidad, de conformidad con lo previsto en la presente ley.

 

PARAGRAFO. Cuando la conciliación extrajudicial en derecho sea requisito de procedibilidad y se instaure la demanda judicial, sin perjuicio de lo previsto en los artículos 22 y 29 de esta ley el juez impondrá multa a la parte que no haya justificado su inasistencia a la audiencia. Esta multa se impondrá hasta por valor de dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes en favor del Consejo Superior de la Judicatura.”^[4]

 

Por su parte, el artículo 36 de la citada ley previó que la ausencia del requisito de procedibilidad daría lugar al rechazo, de plano, de la demanda.

 

Asimismo, en materia Contencioso Administrativa, el artículo 37 de la Ley 640 de 2001 reguló el presupuesto procesal aludido en los siguientes términos:

 

“ARTICULO 37. REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD EN ASUNTOS DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. Antes de incoar cualquiera de las acciones previstas en los artículos 86 y 87 del Código Contencioso Administrativo, las partes, individual o conjuntamente, deberán formular solicitud de conciliación extrajudicial, si el asunto de que se trate es conciliable. La solicitud se acompañará de la copia de la petición de conciliación enviada a la entidad o al particular, según el caso, y de las pruebas que fundamenten las pretensiones.

 

PARAGRAFO 1o. Este requisito no se exigirá para el ejercicio de la acción de repetición.

 

PARAGRAFO 2o. Cuando se exija cumplir el requisito de procedibilidad en materia de lo contencioso administrativo, si el acuerdo conciliatorio es improbado por el Juez o Magistrado, el término de caducidad suspendido por la presentación de la solicitud de conciliación se reanudará a partir del día siguiente hábil al de la ejecutoria de la providencia correspondiente”.

 

Como se observa, la Ley 640 de 2001 introdujo como requisito de procedibilidad para acudir, entre otras, a la Jurisdicción Contencioso Administrativa, la formulación de una solicitud de conciliación extrajudicial, siempre y cuando esta se refiriera a hechos susceptibles de ser ventilados a través de las acciones de reparación directa o de controversias contractuales y se adelantara ante los agentes del Ministerio Público asignados a la Jurisdicción especializada.

 

En los términos del artículo 35 antes transcrito, se determinó que el requisito de procedibilidad se entendería cumplido cuando se hubiere efectuado la audiencia de conciliación sin que se lograre acuerdo alguno o cuando hubiere vencido el término de 3 meses previsto en el artículo 20 de la Ley 640 de 2001 sin que la audiencia se hubiere celebrado por cualquier causa, evento en el cual se autorizó a acudir a la jurisdicción con la sola presentación de la solicitud de conciliación.

 

El artículo 37 en comento, por demás, contempló dos excepciones respecto del cumplimiento del requisito de procedibilidad, consistentes en: a) la manifestación que se realice bajo la gravedad de juramento -el cual se entenderá prestado con la formulación de la demanda- acerca del desconocimiento de algunos de los eventos previstos en el inciso 4° -en cuanto se apliquen a la Jurisdicción Contencioso Administrativa- o, b) cuando, de conformidad con el proceso que se pretenda adelantar, se quiera solicitar el decreto y práctica de medidas cautelares.

 

No obstante lo anterior, el artículo 42 de la Ley 640 de 2001 supeditó la entrada en vigencia del mencionado requisito de procedibilidad de manera gradual, atendiendo al número de conciliadores existentes en cada distrito judicial para cada área de jurisdicción, circunstancia que sería acreditada de conformidad con el siguiente trámite:

“En consecuencia, con base en el último reporte anualizado disponible expedido por el Consejo Superior de la Judicatura sobre número de procesos ingresados a las jurisdicciones civil, laboral, de familia y contencioso administrativa, independientemente, el Ministerio de Justicia y del Derecho determinará la entrada en vigencia del requisito de procedibilidad para cada Distrito Judicial y para cada área de la jurisdicción una vez aquel cuente con un número de conciliadores equivalente a por lo menos el dos por ciento (2%) del número total de procesos anuales que por área entren a cada Distrito.

 

PARAGRAFO. Para la determinación del índice de que trata este artículo, no se tendrá en cuenta el número de estudiantes que actúen como conciliadores en los centros de conciliación de los consultorios jurídicos de facultades de derecho.”

