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CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION PRIMERA
Consejero ponente: MANUEL SANTIAGO URUETA AYOLA
Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de mayo de dos mil (2000)
Radicación número: AC-10428
Actor: LILIAN LUCERO MONSALVE MARIN
Demandado: DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES
La Sala decide la impugnación presentada, a través de apoderada, por la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - Administración de Impuestos Nacionales de Pereira, contra la sentencia proferida el 28 de marzo del presente año por el Tribunal Administrativo de Risaralda, mediante la cual se concedió la tutela del derecho fundamental al debido proceso, instaurada por Lilian Lucero Monsalve Marín contra la mencionada entidad.
I.- La pretensión y los hechos en que se funda
La accionante solicita que se le tutelen los derechos constitucionales fundamentales al debido proceso y de defensa, vulnerados, en su concepto, por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - Administración de Impuestos Nacionales de Pereira al haberla reclasificado, como responsable del impuesto sobre las ventas (IVA), del Régimen Simplificado al Régimen Común, mediante la Resolución núm. 1996 de 29 de diciembre de 1999, por lo cual solicita que se deje sin efectos jurídicos ese acto administrativo.
Fundamenta la anterior petición en los siguientes hechos:
1.- Mediante la Resolución núm. 1996 de 29 de diciembre de 1999, la DIAN, en uso de las facultades conferidas por los artículos 508-1 del Estatuto Tributario y 33 del Decreto 1071 de 1999, resolvió reclasificarla como responsable del Régimen Común, sin que hubiera dejado de cumplir las condiciones que exige el artículo 499 del Estatuto Tributario para pertenecer al Régimen Simplificado y sin ofrecerle las garantías constitucionales de defensa, decisión que fue arbitraria pues carece de motivación alguna y en su expedición no se observaron los lineamientos orientados al respeto del debido proceso y del derecho de defensa.
2.- Con lo anterior, como abogada litigante, debe cumplir con las obligaciones derivadas de ese régimen, como son, entre otras, ser responsable del 15% del IVA, liquidado sobre los ingresos, al cual no estaba obligada anteriormente.
3.- Sin trámite previo, sin pruebas, sin recursos para controvertir la decisión, sin verificar los requisitos que la obligan a pertenecer a determinado régimen, la DIAN adoptó la decisión de reclasificarla, lo cual constituye una violación flagrante del derecho al debido proceso y del derecho de defensa.
II.- La respuesta de la entidad demandada
Al contestar la tutela, la apoderada judicial de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - Administración de Impuestos Nacionales de Pereira solicitó que no se accediera a la tutela por cuanto, a su juicio, en este evento es improcedente porque no hubo violación o amenaza grave de los derechos fundamentales invocados por la accionante, dado que la actuación administrativa adelantada por la entidad se encuentra ajustada a derecho y, además, porque existe otro mecanismo de defensa por la vía de acción de nulidad y restablecimiento del derecho prevista en el artículo 85 del C.C.A. contra la resolución que ordenó la reclasificación en el Régimen Común, dentro de la cual se puede solicitar la suspensión provisional del acto, si la violación de las normas supralegales es manifiesta y ostensible. Incluso, la accionante también tiene como alternativa legal la acción extraordinaria de revocatoria directa, conforme lo establecen los artículos 736 y siguientes del Estatuto Tributario, invocando las causales señaladas en el artículo 69 del C.C.A.
La acción de tutela no es procedente, ni siquiera como mecanismo transitorio, habida cuenta de que en el evento de que prosperara la acción de nulidad y restablecimiento del derecho y se declarara la nulidad de la actuación administrativa, ello conduciría al restablecimiento del derecho, lo cual hace que el perjuicio no sea irremediable, condición indispensable para la procedencia de la tutela por esa vía.
Expresa que la Corte Suprema de Justicia, en sentencia de 18 de julio de 1991, declaró exequible el artículo 43 de la Ley 49 de 1990, que corresponde al artículo 508, numeral 1, del Estatuto Tributario, que consagra la reclasificación del contribuyente y que del análisis de dicha providencia se extraen las siguientes conclusiones:
- Que la facultad oficiosa que consagra la citada disposición tiene fines de control y como tal puede ser utilizada por los funcionarios de la Administración Tributaria;
- Que el legislador puede determinar la utilización de la facultad oficiosa e, igualmente, señalar en qué casos proceden o no los recursos de la vía gubernativa, siempre y cuando no se viole el derecho de defensa del contribuyente, dejando otras opciones gubernativas o judiciales para defensa de este control de la legalidad de la actuación administrativa;
- Que la norma en mención, si bien no prevé la posibilidad de recursos, sí consagra el mecanismo de la revocatoria directa o la acción ante lo contencioso administrativo;
- Que la facultad otorgada a la Administración para reclasificar, debe estar precedida de una verificación preliminar;
- Que debe analizarse el entorno normativo que rodeó la sentencia de la Corte Suprema de Justicia, a saber, la existencia de dos regímenes: el simplificado (opcional) y el común (obligatorio) y que el hecho de pretender cambiar de régimen en aquél momento histórico presuponía una fiscalización y verificación previas; que, actualmente, las circunstancias legales son diferentes, pues, con la expedición de la Ley 223 de 1995, quienes opten por acogerse al régimen simplificado sólo deben observar el cumplimiento de los requisitos señalados en el artículo 499 del Estatuto Tributario y no tienen obligación formal que permita al Estado ejercer sobre ellos un mínimo control.
