52001-23-31-000-1997-09033-01(18157) Sección 3 2010 [Consejo de Estado]

RECURSO DE APELACION - Competencia / LLAMADOS EN GARANTIA - Responsabilidad de los llamados en garantía / COMPETENCIA - Se limita a decidir sobre la relación entre la entidad demandada y los llamados en garantía / RESPONSABILIDAD DE LA ENTIDAD DEMANDADA - No debe estudiarse porque el proceso terminó en primera instancia mediante conciliación judicial / CONCILIACION JUDICIAL EN PRIMERA INSTANCIA - Concluyó el proceso respecto de la parte demandante y la demandada

 

Por ser competente, procede la Sala a decidir, en segunda instancia, el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia dictada por el Tribunal Administrativo de Nariño el 14 de febrero de 2000, mediante la cual se negó la declaratoria de responsabilidad de los llamados en garantía. Es necesario precisar que la competencia de la Sala se limita a decidir sobre la relación entre la entidad demandada y los llamados en garantía, comoquiera que el proceso terminó respecto de las imputaciones formuladas por los inicialmente demandantes en contra de la Administración, de manera que no hay lugar a hacer pronunciamiento alguno acerca de la responsabilidad de la entidad pública demandada ni sobre el acuerdo conciliatorio logrado entre ésta y la parte actora. En el presente proceso fueron llamados en garantía los señores Teniente Coronel Alberto Sánchez, Mayor Juan Rafael Antonio Lalinde Gómez, Capitán Ricardo Arturo Vásquez Ríos y Sub Teniente Darío Ernesto Coral Lucero.

 

FUNCIONARIO LLAMADO EN GARANTIA - Aspectos relativos a su responsabilidad

 

Como una manifestación del principio de la responsabilidad estatal, el inciso segundo del artículo 90 de la Constitución Política señala que “en el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de uno de tales daños que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquel deberá repetir contra éste”. Así mismo, de acuerdo con lo previsto en los artículos 77 y 78 del Código Contencioso Administrativo, los funcionarios serán responsables por los daños que causen en el ejercicio de sus funciones por culpa grave o dolo, sin perjuicio de la responsabilidad que corresponda al Estado. En todo caso, cuando prospere la demanda contra una entidad pública, la sentencia dispondrá que ésta satisfaga los perjuicios y si el funcionario ha sido llamado al proceso -artículo 57 C. de P. C. -, determinará la responsabilidad de aquél. En tal sentido, la acción de repetición se consagró en el artículo 78 del C. C. A., declarado exequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C-430 de 2000, para que la entidad condenada judicialmente en razón de una conducta dolosa o gravemente culposa de un funcionario o ex funcionario suyo o de un particular en ejercicio de funciones públicas, pueda solicitar de éste el reintegro de lo que hubiere pagado como consecuencia de una sentencia judicial. De conformidad con la disposición anotada, el particular afectado o perjudicado con el daño derivado de una acción u omisión estatal, se encuentra facultado para demandar a la entidad pública, al funcionario o a ambos. En este último evento, la responsabilidad del funcionario habrá de establecerse durante el proceso. El mandato constitucional del inciso segundo del artículo 90 C. P., encuentra hoy su desarrollo en la Ley 678 del 3 de agosto de 2001, “por medio de la cual se reglamenta la determinación de responsabilidad patrimonial de los agentes del Estado a través del ejercicio de la acción de repetición o de llamamiento en garantía con fines de repetición”. Esta ley definió la repetición como una acción de carácter patrimonial que deberá ejercerse en contra del servidor o ex servidor público que como consecuencia de su conducta dolosa o gravemente culposa haya dado lugar al reconocimiento indemnizatorio por parte del Estado, proveniente de una condena, conciliación u otra forma de terminación de un conflicto. La misma acción se ejercerá contra el particular que investido de una función pública haya ocasionado, en forma dolosa o gravemente culposa, la reparación patrimonial.

 

LLAMAMIENTO EN GARANTIA CON FINES DE REPETICION - Aspectos sustanciales y procesales. Ley 678 de 2001 / ACCION DE REPETICION - Normatividad aplicable. Tránsito legislativo

 

La Ley 678 de 2001 reguló tanto los aspectos sustanciales como los procesales de la acción de repetición y del llamamiento en garantía, fijando, bajo la égida de los primeros, generalidades tales como el objeto, noción, finalidades, deber de ejercicio, y especificidades, al igual que las definiciones de dolo y culpa grave con las cuales habrá de calificarse la conducta del agente y el establecimiento de presunciones legales, con obvias incidencias en materia de la carga probatoria dentro del proceso; al amparo de los segundos, determinó asuntos relativos a la jurisdicción y competencia, legitimación, desistimiento, procedimiento, caducidad, oportunidad de la conciliación judicial o extrajudicial, cuantificación de la condena y determinación de su ejecución, así como lo atinente al llamamiento en garantía con fines de repetición y las medidas cautelares al interior del proceso. Sin embargo, los hechos y actos ocurridos bajo el imperio y vigencia del régimen jurídico anterior a la expedición de la Ley 678 de 2001, potencialmente constitutivos de la acción de repetición y del llamamiento en garantía contra funcionarios o ex funcionarios del Estado o particulares en ejercicio de función pública, tenían un régimen integrado por varias disposiciones tanto sustanciales como procesales, que aunque dispersas, permitían exigir la responsabilidad del agente del Estado en los términos consagrados en el inciso segundo del artículo 90 de la Constitución Política. Así las cosas, para dilucidar el conflicto de leyes por el tránsito de legislación, la jurisprudencia ha sido clara al aplicar la regla general según la cual la norma nueva rige hacia el futuro, de manera que aquella sólo rige para los hechos producidos a partir de su nacimiento y hasta el momento de su derogación; sólo de forma excepcional, las leyes pueden tener efectos retroactivos. Lo anterior da a entender válidamente que los actos o hechos que originaron la responsabilidad patrimonial del servidor público acaecidos con anterioridad a la Ley 678 de 2001, continúan rigiéndose por la normatividad anterior, máxime cuando la responsabilidad del agente es subjetiva, en tanto única y exclusivamente compromete su patrimonio por su conducta calificada a título de dolo o culpa grave. De manera que, si los hechos o actos que originaron la responsabilidad patrimonial del servidor público son posteriores a la vigencia de Ley 678 de 2001, para determinar y enjuiciar la falla personal del agente público será aplicable esta normativa en materia de dolo y culpa grave, sin perjuicio de que dada la estrecha afinidad y el carácter civil que se le imprime a la acción en el artículo 2º de la misma ley, excepcionalmente se acuda al apoyo del Código Civil y a los elementos que doctrinal y jurisprudencialmente se han estructurado en torno a la responsabilidad patrimonial por el daño, en lo que no resulte irreconciliable con aquélla y los fundamentos constitucionales que estructuran el régimen de responsabilidad de los servidores públicos -artículos 6, 90, 121, 122 y 124 C. P.-.

 

CULPA GRAVE Y DOLO - Noción / RESPONSABILIDAD PERSONAL DE LOS AGENTES, EX AGENTES ESTATALES O PARTICULARES INVESTIDOS DE FUNCIONES PUBLICAS - Determinación

 

En el presente caso, los hechos o actuaciones que dieron lugar al llamamiento en garantía fueron anteriores a la expedición de la Ley 678 de 2001, de manera que las normas sustanciales aplicables para dilucidar si los llamados actuaron con culpa grave, según las imputaciones formuladas con el recurso de apelación, serán las vigentes al tiempo de la comisión de la conducta del agente público, que es la que constituye la fuente de su responsabilidad patrimonial frente al Estado, casos en los cuales es necesario remitirse directamente al criterio de culpa grave y dolo que recoge el Código Civil. Frente a estos conceptos, el Consejo de Estado ha señalado que para determinar la existencia de la culpa grave o del dolo el juez no se debe limitar a las definiciones contenidas en el Código Civil, sino que debe tener en cuenta las características particulares del caso que deben armonizarse con lo previsto en los artículos 6º y 91 de la Constitución Política sobre la responsabilidad de los servidores públicos, como también la asignación de funciones contempladas en los reglamentos o manuales respectivos. Así mismo, es necesario tener en cuenta otros conceptos como los de buena y mala fe que están contenidos en la Constitución Política y en la ley, a propósito de algunas instituciones como por ejemplo contratos, bienes y familia. En consideración a lo anterior, la Sala ha explicado que para establecer la responsabilidad personal de los agentes, ex agentes estatales o particulares investidos de funciones públicas, el análisis de sus actuaciones dolosas o gravemente culposas, comporta necesariamente el estudio de las funciones a su cargo y si respecto de ellas se presentó un incumplimiento grave. Igualmente, se requiere establecer si al actuar pudo prever la irregularidad en la cual incurriría y el daño que podría ocasionar y aún así no lo hizo o confió en poder evitarlo -actuación gravemente culposa-. Es claro entonces que se trata de establecer una responsabilidad subjetiva cualificada, en la cual juega un papel decisivo el análisis de la conducta del agente; por ello, no cualquier equivocación, no cualquier error de juicio, no cualquier actuación que desconozca el ordenamiento jurídico permitirá deducir la responsabilidad del agente, ex agente estatal o particular en ejercicio de funciones públicas y, por ello, resulta necesario comprobar la gravedad de la falla en su conducta.

 

NOTA DE RELATORIA: Sobre la incidencia que las decisiones proferidas en otros procesos en el proceso de reparación directa respecto de la responsabilidad de los llamados en garantía, Consejo de Estado, S.C.A., Sección Tercera, sentencia de agosto 13 de 2008, exp. 16533, C.P. Ruth Stella Correa Palacio.

 

SENTENCIA PENAL O DECISION DISCIPLINARIA - Incidencia en el proceso contencioso administrativo

 

Por otra parte, la Sala considera pertinente señalar que la sentencia penal o la decisión disciplinaria que hubiere concluido que la conducta del agente fue dolosa, puede llegar a tener total incidencia en el proceso contencioso administrativo, siempre que la declaración en ese sentido sea clara y que los supuestos determinantes de la decisión en uno y otro proceso guarden convergencia, asunto que deberá ser analizado por el juez en cada caso concreto. Ahora bien, al momento de entrar a establecer la incidencia de las sentencias enunciadas por el a quo en el fallo recurrido, la Sala advierte que las mismas no son susceptibles de ser apreciadas en este proceso judicial, primero porque los documentos con los cuales se pretende acreditar su existencia no reúnen los requisitos de autenticidad necesarios, segundo porque algunos de ellos no fueron allegados dentro de la respectiva oportunidad procesal y tercero, porque estos últimos no se incorporaron debidamente al proceso. En efecto, el llamado en garantía Teniente Coronel Alberto Moreno Sánchez, aportó al expediente unos documentos los cuales dicen contener: i) la sentencia proferida por la Tercera Brigada del Comando del Ejército Nacional el 18 de noviembre de 1998, por la cual se habría declarado la inexistencia de mérito probatorio para convocar Consejo de Guerra en contra del Teniente Coronel Alberto Moreno Sánchez, Mayor Juan Rafael Antonio Lalinde Gómez y Capitán Ricardo Arturo Vásquez Ríos, se habría cesado todo procedimiento por el delito de prevaricato por omisión en contra de los mencionados y se habría cesado todo procedimiento en contra del Capitán Ricardo Arturo Vásquez Ríos y, ii) la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca el 11 de septiembre de 1998, por la cual se habría declarado nulo el acto de retiro del servicio del Teniente Coronel Alberto Moreno Sánchez, dispuesto con fundamento en los hechos de la demanda y se habría ordenado su reintegro al empleo; documentos incorporados al expediente como pruebas -con los efectos que legalmente les correspondieren- mediante providencia de mayo 24 de 1999. Así mismo, los llamados en garantía Mayor Juan Rafael Antonio Lalinde Gómez y Capitán Ricardo Arturo Vásquez Ríos, aportaron de forma conjunta unos documentos que dicen contener: i) el fallo proferido por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca el 11 de septiembre de 1998, mediante el cual se habría declarado nulo el acto administrativo de retiro del servicio del Mayor Juan Rafael Lalinde Gómez dispuesto por razón de los hechos de la demanda de la referencia y se habría ordenado su reintegro y ii) el fallo proferido por el mismo Tribunal el 6 de noviembre de 1998, por el cual se habría declarado nulo el acto administrativo de retiro del servicio del Capitán Ricardo Arturo Vásquez Ríos y se habría ordenado su reintegro; documentos incorporados al expediente como pruebas -con los efectos que legalmente les correspondieren- mediante auto de julio 2 de 1999.

