40830 Sala Penal 2013 [Corte Sup.De Justicia]

 

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

 

 

 

                            Magistrado Ponente:

                            GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ

                            Aprobado Acta No.157

 

 

Bogotá, D.C., veintidós (22) de mayo de dos mil trece (2013).

 

 

ASUNTO

 

 

La Sala resuelve el recurso de apelación interpuesto y sustentado oportunamente por la Fiscalía General de la Nación, el Ministerio Público y los representantes de las víctimas contra la decisión de 29 de noviembre de 2012, proferida por la Sala de Justicia y Paz del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, mediante la cual efectuó control de legalidad formal y material a los cargos atribuidos al postulado FERNEY ALBERTO ARGUMEDO TORRES, desmovilizado del Bloque Norte, Frente Contrainsurgencia Wayúu de las Autodefensas Unidas de Colombia.

 

 

SITUACIÓN FÁCTICA

 

 

FERNEY ALBERTO ARGUMEDO TORRES, conocido con los alías de “Andrés”, “el tigre”, “21”, “mata tigre” o “Camilo”, el 4 de abril de 2002, después de haber pertenecido a la pandilla juvenil “Los Guaca” de la ciudad de Barranquilla y prestado el servicio militar obligatorio como soldado regular en el Batallón Cartagena de Riohacha, ingresó al Frente Contrainsurgencia Wayúu del Bloque Norte de las Autodefensas Unidas de Colombia en el corregimiento de Carraipía, municipio de Maicao, con el alías de Andrés, bajo el mando de José Ángel Culvejo, alias “09” o “Javier”, específicamente a la “contraguerrilla escorpión” en donde cumplió funciones de control de las trochas por donde entraba gasolina de contrabando, carros hurtados y armas, procedentes del vecino país de Venezuela.

 

Dentro de la organización ilegal el postulado desempeñó funciones de patrullero de abril de 2002 a julio de 2002, con el alías de “Andrés”; comandante de escuadra de junio de 2002 a marzo de 2004, con los alias de “mata tigre” o “21”, lapso durante el cual, en diciembre de 2003, fue segundo comandante de la contraguerrilla buitre, que tuvo influencia en los corregimientos de Carraipía y la Majayura del municipio de Maicao, Guajira; a partir de marzo de 2004 fue trasladado al municipio de Mingueo, en el mismo departamento, donde actuó como patrullero urbano hasta el mismo mes del año siguiente; en abril de 2005, con ocasión del homicidio del señor Juan Antonio Torres Teherán, fue trasladado al casco urbano de Riohacha con los alias de “Camilo” y “el tigre”, hasta el 5 de mayo de 2005, cuando fue capturado por el homicidio de Oliverio Ríos Benavides y por el homicidio en grado de tentativa del menor J. A. R. C. por los cuales fue condenado por el Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de Riohacha.

 

El 26 de julio de 2007, FERNEY ALBERTO ARGUMEDO TORRES solicitó al Alto Comisionado para la Paz lo postulara para ser acreedor de los beneficios de la Ley 975 de 2005[1].

 

 

ACTUACIÓN PROCESAL

 

1. El Presidente de la República y sus Ministros de Interior y de Justicia y de Defensa Nacional, en ejercicio de las atribuciones Constitucionales y Legales, en especial las conferidas en la Ley 418 de 1997, prorrogada y modificada por las Leyes 548 de 1999 y 782 de 2002, considerando que el artículo 22 de la Constitución Política dispone que la paz es un derecho y un deber de obligatorio cumplimiento y que estaban dadas las condiciones para iniciar formalmente un proceso de diálogo, negociación y firma de acuerdos con las Autodefensas Unidas de Colombia, AUC, mediante resolución 091 de 15 de junio de 2004, proferida al amparo del artículo 3 de la Ley 782 de 2002, lo declararon abierto.

 

2. El 27 de diciembre de 2007, el Ministro de Interior y de Justicia, mediante oficio OFI07-37657-GJP-0301, envió al Fiscal General de la Nación una lista de 96 postulados ex miembros de las Autodefensas Unidas de Colombia privados de la libertad, conforme a lo dispuesto en el parágrafo del artículo 10 de la Ley 975 de 2005, dentro del cual, en el número 311, relacionó a FERNEY ALBERTO ARGUMEDO TORRES[2], quien también figura en el puesto 673 de la elaborada por la Oficina del Alto Comisionado para la Paz, de personas privadas de la libertad acreditadas por los miembros representantes de los grupos de autodefensa desmovilizados[3].

 

3. El trámite fue asignado al Despacho 3º de la Unidad Nacional de Fiscalías, y mediante resolución de 18 de febrero de 2008 inició respecto de FERNEY ALBERTO ARGUMEDO TORRES, el procedimiento previsto en la Ley 975 de 2005.

 

4. En versión libre llevada a cabo los días 4 y 5 de mayo, 18 de junio y 2 de diciembre de 2009 ante la Fiscal 3ª Delegada de la Unidad Nacional para la Justicia y la Paz, el postulado ratificó su voluntad de acogerse a la Ley 975 de 2005 y confesó su participación en once hechos que tuvieron relación con su pertenencia a la organización ilegal, por lo que el ente acusador, el 30 de noviembre de 2009, llevó a cabo audiencia de formulación de imputación ante un magistrado con función de control de garantías que le impartió legalidad formal y material, y el 1º de diciembre siguiente, le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva.