 

Acerca de su exigencia se impone destacar que el Ministerio de Justicia y del Derecho (hoy Ministerio del Interior y de Justicia), en los términos del artículo 42 de la Ley 446 de 1998, en momento alguno y de ninguna manera determinó la entrada en vigencia del aludido requisito de procedibilidad respecto de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, por tanto, hasta la entrada en vigencia de la Ley 1285 de 2009, mediante la cual se reformó la Ley 270 de 1996 Estatutaria de la Administración de Justicia, por lo menos, para acudir a la Jurisdicción Contencioso Administrativa, resultaba innecesario, por no se aplicable aún, agotar el trámite de la conciliación extrajudicial.

 

3. La exigencia o no de la conciliación prejudicial como requisito de procedibilidad tratándose de las acciones de repetición.

 

Según se expuso, la Ley 1285 no derogó, sino que puso en vigencia de forma inmediata –a partir de la promulgación de dicha ley– y adicionó –respecto de las acciones a las cuales resultaba exigible el requisito de procedibilidad– lo que hasta ese entonces se encontraba previsto en la Ley 640 de 2001.

 

En este sentido, de manera expresa y clara el parágrafo 1° del artículo 37 de la Ley 640^[5] excluyó a las acciones de repetición de la necesidad del agotamiento de requisito de procedibilidad para su ejercicio.

Al respecto, la Corte Constitucional declaró ajustado a la Carta el anterior parágrafo con apoyo en los siguientes razonamientos:

 

“Visto de lo anterior que el legislador está habilitado para establecer las acciones judiciales respecto de las cuales es necesario agotar la conciliación previa, es consecuente deducir que aquél también lo está para excluir las acciones que considere incompatibles con dicho requisito. En otros términos, a la facultad constitucional de inclusión le correspondería una facultad correlativa de exclusión.

 

La no exigencia de conciliación prejudicial como requisito de procedibilidad de la acción de repetición es entonces una decisión que el legislador adopta en ejercicio de su autonomía legislativa y que, por tanto, sólo a él le corresponde decidir.

 

(…)

 

En el caso objeto de la presente decisión, la Corte encuentra que la diferencia de trato conferida por la Ley a la acción de repetición, en el sentido de no exigir conciliación previa a la apertura del proceso, es constitucionalmente razonable por los siguientes motivos.

 

De la normatividad contenida en la Ley 678 de 2001, por la cual el Congreso reglamentó la acción de repetición o llamamiento en garantía con fines de repetición, se deduce que dicha acción posee características particulares que justifican, en lo que tiene que ver con el requisito prejudicial de la conciliación, un trato diferente al del resto de las acciones contempladas en el artículo 37 de la Ley 640 de 2001.

 

En primer lugar, la acción de repetición es una vía procesal cuya titularidad es exclusiva del Estado, nunca de un particular, como sucede con las acciones de reparación directa y contractual. La acción de repetición se ejerce ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo y su finalidad es la concreción de la reparación patrimonial prevista en el artículo 90 de la Constitución. En efecto, la Carta Fundamental establece que el Estado deberá repetir contra el agente que, por dolo o culpa grave, propicie la condena en perjuicios a cargo del Estado.

 

De otro lado, conforme lo prescribe el artículo 4º de la Ley 678, la acción de repetición es obligatoria. La norma señala que "[e]s deber de las entidades públicas ejercitar la acción de repetición o el llamamiento en garantía, cuando el daño causado por el Estado haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de sus agentes", y enfatiza que "el incumplimiento de este deber constituye falta disciplinaria.". La obligatoriedad de la acción de repetición se evidencia en el hecho de que tampoco le es posible al Estado desistir de las pretensiones de la demanda, pues así lo dispone el artículo 9º de la Ley 678:

 

Artículo 9°. Desistimiento. Ninguna de las entidades legitimadas para imponer la acción de repetición podrá desistir de ésta.

 

Establecido en los términos anteriores que la diferencia de trato viene impuesta por la conjunción de una titularidad exclusiva y de la obligatoriedad de la acción, es posible determinar que el objetivo del trato diferencial otorgado por el legislador es la defensa de los intereses públicos custodiados por el Estado.