Dentro de ese orden de ideas, considera que en el entorno normativo actual resulta totalmente aplicable la facultad contenida en el artículo 508, numeral 1, ibídem, si se tiene en cuenta que no hay declaración tributaria de IVA, proveniente del contribuyente, para modificar o adelantarle algún procedimiento de determinación o sancionatorio; por lo que mal puede pretenderse que bajo otro esquema normativo tal disposición deba estar precedida de procesos cuya materialización resulta legalmente imposible.
La DIAN sí efectúa verificaciones previas, en sus propias bases de datos y en la información exógena de que dispone, entregada en medios magnéticos a quienes la ley les exige el suministro de información a la entidad fiscal.
Así mismo, anota que la medida utilizada con el fin de ejercer un debido control sobre aquellos contribuyentes que realizan actividades sometidas al IVA, pretende encausar los recursos del Estado bajo una formalización del Régimen Común, toda vez que, por la historia legal que ha cobijado al Régimen Simplificado, su control se hace cada día mas difícil, con el agravante de que dentro del mismo se encuentran amparados contribuyentes que, dadas sus condiciones de operatividad, deben pertenecer al Régimen Común.
III.- El fallo del Tribunal Administrativo de Risaralda
El a quo decidió conceder la tutela del derecho fundamental al debido proceso de la accionante y dispuso que la Resolución 1996 de 29 de diciembre de 1999 no produce efecto alguno y que la DIAN debe abstenerse de repetir conductas como las que dieron origen a la tutela, previa observación de que, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, asume el conocimiento de la acción como mecanismo principal, no transitorio, para la protección del derecho al debido proceso, en atención a que en este evento, mal podría decirse que la afectada cuenta con otro medio de defensa judicial, ya que con el ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, dado su demorado trámite y la congestión de procesos en el Tribunal intensificada por el alto número de demandas contra actos de reclasificación expedidos por la DIAN, no se obtendría una protección real, concreta y objetiva, sólo formal, garantía que sí se cumple a través de la tutela.
Señala, que no puede abstraerse a la innegable realidad de que la DIAN viene adelantando a nivel nacional una campaña de reclasificación de los pequeños comerciantes, de una forma tal que los coloca en estado total de indefensión, amparándose en la presunción de legalidad de sus actos administrativos y compeliéndolos a incurrir en gastos y cargas que, en condiciones normales de su actividad económica ordinaria, los contribuyentes no estarían en el deber de soportar.
Es claro que la DIAN entiende que debe efectuarse un procedimiento previo para constatar que es viable el cambio del contribuyente del Régimen Simplificado al Común, a pesar de lo cual a la accionante nunca se le comunicó que se le iba a iniciar una investigación para determinar si, conforme a las normas tributarias pertinentes, cumplía los parámetros para pertenecer al Régimen Común, sino que, por el contrario, todo el trámite se surtió a sus espaldas, olvidando que las actuaciones de la Administración deben estar supeditadas a los principios de publicidad y contradicción, con el fin de garantizar el derecho de defensa de los asociados.
En el caso concreto, la actuación adelantada por la DIAN para expedir la Resolución núm. 1996 de 29 de diciembre de 1999, carece tanto de procedimiento previo como de motivación del acto, con lo cual se evidencia la flagrante violación del derecho al debido proceso de la abogada Lilian Lucero Monsalve Marín.
IV.- La impugnación
lnconforme con la decisión que acaba de resumirse la apoderada de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - Administración de Impuestos Nacionales de Pereira la impugnó con el fin de que se revoque, por cuanto el Tribunal se extralimitó al fallar en forma general la tutela incoada, impidiendo a la entidad ejercer las funciones que están amparadas por el principio de legalidad, toda vez que tanto la norma materia de discusión como su decisión constituyen cosa juzgada constitucional.
En sustento de la anterior petición la impugnante aduce, además de los mismos argumentos expuestos en su respuesta al escrito inicial de tutela, los siguientes:
Con apoyo en jurisprudencias de la Corte Constitucional y de esta Corporación manifiesta, en esencia, que la acción de tutela no fue concebida para juzgar actos administrativos.