 

5. 5. La misma Fiscal Delegada el 26 de julio de 2010, formuló cargos a FERNEY ALBERTO ARGUMEDO TORRES por doce hechos ante la Magistrada con función de control de garantías de la Sala de Justicia y Paz del Tribunal Superior de Barranquilla, quien declaró la legalidad de la actuación cumplida y, acorde con lo dispuesto en el artículo 19 de la Ley 975 de 2005, la envió a la Sala de Conocimiento de Justicia y Paz del Tribunal Superior de Bogotá que, a su vez, el 2 de mayo de 2011, la remitió a la Sala de Conocimiento de Justicia y Paz del Tribunal Superior de Barranquilla por competencia territorial, de acuerdo a lo previsto en los Acuerdos PSAA11-8034 y PSAA11-8035 de 2011[4], por lo que avocó su conocimiento.

 

PROVIDENCIA IMPUGNADA

 

La Sala de Conocimiento de Justicia y Paz del Tribunal Superior de Barranquilla, adoptó entre otras, las siguientes decisiones:

 

1. No legalizó el cargo formulado en el hecho Nº 6 de la decisión cuestionada. En tal sentido, argumentó los elementos materiales probatorios y la evidencia física acompañada por el ente acusador no es demostrativa de la participación de FERNEY ALBERTO ARGUMEDO TORRES en los delitos de homicidio en persona protegida y desaparición forzada, de los que fueron víctimas Claudia Ivonne Torres Gregory y Dianis Julieth Arrieta Angulo.

 

2. De otro lado, legalizó parcialmente los cargos que la Fiscalía atribuyó al procesado en el hecho Nº 7 por los delitos de homicidio en persona protegida, tortura en persona protegida, desaparición forzada y deportación, expulsión, traslado o desplazamiento forzado [de población civil], y negó la legalización del delito de hurto calificado agravado, atribuido por los mismos hechos.

 

En tal sentido, sostuvo no se acreditó probatoriamente que el hecho contra el patrimonio económico hubiese tenido ocurrencia fáctica; sin embargo, al resolver el recurso de reposición, adicionó que si bien es cierto el postulado admitió despojó a Lorenzo Pushaina Ipuana de una escopeta marca Remington y veinte cartuchos para la misma, que llevaba dentro de una bolsa tejida en pita, circunstancia suficiente dentro del proceso transicional para acreditar la preexistencia de los aludidos bienes, no demostró conforme al artículo 11, literal c) del Decreto 2535 de 1993, que aquél tuviera permiso para su porte, porque sólo a partir de la obtención de éste, el arma adquiere la naturaleza de uso civil y puede ser tenida o portada por un particular.

 

En consecuencia, ante la ausencia de permiso expedido por la autoridad competente para el porte del elemento bélico, no puede considerarse estructurado el hurto calificado agravado, aun cuando, itera, el postulado hubiese aceptado el despojo, porque debe comprobarse que la formulación del cargo concuerda con la descripción del hecho y los elementos materiales probatorios aportados.

 

LAS APELACIONES

 

1. El representante de las víctimas del caso Nº 6 argumentó que la prueba que obra en el proceso, particularmente la versión libre de FERNEY ALBERTO ARGUMEDO TORRES, es suficiente para establecer la responsabilidad de este a título de autor mediato con instrumento responsable en los delitos de homicidio y desaparición forzada, de los cuales fueron víctimas Claudia Ivonne Torres Gregory y Dianis Julieth Arrieta Angulo.

 

Con tal finalidad el postulado  hizo parte del Frente Contrainsurgencia Wayúu, las víctimas fueron llevadas hasta el lugar donde él se encontraba por integrantes de la organización delictiva, que lo reconocían como comandante de escuadra, pues anteriormente los tuvo bajo sus órdenes.

 

De otro lado, envió un disco compacto a esta Corporación, el cual contiene clips de la versión libre de Jairo Alfonso Samper Cantillo, alias “Lucho”[5], en donde hace mención a los hechos del caso en mención, respecto del cual la Sala anticipa no será tenido en cuenta para desatar la alzada interpuesta, toda vez que no fue aportado en la oportunidad procesal correspondiente para que los demás intervinientes tuvieran la oportunidad de analizarlos y, acorde con su rol, controvertirlos.

 

2. En relación con el caso Nº 7, la Fiscalía aseguró que el Tribunal incurrió en error por no tener en cuenta los audios de la versión libre de 18 de junio de 2009, dentro de la cual el postulado manifestó que le quitó a la víctima una escopeta que llevaba, lo cual constituye material probatorio suficiente para que se legalice el cargo por el delito de hurto calificado agravado referido en el hecho Nº 7.

 

Para profundizar en razones, el ente acusador trajo a colación la decisión de esta Corte de 26 de septiembre de 2012, proferida dentro del radicado 39250, en la cual, dice, legalizó un caso similar.

 

El Ministerio Público y el representante de las víctimas se pronunciaron en igual sentido.