 

 El tratamiento específico que el artículo 37 de la Ley 640 de 2001 otorga a dicha acción se justifica en la medida en que el Estado no puede abstenerse de promover el procedimiento judicial respectivo. Esta obligatoriedad en la iniciación de la acción conduce a que la Ley exonere al Estado de la obligación adicional de celebrar la audiencia de conciliación previo a la presentación de la demanda, como una medida que tiende a aligerar su carga procesal. Desde esa perspectiva, el objetivo de la disposición: hacer menos onerosa la carga procesal del Estado en el trámite de reparación del patrimonio público afectado por la conducta de uno de sus agentes, está acorde con los fines constitucionales de promover la prosperidad general y asegurar la prevalencia del interés general (Arts. 1º y 2º C.P.)

 

Con todo, la norma acusada podría juzgarse contraria al principio de igualdad constitucional en la medida en que establece un privilegio procesal a favor del Estado, que el legislador no confiere a los particulares en ejercicio de las demás acciones judiciales frente a las cuales sí se requiere conciliación prejudicial.

 

No obstante, precisamente porque la acción de repetición es una acción cuyo titular exclusivo es el Estado, el legislador estaría habilitado para otorgar la excepción contenida en la norma acusada sin que por ello se entienda violentado el principio de igualdad. Ciertamente, la posición que afronta el Estado frente a la vulneración de su patrimonio, que –debe recordarse- es el mismo patrimonio público, no es similar a la del particular que recibe un desmedro económico de tipo individual. Por ello, atendiendo al hecho de que el fin perseguido por ese trámite judicial es la recuperación de recursos públicos, resulta entendible y justificado que el Legislador releve a su titular de la obligación de conciliar el pleito antes de iniciar el trámite ante el juez correspondiente.

 

Por último, además de encontrarse justificada a la luz de las circunstancias particulares de la acción de repetición, es dable sostener que la medida de exclusión que se consagra en el parágrafo 1º del artículo 37 demandado también cumple con el requisito de proporcionalidad impuesto en el test de razonabilidad. En efecto, la medida en cuestión no resulta desproporcionada en relación con la posible afección del derecho al acceso a la administración de justicia, ya que la falta de obligatoriedad de la conciliación en los procesos de acción de repetición no implica que dicha audiencia esté proscrita antes y durante el trámite de los mismos, pues es visto que ésta puede ser convocada en los términos de los artículos 12 y 13 de la Ley 678 de 2001.

 

En los términos anteriores, la Corte no encuentra justificados los cargos formulados en la demanda. Por el contrario, considera que la norma acusada está acorde con las disposiciones de la Carta Fundamental y no sólo con las que fueron aducidas como demandadas por el impugnante^[6].

 

Así las cosas, para la Corte, en la medida en que la no exigencia de conciliación prejudicial como requisito de procedibilidad para la acción de repetición es una decisión que el legislador adopta en ejercicio de su autonomía legislativa y, comoquiera que dicho tratamiento diferencial respecto de las acciones en relación con las cuales sí se exige el agotamiento del presupuesto procesal en mención se justifica dadas las especiales características y particularidades de la acción de repetición, declaró exequible el citado parágrafo de la Ley 640 de 2001.

 

Por consiguiente, en los términos del artículo 13 de la Ley 1285 de 2009 –el cual no incluyó a las acciones de repetición dentro de aquellas respecto de las cuales debe agotarse el requisito de procedibilidad– y del parágrafo 1° del artículo 37 de la Ley 640, se tiene que de conformidad con las normas legales vigentes no resulta necesario surtir el trámite de la conciliación prejudicial cuando se quiera incoar la acción de repetición.

 

Sin embargo, el parágrafo 4 del artículo 2 del Decreto 1716 de 2009, el cual reglamentó los artículos 13 de la Ley 1285 de 2009, 75 de la Ley 446 de 1998 y el Capítulo V de la Ley 640 de 2001, hizo extensivo el requisito de procedibilidad de la conciliación extrajudicial a la acción de repetición, en los siguientes términos:

 

Artículo 2: “Asuntos susceptibles de conciliación extrajudicial en materia contencioso administrativa. Podrán conciliar, total o parcialmente, las entidades públicas y las personas privadas que desempeñan funciones propias de los distintos órganos del Estado, por conducto de apoderado, sobre los conflictos de carácter particular y contenido económico de los cuales pueda conocer la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo a través de las acciones previstas en los artículos 85, 86 y 87 del Código Contencioso Administrativo o en las normas que los sustituyan.