 

COPIAS SIMPLES - Ineficacia probatoria

 

Al respecto, precisa la Sala que los documentos enunciados fueron allegados en copia simple, de forma tal que los mismos no pueden ser objeto de apreciación judicial por no constituir elemento de juicio válido para establecer el supuesto que con ellos se pretende acreditar. Acerca de los documentos públicos y privados que se aporten a un proceso judicial, el Código de Procedimiento Civil en su artículo 253 establece que estos podrán allegarse en original o en copia, la cual puede consistir en una transcripción o en una reproducción mecánica del documento y, si se trata de copias, según el artículo 254 Ibídem, éstas tendrán el mismo valor probatorio que los originales sólo en los siguientes casos: 1. Cuando hayan sido autorizadas por notario, director de oficina administrativa o de policía, o secretario de oficina judicial, previa orden del juez en cuyo despacho se encuentre el original o la copia autenticada; 2. Cuando sean autenticadas por notario, previo cotejo con el original o la copia autenticada que se le presente y, 3. cuando sean compulsadas del original o de copia auténtica en el curso de una inspección judicial. De manera que los documentos públicos o privados allegados a un proceso deben serlo en original o en copia auténtica para que puedan ser considerados como elementos de prueba válidos y, en consecuencia, susceptibles de valoración. En este caso, los documentos en mención, aportados por los llamados en garantía Teniente Coronel Alberto Moreno Sánchez, Mayor Juan Rafael Antonio Lalinde Gómez y Capitán Ricardo Arturo Vásquez Ríos, obran en copia simple, razón por la cual no pueden ser valorados por la Sala, de acuerdo con las consideraciones expuestas.

 

PRUEBAS EXTEMPORANEAS - No pueden ser objeto de apreciación judicial

 

Por otra parte, se advierte que una vez vencida la etapa probatoria y durante el término dispuesto para que las partes presentaran alegatos de conclusión, la entidad pública demandada anexó junto con su escrito de alegatos finales copia de: i) el fallo proferido –dentro del proceso disciplinario adelantado por los hechos del 15 de abril de 1996- por el Tribunal de Honor de las Fuerzas Militares el 2 de julio de 1996, mediante la cual se ordenó la separación absoluta del Ejército Nacional de los militares Teniente Coronel Alberto Moreno Sánchez, Mayor Juan Rafael Antonio Lalinde Gómez, Capitán Ricardo Arturo Vásquez Ríos y Subteniente Darío Ernesto Coral Lucero y ii) del fallo de 12 de agosto de 1996, expedido por las Fuerzas Militares de Colombia – Ejército Nacional – Tercera División Comando, por el cual se confirmó la providencia anterior. El Tribunal se abstuvo de hacer pronunciamiento alguno al respecto y dictó el fallo de primera instancia sin ordenar la incorporación de dichos documentos. Como se observa, las pruebas en mención fueron aportadas después de agotarse la etapa procesal prevista para el efecto, supuesto bajo el cual los referidos documentos no pueden ser objeto de apreciación judicial, de conformidad con el principio de preclusión que inspira los actos procesales. Sin perjuicio de lo expuesto, la Sala debe señalar que se aportó en debida forma y dentro de la respectiva oportunidad procesal una copia auténtica de la decisión proferida dentro del proceso disciplinario adelantado por los hechos del 15 de abril de 1996, por el Comando de la Tercera División del Ejército Nacional el 12 de agosto de 1996, mediante la cual se confirmó la providencia proferida el 2 de julio de 1996 por la Presidencia del Tribunal de Honor –también aportada en dicha ocasión en copia auténtica- y en consecuencia se mantuvo la decisión de separar en forma absoluta del servicio al Teniente Coronel Alberto Moreno Sánchez, al Mayor Juan Rafael Antonio Lalinde Gómez, al capitán Ricardo Arturo Vásquez Ríos y al Subteniente Darío Ernesto Coral Lucero. Sin perjuicio de lo expuesto, la Sala debe precisar que del contenido de las providencias proferidas el 2 de julio y el 12 de agosto de 1996, las cuales en criterio de la demandada servirían de fundamento para efectos de establecer que los servidores llamados en garantía actuaron con culpa grave, se advierte que la conducta analizada en dichas oportunidades difiere totalmente de la que se imputa en el asunto de la referencia. En efecto, el proceso disciplinario se adelantó por la presunta violación a las normas del honor militar contempladas en el artículo 184 del Decreto 85 de 1989, según el cual “cometen falta contra el Honor Militar, los Oficiales y, Suboficiales en servicio activo que incurran en hechos o situaciones que afecten el honor del cuerpo de Oficiales o Suboficiales o la dignidad de la institución castrense, tanto en actividades del servicio como fuera de ellas”. Como se observa, los supuestos de hecho que se analizaron en el proceso disciplinario y los que corresponde establecer en el sub lite resultan totalmente diferentes. A su vez, resalta la Sala que en la providencia en mención nada se dijo frente a la existencia de una conducta viciada de culpa grave por parte de los militares ni que aquella hubiere sido la causa directa del atentado guerrillero, de manera que los fundamentos en ella expuestos no resultan suficientes para acreditar las imputaciones formuladas en contra de los llamados en garantía en esta oportunidad. Así las cosas, se impone concluir que las decisiones judiciales revisadas (absolutorias o condenatorias) no resultan válidas para establecer la conducta asumida por los llamados en garantía, bien porque no pueden ser objeto de valoración, bien porque resultan insuficientes para acreditar la responsabilidad alegada.

 

 

CONSEJO DE ESTADO

 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

 

SECCION TERCERA

 

Consejero ponente (E): MAURICIO FAJARDO GOMEZ

 

Bogotá D.C., junio nueve (9) de dos mil diez (2010)

 

Radicación número: 52001-23-31-000-1997-09033-01(18157)

 

Actor: LUIS PINCHAO Y OTROS

 

Demandado: LA NACION-MINISTERIO DE DEFENSA-EJERCITO NACIONAL

 

 

Referencia: ACCION DE REPARACION DIRECTA

 

 

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la entidad pública demandada en contra de la sentencia de febrero 14 de 2000, proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño, mediante la cual se negó la declaratoria de responsabilidad de los llamados en garantía, por no haberse acreditado que su actuación hubiere estado viciada de dolo o de culpa grave.

 

1. ANTECEDENTES

 

1. La demanda-.

 

Mediante demanda presentada el 2 de diciembre de 1997, los señores Luis Pinchao y Teresa Benítez Burbano, en nombre propio y en representación de sus hijas menores de edad Hilda Teresa y Amanda Elizabeth Pinchao Benítez, así como los señores Fredy Antonio y Rocío Magali Pinchao Benítez, a través de apoderado judicial, en ejercicio de la acción de reparación directa prevista en el artículo 86 del C. C. A., solicitaron que se declarara responsable a la parte demandada por la muerte del soldado Omar Wilson Pinchao Benítez, en hechos ocurridos el 15 de abril de 1996, en el municipio de Puerres (Nariño) (fls. 2 a 13 c.p.).

 

En consecuencia, pidieron que se condenara a la demandada a pagar, por concepto de perjuicios morales, el equivalente en pesos a 1000 gramos de oro para cada uno de los señores Luis Pinchao y Teresa Benítez Burbano y, el equivalente en pesos a 500 gramos de oro para cada uno de los siguientes demandantes: Hilda Teresa, Amanda Elizabeth, Fredy Antonio y Rocío Magali Pinchao Benítez, en razón a la tristeza por ellos padecida con la muerte de su hijo y hermano, respectivamente, como consecuencia de las diversas de fallas del servicio en las cuales habría incurrido el Ejército Nacional el 15 de abril de 1996 (fl. 4 c.p.).

 

Por concepto de perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante se solicitó la suma de $120’000.000 divididos entre cada uno de los demandantes, en virtud de que con ocasión de la prematura muerte del señor Omar Wilson Pinchao Benítez dejarán de percibir la ayuda económica que en vida él les deparaba y, por daño emergente, pidieron un monto de $2’500.000 a favor de los señores Luis Pinchao y Teresa Benítez Burbano, correspondientes a los gastos funerarios en los cuales aquellos debieron incurrir con ocasión del deceso de su hijo (fls. 3 y 4 c.p.).

 

• Hechos de la demanda-.

 

En la demanda se expusieron los hechos que a continuación se resumen (fls. 5 y 6 c.p.):

 

1. En el año 1995, el joven Omar Wilson Pinchao Benítez fue incorporado a las filas del Ejército Nacional, con el fin de prestar su servicio militar obligatorio en calidad de soldado regular en el Grupo Mecanizado No. 3, acantonado en el municipio de Ipiales (Nariño), asignado a custodiar el Oleoducto Trasandino, exactamente el tramo denominado Los Alisales.

 

2. El 15 de abril de 1996, el soldado Omar Wilson Pinchao Benítez, en compañía de los demás miembros del contingente al cual pertenecía, se desplazaba hacia el municipio de Ipiales (Nariño) y a la altura del Páramo de Santa Rosa, municipio de Puerres (Nariño), la caravana en la cual se movilizaba fue emboscada por una columna guerrillera compuesta por aproximadamente 150 hombres, quienes con minas de dinamita y con disparos de armas de fuego, masacraron a 31 miembros de la patrulla, entre ellos al soldado Omar Wilson Pinchao Benítez.

 

3. La arremetida guerrillera se produjo como consecuencia de una falla en la táctica militar, en cuanto se omitió la adopción de las medidas de seguridad necesarias tendientes a efectuar un desplazamiento seguro para los militares, por parte de quienes comandaban las operaciones militares en el área: el Comandante del Grupo Cabal de Ipiales, Teniente Coronel Alberto Moreno Sánchez; el Comandante de la Compañía, Ricardo Vásquez Ríos; el Oficial a cargo del pelotón, Subteniente Darío Ernesto Coral Lucero y el Oficial Ejecutivo del Batallón, Mayor Juan Rafael Lalinde Gómez

 

4. Concretamente, los demandantes estimaron que la falla del servicio se produjo por las siguientes causas:

 

“Dichas muertes ocurrieron por cuanto los superiores militares no cumplieron con los procedimientos militares requeridos de seguridad, encaminados a una buena táctica militar de seguridad, defensa, protección y ataque, desplazamiento a distancia, relevo de soldados, rastreo de terreno, detección oportuna de trampas explosivas, obtención de informes de inteligencia militar, omisiones que en últimas fueron las causantes de la pérdida de vidas humanas, graves heridas en otros y la pérdida del valioso material de guerra …” (Fl. 5 c.p.).

 

2. Contestación de la demanda y llamamientos en garantía-.

 

1. Una vez proferido el auto admisorio de la demanda el 11 de diciembre de 1997, notificado el mismo de forma personal al Ministerio Público y a la parte demandada y dentro del término de fijación en lista, ésta última contestó la demanda en los siguientes términos (fls. 23 a 27 y 31 c.p.):

 

La Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda y señaló que la muerte del soldado Omar Wilson Pinchao Benítez se habría producido por el hecho de un tercero –la guerrilla-, en circunstancias irresistibles e imprevisibles para la entidad demandada. Precisó así mismo que la muerte en combate constituía un riesgo propio del servicio militar, del cual estaba plénamente consiente el soldado Pinchao Benítez cuando ingresó, de forma voluntaria, a las filas del Ejército Nacional y que, como consecuencia del mismo, su núcleo familiar ya había sido indemnizado administrativamente (fls. 36 a 44 c.p.).

 

2. En escrito separado la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional llamó en garantía a los militares Teniente Coronel Alberto Moreno Sánchez, Mayor Juan Rafael Antonio Lalinde Gómez, Capitán Ricardo Arturo Vásquez Ríos y Subteniente Darío Ernesto Coral Lucero, vinculación que fue aceptada por el Tribunal a quo mediante providencia de marzo 25 de 1998 (fls. 80 a 12 c.p.).