 

NO RECURRENTES

 

1. En relación con el caso Nº 6.

 

1.1 El Ministerio Público y la defensora del postulado manifestaron conformidad con la decisión adoptada por el a quo. El primero dijo no se reúnen las exigencias de la autoría mediata o dominio de la organización para atribuir responsabilidad a FERNEY ALBERTO ARGUMEDO TORRES por los delitos de homicidio en persona protegida y desaparición forzada de los que fueron víctimas Claudia Ivonne Torres Gregory y Dianis Julieth Arrieta Angulo

 

1.2 El delegado de la Fiscalía con argumentos similares a los expuestos por el Ministerio Público, manifestó que la circunstancia de que el postulado conociera a los miembros del grupo armado ilegal que llevaron a las víctimas a la finca La Paola, y también a quienes las ejecutaron y desaparecieron los cadáveres, no es suficiente para atribuirle responsabilidad por los hechos en mención al postulado.

 

Si bien es cierto, FERNEY ALBERTO ARGUMEDO TORRES reveló que algunos de los partícipes habían trabajado con él, esta afirmación la hizo en tiempo pasado, por lo que no puede afirmarse subjetiva y caprichosamente que todavía lo hacían para el momento de los hechos.

 

Así mismo, en el escenario delictivo estaba alias Jader, comandante de la contraguerrilla a la cual pertenecían las escuadras dirigidas por FERNEY ALBERTO ARGUMEDO TORRES  y alias Kevin. Los hechos fueron ejecutados por Jader y Kevin. El primero ordenó al segundo mantener retenidas a Claudia Ivonne Torres Gregory y Dianis Julieth Arrieta Angulo, hasta nueva orden. La relación entre Kevin y ARGUMEDO TORRES fue de carácter horizontal, ambos ocupaban igual jerarquía dentro de la organización criminal y obedecían las órdenes de Jader, su rango no lo facultaba para dar órdenes a los superiores o a sus pares.

 

En este caso el dominio del hecho y de la voluntad lo tuvo Jader en su condición de comandante de la contraguerrilla, porque estuvo presente, recibió a las víctimas y junto con Kevin las ultimó, luego FERNEY ALBERTO ARGUMEDO TORRES no interfirió en la retención, muerte y desaparición de Claudia Ivonne Torres Gregory y Dianis Julieth Arrieta Angulo.

 

En consecuencia, solicitó a la Corte confirmar la decisión recurrida por este aspecto.

 

1.3 Los representantes de las víctimas no recurrentes expresaron su acuerdo con lo manifestado por el apelante en el sentido de que FERNEY ALBERTO ARGUMEDO TORRES debe responder como autor mediato de los homicidios de Claudia Ivonne Torres Gregory y Dianis Julieth Arrieta Angulo por haber pertenecido a la organización armada ilegal.

 

Sin embargo, el último de los representantes de víctimas que intervino en condición de no recurrente, mostro conformidad con lo expuesto por la Fiscalía, pero, por la pertenencia del postulado ARGUMEDO TORRES a la organización ilegal y la inmediación que tuvo con las víctimas, se debe establecer si por lo menos actuó como cómplice.

 

2. En relación con el hecho Nº 7.

 

2.1 La defensa del postulado consideró acertada la decisión de instancia, no obstante, agregó debe tenerse en cuenta que la víctima del hecho Nº 7 portaba un arma sin documento alguno, por lo que debe estudiarse si puede legalizarse lo ilegal.

 

2.2 Los representantes judiciales de víctimas de los otros casos solicitaron que se legalice el hurto calificado agravado.

 

 

CONSIDERACIONES

 

 

1. Esta Sala de la Corte Suprema de Justicia es competente para resolver los recursos de apelación interpuestos por la Fiscalía, el Ministerio Público y el representante de las víctimas contra la decisión proferida por la Sala de Justicia y Paz del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, conforme a lo dispuesto en el artículo 26, inciso 2º, de la Ley 975 de 2005, modificado por el artículo 27 de la Ley 1592 de 2012, en concordancia con el numeral 3º del artículo 32 de la Ley 906 de 2004.

 

2. En orden a resolver las apelaciones interpuestas por la Fiscalía, el Ministerio Público y el Representante Judicial de las víctimas contra la decisión mediante la cual el a quo no legalizó el hecho Nº 6 relacionado con los homicidios de Claudia Ivonne Torres Gregory y Dianis Julieth Arrieta Angulo, y parcialmente el identificado con el N° 7 del cual fue víctima Lorenzo Pushaina Ipuana, la Sala abordará los motivos de inconformidad en su orden.

 

2.1 Acerca de los motivos de disenso expresados por el representante de las víctimas del caso No. 6, el problema jurídico por resolver es establecer si FERNEY ALBERTO ARGUMEDO TORRES debe responder como autor mediato de los homicidios de Claudia Ivonne Torres Gregory y Dianis Julieth Arrieta Angulo, ejecutados por miembros del Frente Contrainsurgencia Wayúu del Bloque Norte de las AUC, al cual perteneció.

 

Con tal cometido, debe recordarse que en desarrollo del conflicto armado interno, los grupos organizados armados al margen de la ley, entre ellos, los de autodefensa, desarrollaron vida independiente de quienes los integraron y actuaron con un elevado grado de automatismo en cuanto cumplieron órdenes que provenían de la cima de la organización, con la certeza para quien las emitía, que se cumplirían sin necesidad de dársela directamente al ejecutor material, a quien tampoco tenía necesidad de conocer.