(…)

 

Parágrafo 4°. En el agotamiento del requisito de procedibilidad de la acción de que trata el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo, se entenderá incluida la acción de repetición consagrada en el inciso segundo de dicho artículo.” (Negrilla de la Sala).

 

Respecto de esta diferencia normativa entre la ley y el reglamento, la Sala se pronunció de la siguiente manera:

 

“Resulta procedente, por tanto, destacar que el decreto reglamentario excedió sus facultades, al ampliar los efectos del artículo 13 de la ley 1285 de 2009, a la acción de repetición, toda vez que esta última enuncia inequívocamente las acciones a las que se les aplica este requisito de procedibilidad de la conciliación extrajudicial y que en su orden son, la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, la de reparación directa y la de controversias contractuales, así como también contrarió el parágrafo 1° del artículo 37 de la Ley 640 de 2001, que dispone expresamente que el requisito de procedibilidad de la conciliación extrajudicial no se aplica a la acción de repetición.

 

En virtud de lo anterior, la Sala inaplicará el parágrafo 4 del artículo 2 del decreto reglamentario 1716 de 2009 por ilegalidad, para en su lugar, dar aplicación a lo dispuesto en el parágrafo 1° del artículo 37 de la ley 640 de 2001, en el artículo 13 de la ley 1285 de 2009 y en la sentencia C-713 de 2008 de la Corte Constitucional, que analizó la constitucionalidad del mismo.

 

Conforme a lo anterior, encuentra la Sala que erró el Tribunal al extender la aplicación del requisito de procedibilidad de la conciliación extrajudicial a la acción de repetición que se examina en el presente caso, pues el artículo 13 de la ley 1285 es taxativo en la enumeración de las acciones a las que pretende aplicarse, y el parágrafo 1° del artículo 37 de la ley 640 de 2001, lo es al sostener que el requisito no tendrá aplicación en las acciones de repetición”^[7].

 

En consecuencia, en aplicación del anterior antecedente jurisprudencial, la Sala inaplicará el parágrafo 2° del artículo 4 del Decreto Reglamentario 1716 de 2009, comoquiera que el Gobierno al expedir esta última disposición reglamentaria excedió sus funciones al exigir el agotamiento del requisito de procedibilidad en las acciones de repetición cuando de forma expresa y clara la Ley 1285 y la Ley 640 excluyeron la necesidad de agotar el trámite de la conciliación prejudicial respecto de estas específicas acciones.

Cabe aclarar que si bien en un momento el legislador previó que las entidades públicas cuando hubieren resultado condenadas por actuaciones administrativas originadas en el dolo o culpa grave de un servidor o ex servidor público debían repetir contra éstos a través del ejercicio de la acción de reparación directa, es decir, que aún cuando el legislador clasificó la acción de repetición como una especie de la acción de reparación directa, tal como quedó plasmado en el artículo 86 del C.C.A.^[8], lo cierto es que, especialmente, con la Ley 678 de 2001, se le atribuyeron características especiales a la acción de repetición, lo cual, sin duda alguna, la diferenció de cualquier otro tipo de acción contencioso administrativa, incluso, por su puesto, de la acción de reparación directa, razón por la cual mal podría entenderse que cuando la Ley 1285 dispuso que debía agotarse el requisito de procedibilidad, entre otras, respecto de las acciones contenidas en el artículo 86 del C.C.A., estuviere haciendo referencia también a la acción de repetición toda vez que, se reitera, esa disposición legal se encargó de definir, única y exclusivamente, la acción de reparación directa la cual, como se expuso, se diferencia tanto en aspectos sustanciales como procesales, de la acción de repetición.

 

Finalmente y en gracia de discusión, aún cuando se hubiere llegado a la conclusión de que en los términos del Decreto Reglamentario 1716 de 2009, resultare necesario agotar el requisito de procedibilidad para ejercer la acción de repetición, con todo, en el presente caso, el agotamiento de tal presupuesto procesal tampoco era posible, dado que la demanda se presentó el mismo día en el cual se publicó el referido Decreto, esto es el 14 de mayo de 2009[9], por consiguiente, no resultaba procedente tal exigencia a la parte demandante.