 

Una vez vinculado al proceso, el Mayor Juan Rafael Antonio Lalinde Gómez se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda y señaló que la emboscada guerrillera en la cual resultó muerto el soldado Omar Wilson Pinchao Benítez no se habría producido por acciones u omisiones atribuibles de forma personal a ninguno de los superiores del aludido soldado, sino al hecho de un tercero –la guerrilla-, en circunstancias irresistibles e imprevisibles para la entidad demandada (fls. 62 a 64 c.p.).

 

Una vez vinculados al proceso, el Subteniente Darío Ernesto Coral Lucero, el Capitán Ricardo Arturo Vásquez Ríos y el Teniente Coronel Alberto Moreno Sánchez se abstuvieron de contestar la demanda (fls. 61, 70 vto. y 76 c.p.).

 

3. La conciliación judicial-.

 

El 13 de abril de 1999 se celebró audiencia de conciliación, en la cual la parte actora y la entidad pública demandada acordaron el pago de una suma equivalente a 2.200 gramos de oro por perjuicios morales, discriminados así: para los señores Luis Pinchao y Teresa Benítez Burbano (padres), 600 gramos oro para cada uno y para las menores de edad Hilda Teresa y Amanda Elizabeth Pinchao Benítez, así como para los señores Fredy Antonio y Rocío Magali Pinchao Benítez (hermanos), 250 gramos oro para cada uno. Se acordó así mismo que la demandada no reconocería suma alguna por concepto de perjuicios materiales (fls. 98 a 101 c.p.).

 

El anterior acuerdo fue aprobado por el Tribunal en providencia del 19 de abril de 1999, mediante la cual se declaró terminado el proceso respecto de la relación entre la parte actora y la entidad pública demandada y se dispuso continuar con el trámite del asunto frente a los llamados en garantía (fls. 104 a 106 c.p.).

 

4. Los alegatos de conclusión en primera instancia-.

 

Una vez agotada la etapa probatoria, a través de auto de julio 15 de 1999, el a quo decretó el traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto; los llamados en garantía, Teniente Coronel Alberto Moreno Sánchez, Mayor Juan Rafael Antonio Lalinde Gómez, Capitán Ricardo Arturo Vásquez Ríos y Subteniente Darío Ernesto Coral Lucero, guardaron silencio (fls. 219 y 267 c.p.).

 

La Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional señaló que de conformidad con el artículo 90 de la Constitución Política, en el evento en el cual el Estado sea condenado a la reparación de un daño, causado por la acción u omisión de las autoridades públicas y que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquél deberá repetir contra éste y que, las pruebas obrantes en el expediente y en especial las sentencias proferidas dentro del proceso disciplinario que se adelantó en contra de los llamados en garantía, acreditaron la presencia de una conducta gravemente culposa desplegada por los llamados en garantía el 15 de abril de 1996, por cuanto habrían incurrido en omisiones graves a pesar de que eran profesionales de las armas.

 

Precisó que no importaba que los fallos proferidos por el Tribunal de Honor de las Fuerzas Militares mediante los cuales los llamados en garantía fueron sancionados disciplinariamente con destitución, hubieren sido declarados nulos por la Jurisdicción Contencioso Administrativa y se hubiere ordenado su reintegro a la institución, dado que en dicho proceso administrativo no se analizó la conducta de los llamados sino que se limitó a efectuar un análisis de legalidad de los procedimientos que se adelantaron en el proceso disciplinario.

 

Que por lo tanto, en el presente juicio de responsabilidad patrimonial por la muerte del soldado Omar Wilson Pinchao Benítez, se debía analizar la conducta de los llamados en garantía, quienes habrían actuado con culpa grave, en tanto violaron los reglamentos y no equiparon ni armaron debidamente al personal que se desplazaba por una zona de influencia guerrillera, con lo cual pusieron en grave peligro la vida de los soldados; es decir, se encuentran presentes los supuestos exigidos por el artículo 90 C. P., para condenar a los llamados en garantía a reintegrar al Estado la indemnización que se acordó en la conciliación celebrada el 24 de noviembre de 1998 (fls. 220 a 224 c.p.).

 

El Ministerio Público consideró que el hecho de que en el presente proceso se hubieren conciliado las pretensiones de la demanda, no significa que en realidad hubiere existido responsabilidad de la entidad demandada en la muerte del soldado Omar Wilson Pinchao Benítez, ni mucho menos que aquella hubiere sido causada con dolo o culpa grave de los llamados en garantía.

 

Anotó que la entidad que llamó en garantía a sus funcionarios, por estimar que por su culpa grave o dolo se causó un daño, tiene la obligación de probar dentro del proceso la existencia de esa falla en la actividad administrativa que estructure la responsabilidad u obligación de repararlo y que, si ello no ocurre, entonces la sentencia debe ser absolutoria, puesto que la sola diligencia de conciliación no es prueba de la culpa grave o dolo del agente.

 

Finalmente concluyó que en el sub lite no está acreditado que la muerte del soldado Omar Wilson Pinchao Benítez hubiere sido causada por miembros del Ejército Nacional, o que se hubieren empleado para tal fin armas de dotación oficial y menos que los llamados en garantía hubieren actuado con dolo o culpa grave en la producción del daño, dado que el mismo fue causado por la acción de un tercero -la guerrilla-, motivo por el cual, los llamados en garantía debían ser absueltos de toda responsabilidad (fls. 257 a 263 c.p.).

 

1. La sentencia de primera instancia-.

 

Por sentencia de febrero 14 de 2000, el Tribunal Administrativo de Nariño absolvió de toda responsabilidad a los llamados en garantía, con fundamento en que si bien, en principio, se estableció dentro de los respectivos procesos penales y disciplinarios adelantados, que los militares habrían violado los reglamentos y se habrían abstenido de adoptar las medidas de seguridad necesarias, su responsabilidad quedó desvirtuada con las decisiones adoptadas por los Tribunales Administrativos del Valle del Cauca y de Nariño, mediante las cuales se declararon nulos los actos administrativos de destitución de los servidores, expedidos con fundamento en las pruebas recaudadas en las investigaciones penales y disciplinarias, en consideración a que el ataque guerrillero no se produjo como consecuencia de un error de inteligencia por parte del Ejército, ni por la actuación dolosa o gravemente culposa de sus agentes, sino por el hecho de un tercero ajeno a la administración, imprevisible e irresistible para ésta (fls. 293 a 312 c.p.).

 

1. Recurso de apelación y actuación en segunda instancia-.

 

1. La entidad pública demandada interpuso en tiempo recurso de apelación contra la sentencia anterior, el cual le fue concedido por el Tribunal en auto de marzo 3 de 2000, a cuya admisión accedió el Consejo de Estado mediante auto de mayo 11 de 2000 (fls. 316, 319 y 327 c.p.).

 

Se solicitó revocar la sentencia impugnada y en su lugar declarar que los llamados en garantía actuaron con culpa grave en los hechos analizados en el presente caso y, en consecuencia, condenarlos a reintegrar a la entidad pública demandada la totalidad o parte de la suma que ésta acordó pagar a los actores en el acuerdo conciliatorio logrado el 13 de abril de 1999, aprobado por el Tribunal Administrativo de Nariño en providencia del 19 de abril siguiente.

 

La recurrente adujo que en casos como el sub lite no importa que los funcionarios hubieren sido exonerados penalmente o que habiendo sido sancionados disciplinariamente con destitución, dichas decisiones hubieren sido declaradas nulas posteriormente por la Jurisdicción Contencioso Administrativa y en consecuencia se hubiere ordenado su reintegro, dado que no existe prejudicialidad de las providencias penales y disciplinarias respecto de la justicia contencioso administrativa y porque en esos fallos no se analizó la conducta de los llamados en garantía sino que se limitaron a hacer un estudio de la legalidad de los procedimiento adelantados, por lo cual le compete al juez de esta Jurisdicción la revisión de la conducta de los llamados y determinar si obraron o no con culpa grave o dolo.

 

Así mismo, sostuvo que el material probatorio allegado al proceso daba cuenta de que la actuación de los llamados en garantía el 15 de abril de 1996 estuvo viciada de culpa grave, por cuanto violaron los reglamentos y se abstuvieron de equipar y de armar al personal en debida forma, para efectos de realizar el desplazamiento encomendado, todo lo cual expuso a los soldados a un riesgo grave que se concretó en el momento en cual fueron emboscados y masacrados por una columna guerrillera (fls. 320 a 322 c.p.).

 

2. Por auto de junio 2 de 2000, esta Corporación decretó el traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto; los llamados en garantía guardaron silencio (fls. 329 y 344 c.p.).

 

La Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional reiteró los argumentos contenidos en el recurso de apelación interpuesto (fls. 330 a 332 c.p.).

 

El Ministerio Público sostuvo que comparte la decisión del a quo en cuanto negó las pretensiones de la entidad pública demandada –llamante- respecto de los llamados en garantía, pero solicitó la modificación del numeral primero, en cuanto aquél declaró que los llamados en garantía no actuaron con culpa grave o dolo, dado que en el sub lite no es posible tan siquiera verificar si los llamados actuaron de forma dolosa o gravemente culposa en la causación del daño, por cuanto no existe prueba legal y oportunamente allegada al plenario que permita un estudio en ese sentido.

 

Consideró que las pruebas tenidas en cuenta por el Tribunal a quo para declarar que los llamados en garantía no incurrieron en dolo o culpa grave, no fueron allegadas legal y oportunamente al proceso, esto es, dentro del término probatorio y en estado de valoración; en efecto, algunas de ellas fueron presentadas en copia simple y de manera directa por los llamados quienes no ostentan la calidad de abogados, razón por la cual, tales documentos no podían ser valorados. Así mismo las providencias mediante las cuales se separó del cargo a los llamados en garantía fueron allegadas por la demandada, también en copia simple, con sus alegatos de conclusión, es decir en forma extemporánea.

 

En consecuencia, sostuvo que en cuanto en el expediente no obraban otros medios de prueba regularmente allegados, de los cuales se pudiere deducir la responsabilidad alegada en el llamamiento en garantía, se deduce que la demandada no acreditó en debida forma los elementos necesarios para la prosperidad de esta figura, esto es la culpa grave y/o el dolo de los llamados y que, aunque esta conclusión coincide con el numeral segundo de la parte resolutiva del fallo del Tribunal Administrativo de Nariño, lo cierto es que no se puede declarar que los llamados no actuaron con dolo o culpa grave dado que tal decisión tiene que estar soportada en prueba legal y oportunamente allegada al proceso, la cual se echa de menos en el plenario (fls. 334 a 343 c.p.).

 

3. El Señor Consejero de Estado Enrique Gil Botero manifestó su impedimento para conocer del asunto por estar incurso en la situación contemplada en el numeral 12 del artículo 150 del C. de P. C., por haber intervenido en el proceso como apoderado judicial de una de las partes –llamado en garantía-, impedimento que será aceptado por la Sala (fl. 347 c.p.).

 

1. CONSIDERACIONES DE LA SALA

 

Por ser competente, procede la Sala a decidir, en segunda instancia[1], el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia dictada por el Tribunal Administrativo de Nariño el 14 de febrero de 2000, mediante la cual se negó la declaratoria de responsabilidad de los llamados en garantía.

 

Es necesario precisar que la competencia de la Sala se limita a decidir sobre la relación entre la entidad demandada y los llamados en garantía, comoquiera que el proceso terminó respecto de las imputaciones formuladas por los inicialmente demandantes en contra de la Administración, de manera que no hay lugar a hacer pronunciamiento alguno acerca de la responsabilidad de la entidad pública demandada ni sobre el acuerdo conciliatorio logrado entre ésta y la parte actora.

 

En el presente proceso fueron llamados en garantía los señores Teniente Coronel Alberto Sánchez, Mayor Juan Rafael Antonio Lalinde Gómez, Capitán Ricardo Arturo Vásquez Ríos y Sub Teniente Darío Ernesto Coral Lucero.

 

1. Aspectos relativos a la responsabilidad del funcionario llamado en garantía[2]-.

 

Como una manifestación del principio de la responsabilidad estatal, el inciso segundo del artículo 90 de la Constitución Política señala que “en el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de uno de tales daños que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquel deberá repetir contra éste”.