 

Con fundamento en estas circunstancias, en la ejecución de hechos delictivos intervinieron personas que no estuvieron en el nivel de los ejecutores materiales, por lo que dogmáticamente su actuación no se acomoda dentro de los linderos de la coautoría impropia o dominio funcional del hecho delictivo, porque su relación con aquellos es de naturaleza vertical y jerarquizada, por lo que adoptan la posición del hombre de atrás, es decir, quien domina la voluntad del autor material, pero no de la forma tradicionalmente conocida, esto es, por un déficit de conocimiento o libertad de éste, que lo convierte en simple instrumento.

 

En tratándose de aparatos organizados de poder, la instrumentalización de quien tiene el dominio funcional del hecho, se obtiene sin que su capacidad de conocimiento o autonomía sufra disminución, porque en tal caso el hombre de atrás emite las órdenes a ciencia y paciencia de que serán cumplidas por sus subordinados dentro de la cadena de mando, sin que importe el poder de estos dentro de la misma, como tampoco su conocimiento acerca de la ilicitud de la conducta, lo que elimina la responsabilidad de aquél.

 

Así, el hombre de atrás, también conocido como de escritorio, a través del aparato organizado de poder influye para asegurar la producción del resultado, sin ejecutar el hecho de propia mano, al paso que, se insiste, quien materializa la conducta tiene el dominio de la acción[6], en cuanto tiene la posibilidad de elegir la forma como finalmente la ejecuta.

 

Reconocido el dominio de la organización como una forma de autoría mediata, acorde con el razonamiento de Roxin, además del requisito general de la existencia de un aparato organizado de poder, deben concurrir los siguientes factores para atribuir el dominio del hecho al hombre de atrás, a saber:

 

1. Poder de mando. Solamente puede ser autor mediato quien dentro de una organización rígidamente dirigida emite órdenes y las ejerce para causar realizaciones del tipo.

 

2. La desvinculación del ordenamiento jurídico del aparato de poder. El aparato de poder tiene que haberse desligado del derecho en el marco de los tipos penales realizados por él. Así, concertarse para cometer delitos dentro de la dinámica del accionar de la organización ilegal es suficiente para apartarse del ordenamiento jurídico, circunstancia que constituye una condición necesaria para el dominio del hecho por el hombre de atrás.

 

3. La fungibilidad del ejecutor inmediato. La ejecución de órdenes del hombre de atrás se asegura porque muchos ejecutores potenciales están disponibles, por lo que la negativa o inactividad de un individuo no impide la realización del tipo. Al respecto, debe tenerse en cuenta que el instrumento es la organización, por lo que en su funcionamiento, la presencia de otros ejecutores es una realidad que asegura el resultado.

 

4. La considerablemente elevada disponibilidad al hecho del ejecutor. En el aparato organizado de poder el sujeto que realiza el último acto, es decir, quien ejecuta la conducta descrita en el tipo, tiene posición distinta a la de un autor individual que se desenvuelve por sí mismo, en cuanto se halla sometido a la influencia de la organización, que no excusa su conducta, pero lo hace “‘más preparado para cometer el hecho’ que otros potenciales delincuentes, y que vistas en conjunto, incrementan la probabilidad de éxito de una orden y contribuyen al dominio del hecho de los hombres de atrás”[7].

 

Al respecto, la Sala tiene precisado:

 

“Cuando se está ante el fenómeno delincuencial derivado de estructuras o aparatos de poder organizados[8], los delitos ejecutados son imputables tanto a sus dirigentes -gestores, patrocinadores, comandantes- a título de autores mediatos, a sus coordinadores en cuanto dominan la función encargada -comandantes, jefes de grupo- a título de coautores mediatos; y a los directos ejecutores o subordinados -soldados, tropa, patrulleros, guerrilleros o milicianos-, en calidad de autores materiales, pues toda la cadena actúa con verdadero conocimiento y dominio del hecho y mal podrían salir favorecidos algunos de ellos con una posición conceptual que comporte la impunidad[9].

 

“En estos supuestos la criminalidad, sostuvo la Sala[10], puede incubarse dentro de aparatos estatales -caso EICHMANN-funcionario administrativo nazi encargado de ubicar, perseguir, seleccionar y capturar a los judíos que posteriormente eran llevados a los campos de exterminio-, Juntas Militares que gobernaron Argentina entre 1976 y 1983, y Consejo Nacional de Defensa de la antigua República Democrática Alemana -disparos en el muro de Berlín- o en estructuras propiamente delincuenciales -caso de la cúpula de Sendero Luminoso en la masacre de Lucanamarca -un grupo de hombres de dicha banda asesinó a 69 campesinos en Santiago de Lucanamarca, región de Ayacucho-[11].

 

“Atendiendo lo expuesto, puede calificarse jurídicamente la participación de JORGE AURELIO NOGUERA COTES en el caso sub judice, como la de autor mediato que se vale de toda una estructura legal que se encontraba bajo su mando, esto es, el DAS, para ponerla a disposición  de un aparato militar ilegal, con una cadena de mando jerarquizada como lo era el Bloque Norte de las Autodefensas cuyo líder era Rodrigo Tovar Pupo, alias “Jorge 40” del cual dependía el Frente José Pablo Díaz comandado por Edgar Ignacio Fierro, alias “Don Antonio”, quien dio la orden de matar al profesor y sociólogo”[12].