 

Con fundamento en lo expuesto anteriormente, la Sala revocará el auto impugnado y en su lugar procederá a efectuar el análisis de admisibilidad de la demanda correspondiente de conformidad con los artículos 7 y siguientes de la Ley 678 de 2001, el artículo 137 del C.C.A., y demás normas concordantes.

 

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera,

 

 

R E S U E L V E :

 

 

PRIMERO: INAPLICAR el artículo 4, parágrafo 2, del Decreto Reglamentario 1716 de 2009, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia.

 

SEGUNDO: REVOCAR el auto impugnado, esto es el proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B , el 2 de diciembre de 2009 y en su lugar se dispone:

 

PRIMERO. Admítese la demanda que presentó, en ejercicio de la acción de repetición, la Corporación Autónoma Regional –CAR–, contra los señores Claudia Elena López y Darío Rafael Londoño Gómez.

 

SEGUNDO. Notifíquese personalmente esta providencia al señor agente del Ministerio Público (artículo 127 C.C.A).

 

 

TERCERO. Notifíquese personalmente esta providencia a los señores Claudia Elena López y Darío Rafael Londoño Gómez.

 

CUARTO. Fíjense, por parte del Tribunal a quo, los gastos ordinarios del proceso.

 

QUINTO. Fíjese el proceso en lista por el término legal.

 

SEGUNDO: En firme esta decisión DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen.

 

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y CÚMPLASE

 

 

RUTH STELLA CORREA PALACIO                ENRIQUE GIL BOTERO

Presidenta de la Sala

 

 

 

 

GLADYS AGUDELO ORDÓÑEZ                   MAURICIO FAJARDO GÓMEZ

 

 

[1] Consejo de Estado, Sala Plena, Auto del 21 de abril de 2009, radicado: 250002326000200102061, actor: Hospital de Tunjuelito II nivel.

[2] Ponencia para Primer Debate al Proyecto 148 de 1999 Senado 304 de 2000 Cámara (Gaceta del Congreso 451, Págs., 16 y ss.).

 

[3] Ponencia para Primer Debate al Proyecto 148 de 1999 Senado 304 de 2000 Cámara (Gaceta del Congreso 451; Págs., 16 y ss.).

 

[4] Los apartes tachados fueron declarados inexequibles por la Corte Constitucional en sentencia C-893 de 2001. Magistrada Ponente: Dra. Clara Inés Vargas Hernández; los apartes entre corchetes fueron declarados exequibles por la Corte Constitucional mediante la sentencia C- 417 de 2002. Magistrado Ponente: Dr. Eduardo Montealegre Lynett.

[5] “ARTICULO 37. REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD EN ASUNTOS DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. Antes de incoar cualquiera de las acciones previstas en los artículos 86 y 87 del Código Contencioso Administrativo, las partes, individual o conjuntamente, deberán formular solicitud de conciliación extrajudicial, si el asunto de que se trate es conciliable. La solicitud se acompañará de la copia de la petición de conciliación enviada a la entidad o al particular, según el caso, y de las pruebas que fundamenten las pretensiones.

 

PARAGRAFO 1o. Este requisito no se exigirá para el ejercicio de la acción de repetición”. (Se resalta).

 

[6] Corte Constitucional. Sentencia C-314 de 2002. MP: Marco Gerardo Monroy Cabra.

[7] Consejo de Estado. Sección Tercera. Auto del 3 de marzo de 2010. Expediente 27001-23-31-000-2009-00198-01 (37.765). MP: Enrique Gil Botero.

 

[8] Articulo 86. <Subrogado por el artículo 31 de la Ley 446 de 1998. El nuevo texto es el siguiente>: “La persona interesada podrá demandar directamente la reparación del daño cuando la causa sea un hecho, una omisión, una operación administrativa o la ocupación temporal o permanente de inmueble por causa de trabajos públicos o por cualquiera otra causa.

 

Las entidades públicas deberán promover la misma acción cuando resulten condenadas o hubieren conciliado por una actuación administrativa originada en culpa grave o dolo de un servidor o ex servidor público que no estuvo vinculado al proceso respectivo, o cuando resulten perjudicadas por la actuación de un particular o de otra entidad pública”. (Se resalta).

 

[9] Diario oficial No. 47349 del 14 MAYO de 2009.