 

Así mismo, de acuerdo con lo previsto en los artículos 77 y 78 del Código Contencioso Administrativo, los funcionarios serán responsables por los daños que causen en el ejercicio de sus funciones por culpa grave o dolo, sin perjuicio de la responsabilidad que corresponda al Estado. En todo caso, cuando prospere la demanda contra una entidad pública, la sentencia dispondrá que ésta satisfaga los perjuicios y si el funcionario ha sido llamado al proceso -artículo 57 C. de P. C.[3]-, determinará la responsabilidad de aquél.

 

En tal sentido, la acción de repetición se consagró en el artículo 78 del C. C. A., declarado exequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C-430 de 2000, para que la entidad condenada judicialmente en razón de una conducta dolosa o gravemente culposa de un funcionario o ex funcionario suyo o de un particular en ejercicio de funciones públicas, pueda solicitar de éste el reintegro de lo que hubiere pagado como consecuencia de una sentencia judicial. De conformidad con la disposición anotada, el particular afectado o perjudicado con el daño derivado de una acción u omisión estatal, se encuentra facultado para demandar a la entidad pública, al funcionario o a ambos. En este último evento, la responsabilidad del funcionario habrá de establecerse durante el proceso.

 

El mandato constitucional del inciso segundo del artículo 90 C. P., encuentra hoy su desarrollo en la Ley 678 del 3 de agosto de 2001, “por medio de la cual se reglamenta la determinación de responsabilidad patrimonial de los agentes del Estado a través del ejercicio de la acción de repetición o de llamamiento en garantía con fines de repetición”. Esta ley definió la repetición como una acción de carácter patrimonial que deberá ejercerse en contra del servidor o ex servidor público que como consecuencia de su conducta dolosa o gravemente culposa haya dado lugar al reconocimiento indemnizatorio por parte del Estado, proveniente de una condena, conciliación u otra forma de terminación de un conflicto. La misma acción se ejercerá contra el particular que investido de una función pública haya ocasionado, en forma dolosa o gravemente culposa, la reparación patrimonial.

 

La Ley 678 de 2001 reguló tanto los aspectos sustanciales como los procesales de la acción de repetición y del llamamiento en garantía, fijando, bajo la égida de los primeros, generalidades tales como el objeto, noción, finalidades, deber de ejercicio, y especificidades, al igual que las definiciones de dolo y culpa grave con las cuales habrá de calificarse la conducta del agente y el establecimiento de presunciones legales, con obvias incidencias en materia de la carga probatoria dentro del proceso; al amparo de los segundos, determinó asuntos relativos a la jurisdicción y competencia, legitimación, desistimiento, procedimiento, caducidad, oportunidad de la conciliación judicial o extrajudicial, cuantificación de la condena y determinación de su ejecución, así como lo atinente al llamamiento en garantía con fines de repetición y las medidas cautelares al interior del proceso.

 

Sin embargo, los hechos y actos ocurridos bajo el imperio y vigencia del régimen jurídico anterior a la expedición de la Ley 678 de 2001, potencialmente constitutivos de la acción de repetición y del llamamiento en garantía contra funcionarios o ex funcionarios del Estado o particulares en ejercicio de función pública, tenían un régimen integrado por varias disposiciones tanto sustanciales como procesales, que aunque dispersas, permitían exigir la responsabilidad del agente del Estado en los términos consagrados en el inciso segundo del artículo 90 de la Constitución Política.

 

Así las cosas, para dilucidar el conflicto de leyes por el tránsito de legislación, la jurisprudencia ha sido clara al aplicar la regla general según la cual la norma nueva rige hacia el futuro, de manera que aquella sólo rige para los hechos producidos a partir de su nacimiento y hasta el momento de su derogación; sólo de forma excepcional, las leyes pueden tener efectos retroactivos.

 

Lo anterior da a entender válidamente que los actos o hechos que originaron la responsabilidad patrimonial del servidor público acaecidos con anterioridad a la Ley 678 de 2001, continúan rigiéndose por la normatividad anterior, máxime cuando la responsabilidad del agente es subjetiva, en tanto única y exclusivamente compromete su patrimonio por su conducta calificada a título de dolo o culpa grave.

 

De manera que, si los hechos o actos que originaron la responsabilidad patrimonial del servidor público son posteriores a la vigencia de Ley 678 de 2001, para determinar y enjuiciar la falla personal del agente público será aplicable esta normativa en materia de dolo y culpa grave, sin perjuicio de que dada la estrecha afinidad y el carácter civil que se le imprime a la acción en el artículo 2º de la misma ley, excepcionalmente se acuda al apoyo del Código Civil y a los elementos que doctrinal y jurisprudencialmente se han estructurado en torno a la responsabilidad patrimonial por el daño, en lo que no resulte irreconciliable con aquélla y los fundamentos constitucionales que estructuran el régimen de responsabilidad de los servidores públicos -artículos 6, 90, 121, 122 y 124 C. P.-.

 

En el presente caso, los hechos o actuaciones que dieron lugar al llamamiento en garantía fueron anteriores a la expedición de la Ley 678 de 2001, de manera que las normas sustanciales aplicables para dilucidar si los llamados actuaron con culpa grave, según las imputaciones formuladas con el recurso de apelación, serán las vigentes al tiempo de la comisión de la conducta del agente público, que es la que constituye la fuente de su responsabilidad patrimonial frente al Estado, casos en los cuales es necesario remitirse directamente al criterio de culpa grave y dolo que recoge el Código Civil:

 

Artículo 63 C. C.-. Clases de culpa y dolo. La ley distingue tres especies de culpa o descuido.

 

Culpa grave, negligencia grave, culpa lata, es la que consiste en no manejar los negocios ajenos con aquel cuidado que aún las personas negligentes o de poca prudencia suelen emplear en sus negocios propios. Esta culpa en materia civil equivale al dolo.

 

Culpa leve, descuido leve, descuido ligero, es la falta de aquella diligencia y cuidado que los hombres emplean ordinariamente en sus negocios propios. Culpa o descuido, sin otra calificación, significa culpa o descuido leve. Esta especie de culpa se opone a la diligencia o cuidado ordinario o mediano.

 

El que debe administrar un negocio como un buen padre de familia, es responsable de esta especie de culpa.

 

Culpa o descuido levísimo es la falta de aquella esmerada diligencia que un hombre juicioso emplea en la administración de sus negocios importantes. Esta especie de culpas se opone a la suma diligencia o cuidado.

 

El dolo consiste en la intención positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro. (Resaltado no original).

 

 

Frente a estos conceptos, el Consejo de Estado[4] ha señalado que para determinar la existencia de la culpa grave o del dolo el juez no se debe limitar a las definiciones contenidas en el Código Civil, sino que debe tener en cuenta las características particulares del caso que deben armonizarse con lo previsto en los artículos 6º y 91 de la Constitución Política sobre la responsabilidad de los servidores públicos, como también la asignación de funciones contempladas en los reglamentos o manuales respectivos. Así mismo, es necesario tener en cuenta otros conceptos como los de buena y mala fe que están contenidos en la Constitución Política[5] y en la ley, a propósito de algunas instituciones como por ejemplo contratos, bienes y familia.

 

En consideración a lo anterior, la Sala[6] ha explicado que para establecer la responsabilidad personal de los agentes, ex agentes estatales o particulares investidos de funciones públicas, el análisis de sus actuaciones dolosas o gravemente culposas, comporta necesariamente el estudio de las funciones a su cargo y si respecto de ellas se presentó un incumplimiento grave. Igualmente, se requiere establecer si al actuar pudo prever la irregularidad en la cual incurriría y el daño que podría ocasionar y aún así no lo hizo o confió en poder evitarlo -actuación gravemente culposa-.

 

Es claro entonces que se trata de establecer una responsabilidad subjetiva cualificada, en la cual juega un papel decisivo el análisis de la conducta del agente; por ello, no cualquier equivocación, no cualquier error de juicio, no cualquier actuación que desconozca el ordenamiento jurídico permitirá deducir la responsabilidad del agente, ex agente estatal o particular en ejercicio de funciones públicas y, por ello, resulta necesario comprobar la gravedad de la falla en su conducta.

 

Las anteriores precisiones serán tenidas en cuenta para analizar el asunto que en esta oportunidad conoce la Sala y el material probatorio allegado al proceso.

 

2. El caso concreto-.

 

La Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, sostuvo en el recurso interpuesto que las decisiones absolutorias que se hubieren proferido dentro de los respectivos procesos penal y disciplinario no constituyen, per se, prueba suficiente para negar la declaratoria de responsabilidad de los funcionarios que sean llamados en un proceso de reparación directa.

 

El anterior argumento se expuso con el fin de desvirtuar que la sentencia proferida dentro del proceso penal militar adelantado por los hechos del 15 de abril de 1996, por el Consejo Verbal de Guerra el 18 de noviembre de 1998, mediante la cual se habría ordenado cesar todo procedimiento por la comisión de los delitos de prevaricato y homicidio en contra del Teniente Coronel Alberto Moreno Sánchez, Mayor Juan Rafael Antonio Lalinde Gómez, Capitán Ricardo Arturo Vásquez Ríos y Subteniente Darío Ernesto Coral Lucero, así como las sentencias dictadas por los Tribunales Administrativo del Valle del Cauca y de Nariño, las cuales habrían anulado los actos administrativos por cuyo conducto se habría dispuesto el retiro del servicio de los servidores llamados en garantía, sirvan de prueba fehaciente para concluir que la conducta de los agentes no hubiere sido gravemente culposa, puesto que los supuestos de hecho que se analizaron en los procesos en mención, no son los mismos que corresponde estudiar a la Jurisdicción Contenciosa Administrativa.

 

Sobre el particular, la Sala en sentencia proferida el 13 de agosto de 2008[7], al examinar la incidencia que las decisiones que se profieran en otros procesos tendrán en el proceso de reparación directa respecto de la responsabilidad de los llamados en garantía, sostuvo:

 

“… la sentencia penal que se profiera en el proceso penal que se adelante contra el servidor estatal, sea ésta condenatoria o absolutoria, no tiene efectos de cosa juzgada en la acción de reparación que se adelante contra el Estado por esos mismos hechos, porque, conforme se ha sostenido en las providencias en las que se ha acogido dicho criterio: (i) las partes, el objeto y la causa en ambos procesos son diferentes: a través del ejercicio de la acción penal, el Estado pretende la protección de la sociedad, con la represión del delito y para ello investiga quién es el autor del mismo y cuál su responsabilidad; a través del ejercicio de la acción de reparación, la víctima del daño antijurídico pretende la indemnización de los perjuicios que le ha causado el Estado con una acción que le sea imputable; (ii) los principios y normas que rigen ambos procesos son, en consecuencia, diferentes, lo cual incide, entre otros eventos en los efectos de las cargas probatorias, así: en el proceso penal la carga de la prueba de la responsabilidad del sindicado la tiene el Estado, quien deberá desvirtuar la presunción de [inocencia] que por mandato constitucional ampara a todas las personas; en tanto que en la acción de reparación directa, quien finalmente soporta los efectos adversos de la carencia de prueba de los elementos de la responsabilidad estatal es el demandante, y (iii) el fundamento de la responsabilidad del Estado no es la culpa personal del agente, sino el daño antijurídico imputable a la entidad; de tal manera que aunque se absuelva al servidor por considerar que no obró de manera dolosa o culposa, en los delitos que admiten dicha modalidad, el Estado puede ser condenado a indemnizar el daño causado, bajo cualquiera de los regímenes de responsabilidad y, en cambio, el agente puede ser condenado penalmente, pero el hecho que dio lugar a esa condena no haber tenido nexo con el servicio (…).

 

Diferentes son las conclusiones de la decisión penal en el juicio adelantado contra el funcionario público, frente al llamamiento en garantía que le ha sido formulado en el proceso de reparación directa o frente a la acción de repetición, como se señalará más adelante.

 

… el artículo 57 del decreto 2700 de 1991, que establecía “Efectos de la cosa juzgada penal absolutoria. La acción civil no podrá iniciarse ni proseguirse cuando se haya declarado, por providencia en firme, que el hecho causante del perjuicio no se realizó o que el sindicado no lo cometió o que éste obró en cumplimiento de un deber o en legítima defensa. En estos casos la acción civil podrá intentarse en proceso separado al igual que la responsabilidad del tercero civilmente responsable”.