 

En el caso bajo examen, los elementos probatorios presentados por la Fiscalía para sustentar la legalización del hecho Nº 6, trasuntan al entendimiento que FERNEY ALBERTO ARGUMEDO TORRES y alias Kevin compartían el mismo rango, es decir, comandantes de escuadra de la “contraguerrilla buitre”, la cual dirigía alias Jader, mientras aquél, por su antigüedad estaba al mando de la primera escuadra, circunstancia por la que, dice, tenía un poco más de mando, que no fue determinante en la ejecución de los homicidios de Claudia Ivonne Torres Gregory y Dianis Julieth Arrieta Angulo .

 

En efecto, en la versión libre que rindió el 18 de junio de 2009 ante la Fiscalía, manifestó que las dos mujeres fueron llevadas a la finca La Paola, donde estaban ellos, y entregadas por los captores a la escuadra de alias Kevin, a quien Jader dio la orden de tenerlas hasta nueva disposición. Así mismo, hasta allí las llevaron hombres bajo el mando de alias “Lucho”, quienes se dirigieron directamente a Jader, posteriormente escuchó que éste fue quien las mató, amén de que sintió los disparos porque aún estaba dentro del aludido predio.

 

También precisó que entre sus facultades, por ser el comandante de la primera escuadra, podía dar órdenes mínimas a los integrantes de la escuadra de Kevin, por ejemplo, prestar guardia, hacer mandados, pero si la orden provenía de Jader no podía negarse a cumplirla. Sin embargo, durante su versión, manifestó no participó en los hechos[13].

 

Así mismo, explicó que su presencia en la finca La Paola fue casual, pues después de haber realizado operaciones en un sector cercano, llegó allí con los integrantes de su escuadra a hacer mantenimiento, afirmación de la cual se desprende que en dicho inmueble funcionaba una base de la organización ilegal, en donde ajusticiaban e inhumaban a sus víctimas en fosas ilegales.

 

Posteriormente afirmó, como lo destacó la Fiscalía y uno de los representantes de víctimas, que varios de los sujetos que participaron en los hechos en los cuales dieron muerte a Claudia Ivonne Torres Gregory y Dianis Julieth Arrieta Angulo, habían trabajado bajo su mando y jerárquicamente, excepto Kevin, eran subalternos a él.

 

Del mismo modo, cuando dieron la orden de matar a las mujeres aludidas no hizo ningún comentario, porque “ahí no tiene nada que decir uno”, sin embargo, la Fiscal del caso insistió sugestivamente “las personas que ejecutaron el hecho fueron sus subalternos, para el momento de los hechos usted tenía el mando sobre estas personas, estas personas lo reconocen a usted como comandante de escuadra, usted ha manifestado que podía apoyarse en ellos para coordinar una orden dada por el comandante del grupo al que usted pertenecía, usted ha manifestado de (sic) que presenció cuando dan la orden, cierto, ¿acepta usted su responsabilidad?”, a lo cual respondió afirmativamente.

 

En la audiencia de formulación y aceptación de los cargos, el postulado nuevamente aclaró que aceptó el referido hecho por haber pertenecido al grupo al margen de la ley, pero insistió en su versión inicial[14], esto es, que no tuvo participación en la muerte y desaparición de Claudia Ivonne Torres Gregory y Dianis Julieth Arrieta Angulo.

 

Al analizar los elementos probatorios y evidencia física acompañada para formular cargos al postulado, emerge igual convencimiento, es decir, que FERNEY ALBERTO ARGUMEDO TORRES no tuvo relación con la retención, homicidio y desaparición de Claudia Ivonne Torres Gregory y Dianis Julieth Arrieta Angulo, en cuanto la orden provino de alias Lucho, y fue dada a alias Jader quien la cumplió con alias Kevin.

 

Ante las dudas que emergen sobre la participación de FERNEY ALBERTO ARGUMEDO TORRES en los homicidios y desaparición forzada de las víctimas aludidas, teniendo en cuenta que aquel afirmó que su presencia en la finca La Paola fue casual, la Fiscalía debió, como lo dispone el artículo 17 de la Ley 975 de 2005, comprobar la veracidad de lo que afirmó en la versión libre y contrastarlo con lo manifestado por quienes ejecutaron la acción, pues la prueba presentada por la Fiscalía para legalizar la formulación del cargo no demuestra que el postulado hubiese desarrollado conducta que contribuyera a la ejecución de los homicidios y desaparición forzadas de las víctimas.

 

En consecuencia, en relación con el hecho N° 6, la Corte confirmará la decisión cuestionada.

 

2.2  En orden a resolver lo correspondiente en el hecho N° 7,  la Sala establecerá la connotación constitucional del patrimonio y el derecho a la propiedad con el objeto de determinar si a FERNEY ALBERTO ARGUMEDO TORRES se le debe atribuir el delito de hurto calificado agravado, respecto de la escopeta y munición que portaba Lorenzo Pushaina Ipuana.

 

En este sentido, el Tribunal Constitucional tiene precisado[15] que el término patrimonio frente al de propiedad tiene un contenido jurídico amplio, en cuanto comprende tanto los activos como los pasivos de su titular. Así, se entiende por él "el conjunto de bienes, créditos y derechos de una persona y su pasivo, deudas u obligaciones de índole económica. Es el conjunto de los derechos y de las cargas apreciables en dinero, de que una misma persona puede ser titular u obligada y que constituye una universalidad jurídica".