Considera que el a quo no tuvo en cuenta que, a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, el actor puede solicitar la suspensión provisional del acto de reclasificación y que ésta sólo puede ser decretada por el juez de lo contencioso administrativo.
A su juicio, el perjuicio no tiene la connotación de irremediable, porque la prosperidad de la acción contenciosa volvería las cosas a su estado anterior.
Señala que al dejar sin efectos el acto administrativo que ordenó la reclasificación, el tribunal a quo se arrogó funciones propias de la jurisdicción contencioso administrativa que no tenía en el momento de proferir el fallo y, señala que sólo se podía haberse concedido la tutela como mecanismo transitorio mientras el accionante ejercía la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, con suspensión provisional.
Finalmente, aduce que la Administración Tributaria cumplió con las actividades de análisis y verificación necesarias para adoptar la decisión de reclasificación, las cuales se llevaron a cabo mediante consulta a los diversos sistemas electrónicos o base de datos con que cuenta la entidad, actuaciones administrativas que se orientaron en lo dispuesto por el artículo 508-1 del Estatuto Tributario, en la sentencia de la Corte Suprema de Justicia que declaró exequible dicha norma, así como en la Orden Administrativa núm. 009 de 14 de diciembre de 1999, que señala el procedimiento a seguir para la inscripción de los pequeños y medianos contribuyentes “pymes”.
V.- Las consideraciones de la Sala
Al resolver un asunto idéntico al sub examine, en providencia del pasado 13 de abril sostuvo la Sala, y lo reitera en esta oportunidad, que la tutela instaurada es a todas luces improcedente, por los motivos que, por ser perfectamente aplicables al caso que ahora se decide, se transcriben a continuación:
“Pretende el accionante que, como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, se le tutelen los derechos constitucionales fundamentales a la igualdad ante la ley, al trabajo y al debido proceso, vulnerados, en su concepto, por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - Administración de Impuestos Nacionales de Medellín al haberlo reclasificado, como responsable del impuesto sobre las ventas (IVA), del Régimen Simplificado al Régimen Común, mediante la Resolución núm. 1051 de 27 de diciembre de 1999, por lo cual solicita que se suspenda ese acto administrativo hasta que la jurisdicción contenciosa decida de fondo sobre la acción de nulidad y restablecimiento del derecho que iniciará; así como que se prevenga a la demandada para que se abstenga de realizar actividades perturbadoras del normal desarrollo de su actividad comercial, mientras dure la vigencia de la tutela.
“Como lo ha reiterado la Sala en diversas oportunidades, con fundamento en los artículos 86 de la Carta Política y 6º del Decreto Ley 2591 de 1991, la tutela es improcedente, cuando existe medio de defensa judicial, a menos que ésta se promueva como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, el cual, desde luego, debe aparecer claramente demostrado dentro del expediente.
“De acuerdo con lo anterior, las peticiones del aquí accionante no pueden alcanzarse a través del ejercicio de esta vía excepcional y subsidiaria porque para su obtención el mismo cuenta en su haber con otro medio de defensa judicial, esto es, la acción de nulidad y restablecimiento del derecho prevista en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, dentro de la cual puede, no sólo solicitar la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo que, a su juicio, lesiona los derechos invocados, esto es, la Resolución núm. 1051 de 27 de diciembre de 1999, mediante la cual fue reclasificado del Régimen Simplificado al Común, sino también pedir la devolución de lo indebidamente pagado, como consecuencia de su paso al régimen común, junto con los intereses, la indexación y el reconocimiento de los eventuales perjuicios que se le haya irrogado.
“Además de las razones anteriores, aunque el accionante aportó con el escrito de tutela una certificación expedida por un contador público mediante la cual pretende probar el perjuicio irremediable que le ocasiona la reclasificación, la Sala no encuentra acreditadas en el plenario las características de urgencia, gravedad, inminencia e impostergabilidad que debe revestir el perjuicio para que alcance la connotación de irremediable y, por lo mismo, justifique el amparo a través del mecanismo transitorio” (Exp. núm. AC-9895, Actor: Héctor Dubán Montoya Castillo).
Los anteriores planteamientos son más que suficientes para que la Sala deba proceder a revocar el fallo impugnado y, en su lugar, denegar la tutela incoada, como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
F A L L A :
REVOCASE el fallo impugnado y, en su lugar, DENIEGASE la tutela impetrada.
Por secretaría, envíese copia de esta decisión al Tribunal de origen y, dentro del término de ley envíese a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
Notifíquese y cúmplase
La anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en su sesión de 24 de mayo del 2000.
JUAN ALBERTO POLO FIGUEROA
Presidente
GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO
OLGA INÉS NAVARRETE BARRERO
MANUEL SANTIAGO URUETA AYOLA
Publicado Por: julio 9, 2015