 

Cabe señalar que el último aparte de la disposición: “En estos casos la acción civil podrá intentarse en proceso separado al igual que la responsabilidad del tercero civilmente responsable”, fue suprimida en la modificación que le introdujo el artículo 8º de la ley 81 de 1993, porque con ese parágrafo se dejaba sin efectos la norma.

 

- Esa norma, con una modificación importante fue reiterada en el artículo 57 de la Ley 600 de 2000, así: “Efectos de la cosa juzgada penal absolutoria. La acción civil no podrá iniciarse ni proseguirse cuando se haya declarado, por providencia en firme, que la conducta causante del perjuicio no se realizó o que el sindicado no lo cometió o que obró en estricto cumplimiento de un deber legal o en legítima defensa”.

 

Se aprecia que en tanto las normas anteriores se referían al “hecho”, la nueva disposición trata de la “conducta”, evitando así interpretaciones extensivas de la norma, al entender como “hecho” el hecho punible, lo cual podía dar lugar a que los efectos de la sentencia penal absolutoria se extendían a todos los eventos en los cuales se declarara la falta de responsabilidad penal del sindicado, bien por no haber cometido la conducta, o bien por haber obrado bajo una causal de antijuridicidad o inculpabilidad, o por atipicidad de la conducta, o aún cuando la decisión absolutoria tuviera como fundamento la aplicación del principio de favorabilidad.

 

Además, cabe señalar que en relación con el segundo supuesto: “el sindicado no lo cometió”, la Corte Suprema de Justicia lo ha hecho extensivo a todos los eventos de causa extraña[8].

 

Así mismo, ha considerado esa Corporación que la norma no debe aplicarse de manera mecánica sino que es necesario examinar la decisión penal para establecer si en efecto se declaró con una adecuada valoración de la situación y, en caso contrario, si se trata de una decisión meramente formal, sin un fundamento serio y razonable, el juez civil quedará habilitado para revisar de nuevo la responsabilidad del demandado[9].

 

También cabe señalar que al hablar del cumplimiento de un deber legal, la Corte Constitucional señaló que no se exonera quien atiende una orden cuyo cumplimiento implique la violación de derechos humanos[10].

 

Se observa que [en] la Ley 906 de 2004, que es el actual Código de Procedimiento Penal, no se previó una norma semejante, lo cual puede explicarse porque en ella se eliminó la figura de la acción civil dentro del proceso penal[11], para reemplazarla por un incidente de reparación integral, en los eventos de sentencia condenatoria[12] y, además, se establecen medidas de protección a las víctimas, y medidas cautelares de tipo patrimonial[13]. No obstante, esta norma no resulta relevante en el caso concreto, porque, como ya se señaló, la conducta y el llamamiento en garantía fueron formulados durante la vigencia del decreto 2700 de 1991[14].

6.3.5. Para aplicar esos criterios con respecto a quien ha sido llamado en garantía o demandado en acción de repetición, el juez contencioso deberá verificar:

 

(i) Que la conducta por la que fue juzgado penalmente sea la misma por la cual se le llama en garantía o se le demanda en acción de repetición. Es necesario ser muy precisos al momento de analizar la descripción típica de la conducta en el proceso penal y los elementos fácticos señalados en la decisión. Bien puede suceder que se llame en garantía al servidor por una conducta cercana pero diferente a la que fue objeto del proceso penal. En tales eventos, el juez que deba resolver el llamamiento o la acción de repetición no tendrá ningún obstáculo para tomar la decisión que corresponda a las pruebas que obran en el expediente.

 

(ii) Que el juez penal hubiera concluido, por decisión en firme, que la conducta que se atribuyó al sindicado no existió, o que el sindicado no la cometió, lo cual incluye los eventos en los cuales se afirma que el daño tuvo una causa diferente; o que el sindicado obró en cumplimiento de un deber legal, o en legítima defensa y que esa decisión corresponda a un juicio razonado de las pruebas y no sea una decisión meramente formal. 

 

(iii) Que la decisión penal tenga como fundamento única y exclusivamente las causales señaladas en la ley penal, sin que pueda hacerse extensivo a otras causales, como podrían serlo aquellos eventos en los cuales la absolución se produce por una causal diferente de falta de antijuridicidad de la conducta, como lo es el estado de necesidad, o por cualquiera causal de inculpabilidad, incluida la insuperable coacción ajena, en los términos en los que dichas causales fueron previstas en el decreto 2700 de 1991, vigente al momento de ocurrencia de los hechos, ni mucho menos cuando la decisión tenga como fundamento la aplicación del principio in dubio pro reo (…).

 

6.3.6. Es cierto que en la acción de repetición y en la acción penal difieren las partes y la causa; sin embargo, la acción de repetición, como lo define la ley, es de naturaleza civil y, por lo tanto, habrán de aplicarse a favor del llamado en garantía o demandado en acción de repetición, las normas que regulan los efectos civiles de las sentencias penales absolutorias.

 

Lo contrario implicaría que la víctima no pudiera pretender la indemnización de perjuicios en contra de quien fue sindicado del delito que dio origen al proceso penal, a través de la acción civil autónoma, pero que el Estado sí pudiera recuperar lo que hubiera pagado a la víctima como consecuencia de la condena en un proceso que hubiera tenido como fundamento fáctico, precisamente, la misma actuación del servidor público –sindicado en el proceso penal-, frente al cual, se insiste, la ley lo exoneró de responsabilidad civil, como consecuencia del fundamento de la absolución; es decir, que aunque por mandato legal el sindicado –servidor estatal- fue eximido de responsabilidad civil, acabará siendo condenado a pagar dicha indemnización al reintegrarle al Estado la suma que éste hubiera pagado en razón de la conducta, por la cual ya fue absuelto”.

 

Por otra parte, la Sala considera pertinente señalar que la sentencia penal o la decisión disciplinaria que hubiere concluido que la conducta del agente fue dolosa, puede llegar a tener total incidencia en el proceso contencioso administrativo, siempre que la declaración en ese sentido sea clara y que los supuestos determinantes de la decisión en uno y otro proceso guarden convergencia, asunto que deberá ser analizado por el juez en cada caso concreto.

 

Ahora bien, al momento de entrar a establecer la incidencia de las sentencias enunciadas por el a quo en el fallo recurrido, la Sala advierte que las mismas no son susceptibles de ser apreciadas en este proceso judicial, primero porque los documentos con los cuales se pretende acreditar su existencia no reúnen los requisitos de autenticidad necesarios, segundo porque algunos de ellos no fueron allegados dentro de la respectiva oportunidad procesal y tercero, porque estos últimos no se incorporaron debidamente al proceso.

 

En efecto, el llamado en garantía Teniente Coronel Alberto Moreno Sánchez, aportó al expediente unos documentos los cuales dicen contener: i) la sentencia proferida por la Tercera Brigada del Comando del Ejército Nacional el 18 de noviembre de 1998, por la cual se habría declarado la inexistencia de mérito probatorio para convocar Consejo de Guerra en contra del Teniente Coronel Alberto Moreno Sánchez, Mayor Juan Rafael Antonio Lalinde Gómez y Capitán Ricardo Arturo Vásquez Ríos, se habría cesado todo procedimiento por el delito de prevaricato por omisión en contra de los mencionados y se habría cesado todo procedimiento en contra del Capitán Ricardo Arturo Vásquez Ríos y, ii) la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca el 11 de septiembre de 1998, por la cual se habría declarado nulo el acto de retiro del servicio del Teniente Coronel Alberto Moreno Sánchez, dispuesto con fundamento en los hechos de la demanda y se habría ordenado su reintegro al empleo; documentos incorporados al expediente como pruebas -con los efectos que legalmente les correspondieren- mediante providencia de mayo 24 de 1999 (fls. 108 a 175 y 177 c.p.).

 

Así mismo, los llamados en garantía Mayor Juan Rafael Antonio Lalinde Gómez y Capitán Ricardo Arturo Vásquez Ríos, aportaron de forma conjunta unos documentos que dicen contener: i) el fallo proferido por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca el 11 de septiembre de 1998, mediante el cual se habría declarado nulo el acto administrativo de retiro del servicio del Mayor Juan Rafael Lalinde Gómez dispuesto por razón de los hechos de la demanda de la referencia y se habría ordenado su reintegro y ii) el fallo proferido por el mismo Tribunal el 6 de noviembre de 1998, por el cual se habría declarado nulo el acto administrativo de retiro del servicio del Capitán Ricardo Arturo Vásquez Ríos y se habría ordenado su reintegro; documentos incorporados al expediente como pruebas -con los efectos que legalmente les correspondieren- mediante auto de julio 2 de 1999 (fls. 182 a 216 y 218 c.p.).

 

Al respecto, precisa la Sala que los documentos enunciados fueron allegados en copia simple, de forma tal que los mismos no pueden ser objeto de apreciación judicial por no constituir elemento de juicio válido para establecer el supuesto que con ellos se pretende acreditar.

 

Acerca de los documentos públicos y privados que se aporten a un proceso judicial, el Código de Procedimiento Civil en su artículo 253 establece que estos podrán allegarse en original o en copia, la cual puede consistir en una transcripción o en una reproducción mecánica del documento y, si se trata de copias, según el artículo 254 Ibídem, éstas tendrán el mismo valor probatorio que los originales sólo en los siguientes casos:

 

1. Cuando hayan sido autorizadas por notario, director de oficina administrativa o de policía, o secretario de oficina judicial, previa orden del juez en cuyo despacho se encuentre el original o la copia autenticada,

 

1. Cuando sean autenticadas por notario, previo cotejo con el original o la copia autenticada que se le presente y,

 

1. Cuando sean compulsadas del original o de copia auténtica en el curso de una inspección judicial.

 

En sentencia C-023 del 11 de febrero de 1998, al declarar exequibles los numerales 2° del artículo 254 y 3° del artículo 268 del Código de Procedimiento Civil, la Corte Constitucional aclaró que:

 

“Sería absurdo, por ejemplo, que alguien pretendiera que se dictara mandamiento de pago con la copia simple, es decir, sin autenticar, de una sentencia, o con la fotocopia de una escritura pública, también carente de autenticidad.

 

Un principio elemental que siempre ha regido en los ordenamientos procesales es el de que las copias, para que tengan valor probatorio, tienen que ser auténticas. Ese es el principio consagrado en las normas del Código de Procedimiento Civil que regulan lo relativo a la aportación de copias de documentos.

 

De otra parte, la certeza de los hechos que se trata de demostrar con prueba documental, y en particular, con copias de documentos, está en relación directa con la autenticidad de tales copias. Tal certeza es el fundamento de la eficacia de la administración de justicia, y en últimas, constituye una garantía de la realización de los derechos reconocidos en la ley sustancial”. (Resaltado no original).

 

De manera que los documentos públicos o privados allegados a un proceso deben serlo en original o en copia auténtica para que puedan ser considerados como elementos de prueba válidos y, en consecuencia, susceptibles de valoración[15]. En este caso, los documentos en mención, aportados por los llamados en garantía Teniente Coronel Alberto Moreno Sánchez, Mayor Juan Rafael Antonio Lalinde Gómez y Capitán Ricardo Arturo Vásquez Ríos, obran en copia simple, razón por la cual no pueden ser valorados por la Sala, de acuerdo con las consideraciones expuestas.

 

Por otra parte, se advierte que una vez vencida la etapa probatoria y durante el término dispuesto para que las partes presentaran alegatos de conclusión, la entidad pública demandada anexó junto con su escrito de alegatos finales copia de: i) el fallo proferido –dentro del proceso disciplinario adelantado por los hechos del 15 de abril de 1996- por el Tribunal de Honor de las Fuerzas Militares el 2 de julio de 1996, mediante la cual se ordenó la separación absoluta del Ejército Nacional de los militares Teniente Coronel Alberto Moreno Sánchez, Mayor Juan Rafael Antonio Lalinde Gómez, Capitán Ricardo Arturo Vásquez Ríos y Subteniente Darío Ernesto Coral Lucero y ii) del fallo de 12 de agosto de 1996, expedido por las Fuerzas Militares de Colombia – Ejército Nacional – Tercera División Comando, por el cual se confirmó la providencia anterior. El Tribunal se abstuvo de hacer pronunciamiento alguno al respecto y dictó el fallo de primera instancia sin ordenar la incorporación de dichos documentos. Como se observa, las pruebas en mención fueron aportadas después de agotarse la etapa procesal prevista para el efecto, supuesto bajo el cual los referidos documentos no pueden ser objeto de apreciación judicial, de conformidad con el principio de preclusión que inspira los actos procesales[16] (fls. 220 a 255 c.p.).