 

Solamente las personas son titulares de él, de modo que toda persona tiene un patrimonio, así esté conformado por deudas; es transferible exclusivamente por causa de muerte o liquidación en el caso de las personas jurídicas, pues mientras la persona tenga existencia no puede trasladar todos los bienes que lo conforman a otros patrimonios. En consecuencia, es personalísimo, inagotable, indivisible e inalienable, pero puede ser objeto de embargo, expropiación por razones de utilidad pública o interés social[16] y extinción de dominio cuando su procedencia es ilícita.

 

El patrimonio de las personas está destinado a la satisfacción de las necesidades básicas del ser humano, por lo que también el Tribunal Constitucional ha señalado[17] que "es un derecho fundamental constitucional porque a falta de él, el hombre no podría cumplir su cometido de ser social, ya que lo necesita para realizarse como tal y ha de contar con él para atender por lo menos las exigencias económicas de supervivencia suya y de su núcleo familiar"[18].

 

Y acerca del derecho a la propiedad y su reconocimiento a partir de los hechos jurídicos previstos en la legislación civil, el mismo Tribunal al declarar la exequibilidad de la Ley 793 de 2002, señaló:[19]

 

“La Constitución de 1991 suministró un nuevo fundamento para la contextualización de los derechos y, entre ellos, del derecho a la propiedad. Lo hizo no sólo al consagrar los pilares de toda democracia constitucional –dignidad humana y democracia pluralista– sino también al fijar los principios sobre los que se funda el orden político constituido y entre ellos los de trabajo, solidaridad y prevalencia del interés general. De acuerdo con esto, afincó el trabajo como fuente lícita de realización y de riqueza, descartó el individualismo como fundamento del orden constituido y relegó al interés privado a un plano secundario respecto del interés general.

 

“Así, ya desde el artículo 1°, está claro que en el nuevo orden constitucional no hay espacio para el ejercicio arbitrario de los derechos, pues su ejercicio debe estar matizado por las razones sociales y los intereses generales. Pero estas implicaciones se descontextualizan si no se tienen en cuenta los fines anunciados en el artículo 2º y, para el efecto que aquí se persigue, el aseguramiento de la vigencia de un orden justo.  En efecto, un orden justo sólo puede ser fruto de unas prácticas sociales coherentes con esos fundamentos. No se puede asegurar orden justo alguno si a los derechos no se accede mediante el trabajo honesto sino ilícitamente y si en el ejercicio de los derechos lícitamente adquiridos priman intereses egoístas sobre los intereses generales.

 

“La regulación del derecho de propiedad se incardina en ese marco. Ella está contenida en el Titulo II, “De los derechos, las garantías y los deberes”. En particular, en el capítulo II. Éste regula una serie de instituciones como la protección de la propiedad privada y los derechos adquiridos con arreglo a las leyes civiles (Art.58), la procedencia de la expropiación (Arts. 58 y 59), la promoción estatal del acceso a la propiedad  (Art.60), la protección de la propiedad intelectual (Art. 61), la imposibilidad de variar el destino de las donaciones (Art. 62), la inalienabilidad, imprescriptibilidad e inembargabilidad de los bienes de uso público (Art. 63) y la promoción del acceso progresivo a la propiedad de la tierra (Art. 64).

 

“Aparte de ello, la Carta, en el capítulo I del Título II, protege el derecho de propiedad mediante la proscripción de la pena de confiscación y consagra una institución directamente relacionada con el derecho de propiedad: la declaración de la extinción del dominio sobre bienes adquiridos mediante enriquecimiento ilícito, en perjuicio del Tesoro público o con grave deterioro de la moral social (Art. 34).

 

“(…)

 

“… Como puede verse, el derecho de propiedad y la acción de extinción de dominio han sido objeto de una regulación progresiva en el constitucionalismo colombiano. En razón de ella, de manera paulatina, desde 1886 hasta 1991, se fueron delineando tres aspectos fundamentales: La exigencia de licitud para el título que origina el derecho de propiedad, la atribución de una función social y ecológica a ese derecho y su sometimiento a razones de utilidad pública o interés social.  Cuando el primer presupuesto no concurre, procede la declaratoria de extinción de dominio por previsión expresa y directa del constituyente. Cuando el segundo presupuesto no concurre, procede la extinción de dominio por norma legal. Y cuando concurren razones de utilidad pública o interés social, hay lugar a la expropiación, también por previsión constitucional.

 

“6.  En relación con la declaratoria de extinción de dominio por no satisfacerse la exigencia relacionada con la licitud del título que lo origina, hay que indicar que ello es así en cuanto el ordenamiento jurídico sólo protege los derechos adquiridos de manera lícita, es decir, a través de una cualquiera de las formas de adquirir el dominio y reguladas por la ley civil: la ocupación, la accesión, la tradición, la sucesión por causa de muerte y la prescripción y siempre que en los actos jurídicos que los formalizan concurran los presupuestos exigidos por ella. Ese reconocimiento y esa protección no se extienden a quien adquiere el dominio por medios ilícitos. Quien así procede nunca logra consolidar el derecho de propiedad y menos puede pretender para sí la protección que suministra el ordenamiento jurídico. De allí que el dominio que llegue a ejercer es sólo un derecho aparente, portador de un vicio originario que lo torna incapaz de consolidarse, no susceptible de saneamiento y que habilita al Estado a desvirtuarlo en cualquier momento.