 

Sin perjuicio de lo expuesto, la Sala debe señalar que se aportó en debida forma y dentro de la respectiva oportunidad procesal una copia auténtica de la decisión proferida dentro del proceso disciplinario adelantado por los hechos del 15 de abril de 1996, por el Comando de la Tercera División del Ejército Nacional el 12 de agosto de 1996, mediante la cual se confirmó la providencia proferida el 2 de julio de 1996 por la Presidencia del Tribunal de Honor –también aportada en dicha ocasión en copia auténtica- y en consecuencia se mantuvo la decisión de separar en forma absoluta del servicio al Teniente Coronel Alberto Moreno Sánchez, al Mayor Juan Rafael Antonio Lalinde Gómez, al capitán Ricardo Arturo Vásquez Ríos y al Subteniente Darío Ernesto Coral Lucero (fls. 199 a 230 anexo 1).

 

De acuerdo con lo señalado en la providencia en mención, el proceso disciplinario se tramitó como consecuencia de los siguientes hechos: “El día 15 de Abril de 1.996 tropas del Grupo Mecanizado Cabal, fueron emboscadas con lamentable pérdida de 31 vidas humanas, saldo de heridos, pérdida y destrucción de apreciable material de guerra, de transportes y de intendencia. Esos criminales acontecimientos se atribuyeron a la organización subversiva FARC y ELN y ocurrieron en la vereda Rosal, Municipio de Puerres, Departamento de Nariño, las tropas regresaban de las bases de Alísales y el Páramo bajo la conducción del señor CT. VÁSQUEZ RÍOS. El convoy inicialmente había salido el mismo día desde el Grupo Cabal hacia las citadas bases” (fl. 233 anexo 1).

 

Dentro de la respectiva providencia se determinó que los hechos investigados se habían presentado por la concurrencia de distintos errores atribuibles a los militares encargados de la operación, los cuales constituían faltas al honor militar. Así, determinó que el Teniente Alberto Moreno Sánchez, en su calidad de Comandante del Grupo Cabal, no fijó los criterios en relación con la conducción de la tropa durante el desplazamiento, no verificó que el personal estuviere debidamente armado y tardó en enviar los refuerzos necesarios para soportar la emboscada; respecto de la responsabilidad del Mayor Rafael Antonio Lalinde Gómez, señaló la providencia que aquél permitió que un oficial con poca experiencia tomara el mando del grupo y admitió que los encargados salieran a la misión sin emitir las instrucciones pertinentes y sin prever el riesgo al cual se exponía la tropa; también se indicó que el Capitán Ricardo Arturo Vásquez Ríos no observó la diligencia necesaria durante la preparación del desplazamiento ni durante la emboscada, dejando la reacción en decisión de los subalternos y frente a la participación del Subteniente Darío Ernesto Coral Lucero, la providencia en comento afirmó que no dispuso y no exigió ni preparó lo necesario para garantizar la vida de sus hombres.

 

Los anteriores supuestos sirvieron de fundamento para concluir que los militares investigados vulneraron los reglamentos y fallaron en la preparación, ejecución y reacción del operativo en el cual perdieron la vida 31 uniformados, por virtud de lo cual se determinó su retiro del servicio; sin embargo, el contenido de la referida providencia no constituye una prueba válida y susceptible de apreciación judicial y mucho menos lo constituye la declaratoria de responsabilidad dispuesta en la misma porque, a pesar de que se aportó en debida forma la providencia respectiva, la Sala advierte que la decisión en mención fue posteriormente anulada pues así lo afirmó tanto el llamado en garantía Teniente Alberto Moreno Sánchez –sin que la demandada hiciera manifestación alguna al respecto- como la propia entidad pública demandada en la sustentación del recurso de apelación interpuesto, al señalar que la absolución que por todo concepto se había producido a favor de los llamados en garantía al interior de las investigaciones penales y disciplinarias adelantadas, no resultaba suficiente para concluir que la conducta de los agentes no había estado viciada de culpa grave, aseveración que fue reiterada por la demandada en el escrito de alegatos presentado en segunda instancia en el cual precisó que la decisión de retiro del servicio de los uniformados y las sanciones disciplinarias adoptadas en su contra por el Tribunal de Honor Militar y por el Comandante de la Tercera División del Ejército fueron anuladas por la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

 

En este orden de ideas se tiene que las consideraciones expuestas respecto de la responsabilidad de los servidores consignadas en las providencias del 2 de julio y del 12 de agosto de 1996 carecen de validez porque posteriormente fueron revocadas, como consecuencia de lo cual se decidió absolver a los investigados ante el replanteamiento de los supuestos imputados a los entonces investigados.

 

Sin perjuicio de lo expuesto, la Sala debe precisar que del contenido de las providencias proferidas el 2 de julio y el 12 de agosto de 1996, las cuales en criterio de la demandada servirían de fundamento para efectos de establecer que los servidores llamados en garantía actuaron con culpa grave, se advierte que la conducta analizada en dichas oportunidades difiere totalmente de la que se imputa en el asunto de la referencia.

 

En efecto, el proceso disciplinario se adelantó por la presunta violación a las normas del honor militar contempladas en el artículo 184 del Decreto 85 de 1989[17], según el cual “cometen falta contra el Honor Militar, los Oficiales y, Suboficiales en servicio activo que incurran en hechos o situaciones que afecten el honor del cuerpo de Oficiales o Suboficiales o la dignidad de la institución castrense, tanto en actividades del servicio como fuera de ellas”. La citada disposición establece como faltas al honor militar las siguientes:

 

Artículo 184-. (…).

 

1. a) Aprovecharse de la condición de Oficial o Suboficial en servicio activo para ejercer influencia indebida ante autoridad competente, en provecho propio o de terceros, o para que se tomen decisiones en favor o en contra de personas comprometidas en hechos delictuosos.

 

1. b) Vivir en concubinato o notorio adulterio.

 

1. c) Asociarse o mantener notoria relación con personal que registre antecedentes penales o sean considerados como delincuentes de cualquier género o antisociales como drogadictos, homosexuales, prostitutas y proxenetas.

 

1. d) Ejecutar actos de homosexualismo o practicar o propiciar la prostitución.

 

1. e) Demostrar en acciones militares en paz o en guerra o en misiones de mantenimiento del orden público, temor ante el peligro o ante el enemigo, menoscabando la moral de los subordinados.

 

1. f) Abandonar o resignar el mando en otra persona sin motivo justificado, durante operaciones de combate.

 

1. g) No entrar en combate, pudiendo y debiendo hacerlo; ocultarse o simular enfermedad para rehuirlo, retirarse indebidamente o incitar a la huida injustificada, dejar de perseguir al enemigo, estando en capacidad de hacerlo con las Fuerzas a su mando, o no prestar el auxilio requerido, cuando tenga posibilidad de hacerlo.
2. h) Ceder ante el enemigo o abandonar el puesto sin agotar los medios de defensa de que hubiere podido disponer, en caso de guerra, conmoción interior o turbación del orden público.

 

1. i) No adoptar las medidas preventivas necesarias para la defensa de la Base, puesto, repartición o buque, a su cargo, o para desplazamientos de tropa bajo su mando.

 

1. j) Propalar maliciosamente especies contra los superiores, subalternos o compañeros que menoscaben su dignidad personal, su honor militar, familiar o profesional.

 

1. k) Incrementar el patrimonio económico sin causa lícita.

 

1. l) Ejercer oficios o recibir beneficios de negocios o actividades incompatibles con el buen nombre y prestigio de la institución.

 

1. m) Faltar maliciosamente a la verdad en certificaciones, informes o conceptos rendidos bajo promesa de honor militar.
2. n) Tomar parte, propiciar o facilitar acciones contra la seguridad de las Fuerzas Armadas.

 

ñ) Exigir dinero o beneficios económicos por servicios oficiales que esté obligado a prestar.

 

Artículo 185-. Los actos a que se refiere el artículo anterior serán sancionados con la separación absoluta de las Fuerzas Militares, sin perjuicio de la acción penal a que hubiere lugar (…).

 

Como se observa, los supuestos de hecho que se analizaron en el proceso disciplinario y los que corresponde establecer en el sub lite resultan totalmente diferentes. A su vez, resalta la Sala que en la providencia en mención nada se dijo frente a la existencia de una conducta viciada de culpa grave por parte de los militares ni que aquella hubiere sido la causa directa del atentado guerrillero, de manera que los fundamentos en ella expuestos no resultan suficientes para acreditar las imputaciones formuladas en contra de los llamados en garantía en esta oportunidad.

 

Así las cosas, se impone concluir que las decisiones judiciales revisadas (absolutorias o condenatorias) no resultan válidas para establecer la conducta asumida por los llamados en garantía, bien porque no pueden ser objeto de valoración, bien porque resultan insuficientes para acreditar la responsabilidad alegada.

 

En este orden de ideas, corresponde a la Sala analizar el restante material probatorio a fin de establecer si de éste puede concluirse, como lo afirmó La Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, que en el presente caso hay lugar a condenar a los llamados en garantía, toda vez que se encontraría acreditado que de su conducta gravemente culposa se derivó el daño padecido por los actores el 15 de abril de 1996, en tanto habrían violado los reglamentos y no habrían equipado ni armado debidamente al personal que se desplazaba por una zona de influencia guerrillera, con lo cual habrían puesto en grave peligro la vida de los soldados.

 

Pues bien, con el fin de sostener la anterior aseveración se aportaron al proceso, válidamente, los siguientes elementos probatorios[18]:

 

1. Informativo administrativo por muerte No. 004, de abril 18 de 1996, suscrito por el Comandante Grupo Mecanizado No. 3 Cabal Teniente Coronel Alberto Moreno Sánchez, en el cual se consignó:

 

“De acuerdo a la orden de operaciones 028 de fecha 15 de abril de 1996 se ordena trasladar un pelotón del Escuadrón “B”, de la Base de Alizales al Grupo Mecanizado No 3 CABAL, siendo las 17:15 horas del día 15 de abril en el sector de Cerro Negro jurisdicción de Puerres - Nariño, fue emboscada la columna motorizada en un trayecto aproximado de 1800 metros por bandoleros de la cuadrilla XXXII y XLVIII de las FARC, resultando muertos el personal de soldados anteriormente relacionado.

 

EL COMANDANTE DEL GRUPO MECANIZADO No. 3 CABAL, CONCEPTÚA QUE LA MUERTE DE LOS SOLDADOS MENCIONADOS ANTERIORMENTE, OCURRIÓ COMO CONSECUENCIA DE LA ACCIÓN DIRECTA DEL ENEMIGO EN EL MANTENIMIENTO Y RESTABLECIMIENTO DEL ORDEN PÚBLICO DE ACUERDO AL ARTÍCULO 8º DEL DECRETO 2728/68.” (Copia auténtica a fls. 37 y 38 c.2).

 

2. Informe de emboscada No. 001753/BR3-GMCAB-CDO-308, del 23 de abril de 1996, suscrito por el Comandante Grupo Mecanizado No. 3 Cabal Teniente Coronel Alberto Moreno Sánchez, según el cual como consecuencia de la emboscada guerrillera sufrida por la patrulla al mando del Capitán Ricardo Vásquez Ríos, el 15 de abril de 1996 en el municipio de Puerres (Nariño), resultaron muertos 31 uniformados, heridos 11 e ilesos 8, así como valioso material de guerra hurtado o incinerado por los atacantes; entre los fallecidos se encuentra el soldado Omar Wilson Pinchao Benítez (copia auténtica a fls. 8 a 13 anexo 1).

 

3. Acta de la diligencia de inspección ocular adelantada por la Procuraduría General de la Nación – Procuraduría Delegada para las Fuerzas Militares, el 24 de abril de 1996 en el lugar de los hechos, respecto del cual se informa acerca de las condiciones naturales del mismo y aquellas en las cuales quedó como consecuencia de los sucesos del 15 de abril de 1996 (copia auténtica a fls. 15 y 16 anexo 1).