 

“El actor plantea que del nuevo régimen constitucional de la propiedad y de los derechos adquiridos no hace parte la exigencia relacionada con el justo título. Esta interpretación, no obstante, es desafortunada, pues se desentiende por completo del efecto vinculante del sistema armónico de valores, principios, derechos y deberes en que se funda la organización política y jurídica del Estado.

 

“En efecto, no tendría ningún sentido la concepción del Estado como social de derecho y, en consecuencia, como Estado de justicia; ni la inclusión del valor superior justicia en el Preámbulo de la Carta, ni la realización de un orden social justo como uno de los fines del Estado, ni la detenida regulación de la libertad y de la igualdad como contenidos de la justicia; si se permitiera, por una parte, que se adquieran derechos mediante títulos ilegítimos y, por otra, que esos derechos ilícitamente adquiridos fueran protegidos por la Constitución misma. Por el contrario, la concepción del Estado, sus valores superiores, los principios, su régimen de derechos y deberes, imponen, de manera irrefutable, una concepción diferente: Los derechos sólo se pueden adquirir a través de mecanismos compatibles con el ordenamiento jurídico y sólo a éstos se extiende la protección que aquél brinda.

 

“Los títulos ilegítimos, incluidas estas modalidades introducidas expresamente por el constituyente, generan sólo una relación de hecho entre el aparente titular y los bienes, que no es protegida por el ordenamiento jurídico y que en cualquier momento puede ser extinguida por el Estado.” (Subrayas y negrillas ajenas al original).

 

 

No obstante lo anterior, cuando un tercero ha cometido delitos sobre los bienes que hacen parte del patrimonio económico de una persona, se mantiene vigente la presunción constitucional de buena fe acerca de su origen, la cual solamente se derrumba como consecuencia del agotamiento del respectivo proceso dentro del cual se establezca su procedencia, salvo cuando su origen ilícito se determina en la investigación que se adelante por la presunta conducta delictiva del tercero, aspecto este que adquiere relevancia dentro de la dogmática penal y que no ha sido ajeno para la doctrina, que ha sostenido:

 

“En el ejemplo propuesto del sujeto que se apodera del bien hurtado por otro, hay efectivamente una conducta delictiva y es fundada la objeción de Barrera Domínguez a la proposición de Giuseppe Maggiore, quien niega esa conducta punible dándole otra ubicación. El hecho no es desincriminable con la idea de que el primer ladrón carecía de derecho sobre la cosa de la cual se apoderó ilícitamente. Este tiene, en verdad, un interés económico y precisamente para aprovecharlo consumó la sustracción. Pero ese interés no es válido ante el derecho represor. La cosa sucesivamente desplazada no deja de pertenecer al dueño original, es decir, a quien la tenía legítimamente.

 

“Ni el primer ladrón, ni el segundo, son sujetos pasivos del quebrando o víctimas con capacidad legal para reclamar contra el daño, porque la única persona perjudicada es quien ha constituido previamente su derecho, esto es, quien la tiene como su propiedad o como parte de su patrimonio. La primera sustracción no ha roto ni menos hecho desaparecer el vínculo entre la cosa y el dueño, que continúa siéndolo a pesar del apartamiento. La segunda sustracción, el hurto del ladrón al ladrón, es delictiva pero en perjuicio del legítimo propietario”.[20]

 

Lo planteado en la decisión recurrida no difiere de la anterior nota, pues el a quo bajo la consideración de que la Fiscalía no acreditó probatoriamente el origen lícito del arma de fuego que portaba Lorenzo Puchaina Ipuana cuando fue retenido por el postulado, esto es, si contaba con permiso expedido por la autoridad competente para su tenencia o porte, circunstancia que consideró importante debido a que de acuerdo con su experiencia, normalmente las tribus de nativos del departamento de la Guajira adquieren los elementos bélicos en el mercado negro.

 

Tal aspecto tiene incidencia en la estructuración del injusto penal, porque a pesar de tratarse de una conducta que complace los elementos del tipo penal de hurto, la procedencia ilícita del objeto material no permite afirmar que haya habido lesión o siquiera puesta en peligro del bien jurídico del patrimonio económico, pues la posesión material de los bienes sobre los cuales aquella se concrete no genera derechos para quien los obtuvo ilícitamente, toda vez que no sufre detrimento patrimonial alguno.

 

En este caso, acorde con la naturaleza de los bienes apoderados por el postulado, poco o nada hizo la Fiscalía para establecer el origen de su porte por parte de la víctima, pues tratándose de armas de fuego y municiones, respecto de las cuales hay legislación especial que regula la materia [Decreto 2535 de 1993], la cual a su vez constituye referente obligado para establecer la licitud de su procedencia, por lo que debió al menos consultar en la base de datos del Departamento de Control Comercio Armas Municiones y Explosivos del Ministerio de Defensa Nacional a la cual tiene acceso, si a Lorenzo Pushaina Ipuana se le expidió permiso para la tenencia o porte de armas de fuego.

 

Lo anterior porque si para quien ilícitamente se ha hecho a la posesión de un arma, tal circunstancia no es fuente de derechos, mucho menos para quienes comparecen a reclamar perjuicios en condición de víctimas indirectas.