 

4. Testimonios rendidos el 25 de abril de 1996 por los señores Guillermo Enríquez Chávez Mora y Martha Liliana Arteaga Pantoja, Alcalde Municipal y Personera Municipal de Puerres (Nariño), respectivamente, quienes informaron que con anterioridad a los hechos de abril 15 de 1996 no se habían presentado situaciones similares o amenazas que hicieran previsible un ataque guerrillero en su municipio (copia auténtica a fls. 21 a 24, 32 y 33 anexo 1).

 

5. Testimonio rendido el 25 de abril de 1996 por el Agente de la Policía Nacional Álvaro Hernando Estrada España e informes de inteligencia de marzo 5 y 8 y abril 11 de 1996, suscritos por el Comandante de la Estación de Policía de Puerres, Sargento Luis Mauricio Lasso Rivera, en los cuales se informa que entre la población civil del municipio de Puerres hay “rumores” no confirmados acerca de presencia de guerrilleros en la zona y de amenazas de ataque al Comando de la Policía y la Caja Agraria de dicho municipio (copia auténtica a fls. 34 a 39 anexo 1).

 

6. Testimonios rendidos el 26 y 27 de abril de 1996 por los soldados Oscar Andrés Guzmán Chamorro, Luis Enrique Moreira Casanova y Carlos Armando Chaucanes Estrada y por el Sargento Segundo Jaime Cabrera Collazos, quienes informaron que el 15 de abril de 1996, los 6 carros pertenecientes al convoy emboscado se desplazaban sin mayor distancia entre cada uno de ellos y que no se efectuó registro previo del área ni saltos vigilados, a pesar de que se tenía información de que por la zona podría haber presencia subversiva; así mismo, señalaron que viajaban al mando de un Capitán Vásquez, pero no lo identificaron por su nombre completo (copia auténtica a fls. 50 a 55 y 57 a 60 anexo 1).

 

7. Orden de operaciones No. 028 del 15 de abril de 1996, suscrita por el Teniente Coronel Alberto Moreno Sánchez, la cual dispuso como misión al segundo pelotón escuadrón “B”, al mando del Sub Teniente Darío Coral Lucero, trasladarse a partir de las 12:00 M., del 15 de abril de 1996, haciendo movimiento táctico motorizado en 6 vehículos por la vía Ipiales – Pasto (Nariño) hasta las bases militares de Páramo y Alizales con el fin de recoger el tercer pelotón del escuadrón “B” que se encontraba en estas bases y llevarlo hacia la ciudad de Ipiales (Nariño). La orden en mención registra como enemigo las cuadrillas XXIX y XXXII de las FARC, comuneros del sur del ELN, bandas de narcotraficantes y delincuencia común organizada con capacidad de efectuar emboscadas a patrullas militares que se desplacen a pie o en vehículos con el fin de dar de baja a los uniformados o de robar material de guerra e intendencia y con esto causar un impacto psicológico en la población civil.

 

El operativo contempló como instrucciones de coordinación las siguientes: previo al desplazamiento instruir al personal acerca de la misión a ejecutar y de las situaciones que se pudieren presentar durante la misma; prohibición de recibir dádivas, dinero o cualquier apoyo no autorizado por el comando; reportar cualquier anomalía o cambio que ocurra en el desarrollo de la misión; comunicación permanente entre los militares y de estos con el comando; llevar los vehículos con la tripulación completa sin que el comandante se traslade en el primer vehículo de la caravana; llevar armas de dotación; minimizar las luces en horas de la noche; registrar permanentemente la vía; evitar marchas rápidas; prohibir el consumo de bebidas alcohólicas; mantener el armamento siempre en mano para facilitar la utilización en todo momento; dar excelente trato a la población civil; mantener los dispositivos adecuados para enfrentar una emboscada; al término de la misión entregar el respectivo informe; realizar decomisos de armas necesario de acuerdo con lo establecido en la ley; no recoger personal o material durante los desplazamientos; no permanecer ni pernoctar en áreas urbanas; en caso de detectarse la ubicación de bandoleros efectuar las maniobras respectivas y reportar cualquier acción imprevista o movimiento de personal al comando (copia auténtica a fls. 63 a 66 anexo 1).

 

8. Sumario de órdenes permanentes de marzo de 1996 y memorando No. 001628/BR3-GMCAB-S3-311 de abril 13 de 1996, suscritos por el Comandante del Grupo Mecanizado No. 3 Cabal Teniente Coronel Alberto Moreno Sánchez, en los cuales se enfatiza en las medidas de seguridad que deben adoptarse durante los desplazamientos, entre ellas, que cada desplazamiento táctico debe obedecer a un planeamiento concienzudo y sin crear rutinas (copia auténtica a fls. 91 a 108 anexo 1).

 

Las pruebas anteriores sirven para establecer que el 15 de abril de 1996 se había dispuesto un operativo de traslado para el segundo pelotón del escuadrón “B” cabal del Ejército Nacional, en la vía Ipiales - Pasto, cuyo destino final era la ciudad de Ipiales (Nariño), para lo cual se había dotado al personal de los elementos necesarios y se habían impartido las órdenes pertinentes para atender la misión; así mismo se advirtió de la presencia de grupos subversivos en la zona, no obstante lo cual el grupo fue emboscado por miembros de la guerrilla de las FARC, atentado en el cual resultaron muertos 31 uniformados, entre ellos el soldado Omar Wilson Pinchao Benítez. Sin embargo, los elementos acreditativos nada dicen respecto de la forma en la cual se desarrolló el operativo, de la participación personal de los llamados en garantía durante la etapas de planeación y ejecución de la misión, de la forma en la cual éstos reaccionaron frente a la emboscada, de las funciones asignadas a cada uno de los servidores ni de las fallas imputable a cada uno que se habrían producido durante la planeación y el desarrollo de la operación, de manera que no es posible establecer los supuestos de hecho que se les imputan a los funcionarios vinculados al proceso de la referencia.

 

De acuerdo con lo anterior y sin necesidad de emitir mayores explicaciones, se tiene que el análisis de la conducta personal de los agentes no puede ser efectuado porque no se aportó elemento de juicio alguno que permita establecer la participación concreta que ellos hubieren tenido en la ocurrencia de los hechos ni para determinar que habría sido su culpa grave la causa determinante del daño por cuya indemnización se reclamó.

 

En este orden de ideas, se impone confirmar la sentencia apelada en razón a que no se acreditó el supuesto de responsabilidad que se imputa a los llamados en garantía.

 

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

 

F A L L A

 

PRIMERO: SE ACEPTA el impedimento manifestado por el señor Consejero de Estado, doctor Enrique Gil Botero.

 

SEGUNDO: SE CONFIRMA la sentencia de febrero 14 de 2000, proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia

 

TERCERO: En firme este fallo devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

 

 

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

 

 

RUTH STELLA CORREA PALACIO Presidenta de la Sala
GLADYS AGUDELO ORDÓÑEZ	MAURICIO FAJARDO GÓMEZ

 

 

[1] En razón a la cuantía, el proceso es de doble instancia, pues la pretensión mayor correspondiente a perjuicios materiales a favor del señor Luis Pinchao se estimó en $20’000.000, monto que supera la cuantía requerida en el año 1997 ($13’460.000) para que un proceso, adelantado en ejercicio de la acción de reparación directa, fuere de doble instancia.

[2] Se reiteran las consideraciones esgrimidas por la Sala en la reciente sentencia de abril 28 de 2010, Exp. 17537. Así mismo, ver: Consejo de Estado, S.C.A., Sección Tercera, sentencias de febrero 18 de 2010, Exps. 17888 y 17933, C.P. Ruth Stella Correa Palacio.

[3] Artículo 57 C de P. C.-. Quien tenga derecho legal o contractual de exigir a un tercero la indemnización de los perjuicios que llegare a sufrir, o el reembolso total o parcial del pago que tuviere que hacer como resultado de la sentencia,  podrá pedir la citación de aquél, para que con el mismo proceso se resuelva sobre tal relación. El llamamiento se sujetará a lo dispuesto en los dos artículos anteriores.

Artículo 56 íbidem-. (…) En la sentencia se resolverá, cuando fuere pertinente, sobre la relación sustancial que existe entre denunciante y denunciado, y acerca de las indemnizaciones o restituciones a cargo de éste.

[4] Consejo de Estado, S.C.A., Sección Tercera, sentencia de agosto 31 de 1999, Exp. 10865, C. P. Ricardo Hoyos Duque.

[5] El artículo 83 Constitucional reza: “Las actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas deberán ceñirse a los postulados de la buena fe, la cual se presumirá en todas las gestiones que aquellos adelanten ante estas”.

[6] Consejo de Estado, S.C.A., Sección Tercera, sentencia de noviembre 27 de 2006, Exp.  23049.

[7] Consejo de Estado, S.C.A., Sección Tercera, sentencia de agosto 13 de 2008, Exp. 16533, C.P. Ruth Stella Correa Palacio; así mismo, sentencia de la misma fecha y la misma señora Consejera Ponente, Exp. 16096.

[8] Ha considerado la Corte que la expresión “el sindicado no lo cometió” “abarca todas las hipótesis en que la absolución penal se debió al reconocimiento de un hecho que rompe el nexo causal indispensable para la configuración de la responsabilidad civil; en reducidas cuentas, quedan comprendidas allí todas las hipótesis que caen bajo el denominador común de causa extraña”, por lo que “evidentemente, llegar a la absolución porque se estima que medió el caso fortuito o la fuerza mayor, o el hecho de un tercero, o la culpa exclusiva de la víctima, es tanto como asegurar que el hecho generador de la responsabilidad que se imputa al procesado no lo cometió éste”. Sentencias de 16 de marzo de 2001, 12 de octubre de 1999, Exp. 5253, 13 de diciembre de 2000, Exp. 5510 y de 3 de septiembre de 2002, Exp. 6358.

[9] En sentencia de 3 de septiembre de 2002, Exp. 6358, dijo la Corte: “…es igualmente oportuno destacar cómo la Corte también ha puntualizado que ‘la mera existencia material de esa providencia penal no es bastante para declarar la cosa juzgada, pues  no es cuestión de trasplantar aquella decisión mecánicamente al litigio civil, sino que constituye menester ineludible del juez de ésta especialidad, previa la aplicación del precepto 55, mirar que tal pronunciamiento, ese imputar el resultado dañoso a una fuerza extraña, no resulte meramente formal; no vaya a ser que en el punto calen pronunciamientos penales sin ningún análisis serio o, peor aún, carentes de todo análisis, porque entonces el calificativo de caso fortuito no pasa de ser tal cosa, una simple nomenclatura, pero sin referirse a la esencia o sustancia del fenómeno jurídico en estudio. En un lenguaje elíptico, se quiere rescatar que al caso fortuito se le tome por lo que es, con las características que por ley lo definen, pues sin el debido desvelo que materia tan delicada y rigurosa exige, llegaríase irremediablemente a un enojoso formalismo…para que el supradicho alcance normativo sea de recibo, requiérese que de la decisión penal brote inequívocamente que la solución descansa en una cualquiera de las causas ya descritas, porque es natural pensar que la preceptiva en cita, atendidos sus peculiares efectos, rechaza su aplicación en aquellos eventos en que, como ocurre a menudo, el pronunciamiento penal se ofrece oscuro, ambiguo y hasta contradictorio. No pueden olvidarse, a este propósito, los rasgos prominentes que orientan tan delicado problema, empezando por tener siempre presente que la autoridad de la cosa juzgada penal absolutoria sobre lo civil, no se presenta frente a una decisión cualquiera, pues es forzoso que, con arreglo a un principio admitido por todos, el pronunciamiento penal, a más de necesario, sea cierto, aspecto este último sobre el que aquí se está llamando la atención con el objeto de indicar que tal connotación exige que ese pronunciamiento no puede estar afectado de dubitación o confusión alguna’…(Sentencias del 24 de noviembre de 2000 y 12 de octubre de 1999)”.