 

En consecuencia, la Sala también confirmará la decisión de instancia en lo que concierne al hecho N° 7, pues los elementos probatorios aportados por la Fiscalía demuestran que el señor Lorenzo Pushaina Ipuana, salió a buscar un semoviente que se le había perdido y fue interceptado por sujetos pertenecientes al Frente Contrainsurgencia Wayúu de las AUC, quienes lo retuvieron y despojaron de una escopeta calibre 12, marca Remington y una mochila tejida en pita, dentro de la cual llevaba 20 cartuchos para la misma, elementos sobre los cuales no se estableció si la autoridad competente le había expedido permiso para su tenencia o porte.

 

La Fiscalía solamente  demostró la ocurrencia de los delitos de homicidio en persona protegida, tortura en persona protegida, desaparición forzada y deportación, expulsión, traslado o desplazamiento forzado de población civil por los cuales el a quo legalizó parcialmente los cargos formulados por la Fiscalía a FERNEY ALBERTO ARGUMEDO TORRES.

 

3. Consecuencia de lo anterior, la Sala confirmará la decisión recurrida en los aspectos que fueron motivo de disenso.

 

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal,

 

RESUELVE:

 

CONFIRMAR la decisión recurrida en los aspectos motivo de disenso.

 

Contra esta decisión no proceden recursos.

 

 

 

JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ

 

 

 

 

 

 

JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO                     FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO

 

 

 

 

 

 

MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ          GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ

 

 

 

 

 

 

LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO                                      JAVIER  ZAPATA ORTIZ

 

 

 

 

 

 

NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA

Secretaria

 

 

 

[1] Folio 1 carpeta del postulado.

[2] Folios 12 – 28 Ibídem.

[3] Folios 29 – 67 Ibíd.

[4] Folio 3 del cuaderno de la Sala de Justicia y Paz del Tribunal Superior de Bogotá.

[5] Folio 15 del cuaderno de la Corte Suprema de Justicia.

[6] Claus Roxin, Revista de Estudios de Justicia, N° 7- Año 2006, tomado de http://www.dere cho.uchile.cl/cej/recej/RECEJ%207/EL%20DOMINIO%20DE%20LA%20ORGANIZACION%20COMO%20FORMA%20INDEPENDIENTE%20DE%20AUTORIA%20MEDIATA.pdf

 

[7] CLAUS ROXIN, EL DOMINIO DE ORGANIZACIÓN COMO FORMA INDEPENDIENTE DE AUTORÍA MEDIATA, conferencia pronunciada el 23 de marzo de 2006 en la Clausura del Curso de Doctorado “Problemas fundamentales del Derecho penal y la Criminología” de la Universidad Pablo de Olavide, Sevilla. Traducción del Original “Organisationsherrschaft als eigenständige Form mittelbarer Täterschaft” por la Dra. Justa Gómez Navajas (Universidad de Granada). Tomado de Revista de Estudios de la Justicia – No. 7, Año 2006, Facultad de Derecho, Universidad de Chile, link http://www.derecho.uchile.cl/cej/recej/RECEJ%207/EL%20DOMINIO%20DE%20LA%20ORGANIZACI ON%20COMO%20FORMA%20INDEPENDIENTE%20DE%20AUTORIA%20MEDIATA.pdf

 

En el mismo sentido, DINO CARLOS CARO CORIA, SOBRE LA PUNICIÓN DEL EX PRESIDENTE ALBERTO FUJIMORI FUJIMORI COMO AUTOR MEDIATO DE UNA ORGANIZACIÓN ESTATAL, en AUTORÍA MEDIATA, Editores, KAI AMBOS e IVÁN MEINI, Ara Editores, Ediciones Axel,  Colombia 2011, págs. 149 – 179.

 

[8] También referenciada como “dominio del hecho a través de aparatos organizados de poder”, “autoría a través del poder de mando” y “autoría por dominio de la organización”, entre otros.

[9] En el mismo sentido sentencia de 23 de febrero de 2010. Rad. 32805.

[10] Cfr. Sentencia de 23 de febrero de 2010. Rad. 32805.

[11] Claus Roxin, impulsor de esta modalidad de autoría mediata, precisa que ella se puede presentar tanto en delitos cometidos por órganos del Estado como por la criminalidad organizada no estatal, más excluye los casos de criminalidad empresarial (La autoría mediata por dominio en la organización, en Problemas actuales de dogmática penal, Lima, Ara Editores, 2004, p. 238.

[12] Sentencia de 14 de septiembre de 2011, Rad. 32000.

[13] Cd 2 de los clips de hechos confesados durante la versión de 18 de junio de 2009, hora 11:28:52, 11:34:13.

[14] Versión de Junio 18 de 2009, hora 11:26:29 am. a 11:30:15.

[15] CORTE CONSTITUCIONAL, sentencia  T-553 de 1993.

[16] Ibíd.

[17] Corte Constitucional, sentencia T-537 de 1992.

[18]  T-553 de 1993.

[19] CORTE CONSTITUCIONAL, sentencia C-740 de 2003

[20] LUIS CARLOS PÉREZ, DERECHO PENAL, Tomo V, Segunda edición, editorial Temis, Bogotá, 1991, Págs. 295-296.