[10] En sentencia C-578 de 1995, la Corte Constitucional declaró “la EXEQUIBIBILIDAD del artículo 15 del Decreto 0085 de 1989, ‘Por el cual se reforma el Reglamento de Régimen Disciplinario para las Fuerzas Militares’, siempre que se entienda que las órdenes militares violatorias de los derechos fundamentales intangibles e inescindibles de la dignidad humana (Ley 137 de 1994, artículo 4º), no deben ser ejecutadas y que, en caso de serlo, tales órdenes no podrán ser alegadas como eximentes de responsabilidad”. Igual decisión adoptó en sentencia C-431 de 2004, mediante la cual declaró “la EXEQUIBILIDAD del numeral 19 del artículo 60 de la Ley 836 de 2003, bajo el entendimiento según el cual  la solicitud de explicaciones sólo puede proceder, antes de su ejecución, en el caso de órdenes aparentemente violatorias de derechos humanos”. Dijo la Corte: “Al parecer de la Corte la norma que ahora se examina tienen un claro soporte en lo dispuesto por el artículo 91 de la Constitución, que consagra el principio de obediencia debida en materia militar, el cual se comentó anteriormente dentro de esta misma Sentencia.  Como se dijo, dicho principio implica que dentro de las Fuerzas Militares sea observada una disciplina estricta y se respete el orden jerárquico, por lo cual en principio deben acatarse sin discusión todas las órdenes impartidas por los superiores, quienes asumirán la responsabilidad correspondiente…ha sido sentado por esta Corporación que el principio de obediencia debida no equivale al de obediencia ciega o irreflexiva, por lo cual en ciertas circunstancias el militar subalterno puede sustraerse al cumplimiento de la orden superior. Como se dijo, la jurisprudencia ha limitado  dicho principio en el ámbito de la disciplina militar a la observancia de las prohibiciones recogidas por el derecho internacional humanitario. Por ello, las órdenes militares violatorias de los derechos humanos intangibles no deben ser ejecutadas y, en caso de serlo, no pueden  ser alegadas como eximentes de responsabilidad”.

[11] En la exposición de motivos del Proyecto de Ley Estatutaria No. 01 de 2003, Cámara, “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Penal”,se hizo alusión a la parte civil y a la necesidad de implantar cambios estructurales tendientes a ofrecer protección a las víctimas y la reparación integral de los perjuicios causados con el delito: “El ordenamiento penal –sustantivo y procesal- siempre se ha ocupado de la acción civil encaminada a obtener el restablecimiento del derecho y el resarcimiento de los daños derivados del delito, por ende, de naturaleza esencialmente indemnizatoria y de contenido civil y económico, señalando su finalidad, titulares y formas de ejercerla, para lo cual se consagró la institución de la parte civil. Sin embargo, esta concepción limitada de los derechos de las víctimas, común en los sistemas penales tradicionales en cuanto las relega a una posición marginal de cara al proceso penal, ha venido sufriendo una transformación sustancial al punto que en la actualidad el derecho de las víctimas de los delitos surge como uno de los desafíos de la comunidad jurídica, el cual exige cambios estructurales tales como la implementación de instrumentos que les otorgue espacios dentro y fuera del proceso a través de medios alternativos para la solución de conflictos como la mediación” (Gaceta del Congreso No. 339 de 23 de julio de 2003, pág. 61). En el acta No. 18 de 12 de noviembre de 2003, de la Comisión Primera Constitucional Permanente de la Cámara de Representantes, se señaló: “Se acaba la parte civil, porque consideró la Comisión y lo propio, el derecho comparado, de que la parte civil en un momento dado puede desequilibrar a las partes en el proceso, pero se remplaza por lo que en la época se denominó el incidente de reparación integral, que operará después de la sentencia de primera o de segunda instancia” (Gaceta del Congreso No. 16 de 3 de febrero de 2004).

[12] En el Capítulo V de la ley 906 de 2004 se regula “el incidente de reparación integral de los daños causados con la conducta criminal”, que se inicia una vez se profiera la sentencia condenatoria. El art. 102 de la ley establece: “Procedencia y ejercicio del incidente de reparación integral. Emitido el sentido del fallo que declara la responsabilidad penal del acusado y, previa solicitud expresa de la víctima, o del fiscal o del Ministerio Público a instancia de ella, el juez fallador abrirá inmediatamente el incidente de reparación integral de los daños causados con la conducta criminal, y convocará a audiencia pública dentro de los ocho (8) días siguientes. [Cuando la pretensión sea exclusivamente económica, solo podrá ser formulada por la víctima directa, sus herederos, sucesores o causahabientes]. (El texto entre corchetes fue declarado inexequible por la Corte Constitucional, mediante sentencia C-516 de 2007.

[13] En la ley se prevén medidas cautelares y provisionales de las víctimas, entre otras, en los artículos 92. “Medidas cautelares sobre bienes. El juez de control de garantías, en la audiencia de formulación de la imputación o con posterioridad a ella, a petición del fiscal o de las víctimas [directas] podrá decretar sobre bienes del imputado o del acusado las medidas cautelares necesarias para proteger el derecho a la indemnización de los perjuicios causados con el delito. La víctima [directa] acreditará sumariamente su condición de tal, la naturaleza del daño recibido y la cuantía de su pretensión….”. La expresión “directas” fue declarada inexequible por la Corte Constitucional, mediante sentencia C-516 de 2007. y artículo 99. “Medidas patrimoniales a favor de las víctimas. El fiscal, a solicitud del interesado, podrá: 1. Ordenar la restitución inmediata a la víctima de los bienes objeto del delito que hubieren sido recuperados. 2. Autorizar a la víctima el uso y disfrute provisional de bienes que, habiendo sido adquiridos de buena fe, hubieran sido objeto de delito. 3. Reconocer las ayudas provisionales con cargo al fondo de compensación para las víctimas.”.

[14] La carencia de esa norma plantearía para los eventos ocurridos en vigencia del actual Código de Procedimiento Penal el resolver el interrogante de si a pesar del silencio del legislador, el juez puede dar los mismos alcances a las sentencias penales que concluyan con las decisiones establecidas en aquellas disposiciones, o inclusive, puede hacerlos extensivos a causales de antijuridicidad diferentes, o de inculpabilidad, o si ya no es posible predicar esos efectos frente a ninguna causal. Frente a dicho problema podría plantearse que el reconocer efectos en la acción civil a algunas sentencias penales absolutorias es una opción del Legislador, que obedece a un criterio de interés de orden público y no a un principio de derecho; por lo tanto, al no estar hoy vigente la norma que inhibe la acción civil cuando la sentencia penal absolutoria culmine por algunas de las causales señaladas en los códigos de procedimiento penal que rigieron, de manera sucesiva, entre 1938 y 2004, no pueden considerarse esos efectos de la sentencia penal. Pero esta es una afirmación que goza de opositores y adeptos. Por ejemplo, en la doctrina, Tamayo Jaramillo considera que para suprimir todo efecto de cosa juzgada en lo civil a la decisión penal se requeriría que se suprimiera legalmente la prejudicialidad penal, prevista en el art. 170 del C.P.C. que establece que el juez civil suspenderá el proceso hasta por tres años, cuando iniciado un proceso penal, el fallo que haya de dictarse en él haya de influir en la decisión civil. Y pregunta, si el fallo penal no tuviera efectos de cosa juzgada, qué sentido tendría la prejudicialidad?. Por lo tanto, considera que no es necesario que el Legislador enumere en forma expresa las causales que dan lugar a la prejudicialidad penal en los procesos civiles por responsabilidad, para que dicho fenómeno tenga lugar, así, si en un proceso de responsabilidad civil, el juez advierte que en un proceso penal se discute si el sindicado cometió o no el hecho, y ese punto es fundamento de la responsabilidad civil, lo decidido por el juez penal es cuestión prejudicial en el proceso civil. Tratado de Responsabilidad Civil. Bogotá, Ed. Legis, 2ª. Ed. 2007, pág. 179-263. Por el contrario, otros doctrinantes se oponen a la autoridad de la cosa juzgada de lo criminal sobre lo civil, por considerar que la acción penal es autónoma, en la cual se persigue un fin absolutamente distinto, con un punto de vista enteramente diferente y, porque constituye un atentado grave al derecho de defensa, en particular al principio de contradicción, para reconocerle meramente, el valor de una presunción susceptible de prueba en contrario. Este es el criterio de Geneviéve Viney, quien afirma: “La regla de la autoridad de la cosa juzgada de lo criminal sobre lo civil no se impone entonces, según nosotros, por razones de lógica o de oportunidad práctica evidentes. Por el contrario, ella presenta numerosos inconvenientes. El más grave consiste en desconocer la autonomía, hoy sin embargo, considerada como necesaria, del proceso penal en relación con el proceso civil. Mientras que cada día se afirma mayormente la autonomía de la acción pública que tiende mucho más a la adopción de una medida de defensa social que a la afirmación de una verdad objetiva, es paradójico hacer depender de ella la acción civil, que persigue un fin absolutamente distinto, con un punto de vista enteramente diferente…Otro reproche, igualmente formulado contra el principio de ‘la autoridad de la cosa juzgada de lo criminal sobre lo civil’, consiste en el atentado grave que comporta indirectamente para el respeto de los derechos de la defensa y para el principio de contradicción. En efecto, en razón de su carácter ‘absoluto’, esta autoridad se impone no solamente a las personas que se han presentado al proceso penal, sino también a todas aquellas que van a figurar en el proceso civil y que no pudieron defender sus intereses durante el curso de la acción pública a la cual ellas no han acudido. Suele ser el caso de los ‘civilmente responsables’ del hecho del autor de la infracción, y de algunos garantes, que no necesariamente han estado presentes en el proceso penal”. Tratado de Derecho Civil. Introducción a la Responsabilidad. Bogotá, Universidad Externado, 2007, págs. 292-294.

[15] Ver: Consejo de Estado, S.C.A., Sección Tercera, sentencia de febrero 25 de 2009, Exp. 33736.

[16] Artículo 118 C. de P. C.-. Perentoriedad de los términos y etapas procesales. Los términos y oportunidades señalados en este código para la realización de los actos procesales de las partes y auxiliares de la justicia, son perentorios e improrrogables, salvo disposición en contrario. (Subrayas fuera del texto).

Artículo 184 C. de P. C.-. Modificado. D.E. 2282/89, art. 1° num. 90. Oportunidad adicional para la práctica de pruebas a instancia de parte y preclusión. Si se han dejado de practicar sin culpa de las partes que las pidió, el término señalado para tal efecto se ampliará a petición de aquella, hasta por otro igual que se contará a partir de la notificación del auto que así lo disponga. Vencido el término probatorio o el adicional en su caso, precluirá la oportunidad para practicar pruebas y el juez deberá, so pena de incurrir en falta disciplinaria respectiva, disponer sin tardanza el trámite que corresponda.

[17] Por el cual se reformó Reglamento de Régimen Disciplinario para las Fuerzas Militares.

[18] Fue allegada al proceso copia auténtica del expediente correspondiente a la investigación disciplinaria No. 022-2252/96, adelantada por la Procuraduría General de la Nación – Delegada para las Fuerzas Militares, por los hechos del 15 de abril de 1996, en contra de “miembros del Ejército Nacional Grupo Caballería No. 3” (anexo 1). La Sala valorará las pruebas practicadas en dicho proceso, incluidos los testimonios –salvo las versiones libres por no estar rendidas bajo la gravedad de juramento-, pues el traslado del contenido de las mismas fue solicitado en la demanda para ser aducidas en contra de la entidad pública accionada, la cual, a su vez, solicitó que las mismas fueran tenidas en cuenta en contra de los llamados en garantía, quienes por haber sido los investigados disciplinariamente, tuvieron oportunidad de controvertirlas al interior de la investigación adelantada por la Procuraduría. En efecto, la Sección ha expresado en otras ocasiones que cuando el traslado de pruebas, practicadas en otro proceso, es solicitado por o cuenta con la anuencia de ambas partes, tales pruebas pueden ser valoradas en el proceso contencioso administrativo, aunque hayan sido practicadas sin citación o intervención de alguna de ellas en el proceso original y no estén ratificadas en el proceso contencioso administrativo, pues en tales casos resultaría contrario a la lealtad procesal que una parte solicite que la prueba haga parte del acervo probatorio, pero que si posteriormente encuentra que puede ser contraria a sus intereses, invoque formalidades legales para su inadmisión.