40940 Sala Penal 2013 [Corte Sup.De Justicia]

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

 

 

 

Magistrado Ponente:

FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO

Aprobado Acta No. 189

 

 

 

Bogotá, D. C., junio diecinueve (19) de dos mil trece (2013).

 

VISTOS:

 

 

El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, mediante auto proferido el 6 de febrero de 2013, resolvió acceder a la solicitud de preclusión presentada por el Fiscal Sexto Delegado ante esa Corporación, a favor de SOL DEL PILAR MELODELGADO PABÒN, Fiscal 19 Seccional de la citada ciudad, por atipicidad de la conducta, en el curso de la investigación que se adelantaba por el delito de prevaricato por acción.

 

El apoderado de las víctimas inconforme con esa decisión, presentó recurso de apelación en su contra.

 

 

HECHOS:

 

En el mes de agosto de 2005, el señor AMADO GIRALDO TRUJILLO BASANTE, en su interés por adquirir un cupo para un vehículo de servicio público, acudió al señor JOSÈ ASDRÙBAL ROMERO CALVACHE, vinculado al Ministerio de Transporte como técnico administrativo, quien le informó que no había nuevas asignaciones para el registro de vehículos, pero que éste podría obtenerse en el evento en que otro automóvil de las mismas características se sometiera a “chatarrización” y dejara vacante la plaza respectiva.

 

Seguidamente, el señor ROMERO CALVACHE, enterado de las inquietudes del señor GIRALDO TRUJILLO, ofrece su intermediación para la consecución de la vacante pretendida, aduciendo que por su cargo le era posible enterarse de la información que él requería.

 

Días después, el funcionario realiza una llamada telefónica al particular interesado, informándole que había logrado obtener el cupo del automotor de placas VSJ 754, y que como “anticipo del negocio” debía entregarle la suma de ocho millones de pesos ($8.000.000); pago que en efecto se realizó el 2 de septiembre del citado año, suscribiéndose como garantía el contrato de venta de “DOCUMENTOS DE VEHÌCULO”[1], en el que una de las partes se comprometía a cancelar la suma de once millones de pesos ($11.000.000), mientras que la otra a conceder los datos requeridos para la obtención del “cupo” de dicho automotor, fijándose un plazo de 60 días para ello.

 

Empero, vencido dicho término y las prórrogas acordadas para que ROMERO CALVACHE cumpliera sus obligaciones, AMADO GIRALDO decidió presentar denuncia en su contra.

 

Le correspondió la investigación de tales hechos denunciados a la Fiscalía 19 Seccional de Pasto, la que definió el 6 de abril del mismo año situación jurídica al investigado JOSÈ ADRUBAL ROMERO CALVACHE, imponiéndole medida de aseguramiento consistente en detención domiciliaria, al estimarlo como posible responsable del delito de concusión.

 

Posteriormente, al asumir la titularidad del referido despacho la doctora SOL DEL PILAR MELODELGADO PABÒN, se dispuso el cierre de la investigación, mediante proveído del 27 de mayo de 2010[2], bajo la consideración de que el término de instrucción estaba vencido.

 

Notificada la defensa de esa decisión, presentó una solicitud probatoria ante la Fiscal, quien para resolverla adelantó un análisis acucioso de las actuaciones adelantadas por quienes le habían antecedido en la titularidad del despacho, percatándose en ese instante de la omisión de la práctica de una prueba solicitada por el indagado durante su injurada, por lo que el 4 de junio de 2010 decidió revocar tal proveído de clausura de instrucción, como quiera que éste no se encontraba ejecutoriado, expresando como motivo de la variación de su criterio, la necesidad de otorgar las garantías necesarias para el pleno ejercicio del derecho de contradicción, y por la misma vía, revocó oficiosamente la medida de aseguramiento referida, argumentando carencia de elementos de juicio para demostrar la existencia de los elementos objetivos y subjetivos del tipo penal de concusión; concediendo, por ende, la libertad inmediata del señor ROMERO CALVACHE.

 

Contra la referida providencia el apoderado de la parte civil presentó recurso de apelación, el que una vez fuera concedido, permitió a la segunda instancia del ente instructor conocer los motivos de su inconformidad, respecto de los cuales decidió el 16 de julio de 2010 revocar la orden referente a dejar sin efectos la medida de aseguramiento y confirmar la revocatoria oficiosa del cierre investigativo, al colegir que no existía “prueba sobreviniente” que le permitiera al a quo revocar la medida cautelar; así como, que no se había agotado el término de la instrucción.

 

Tras practicarse algunas pruebas, la Fiscal cerró formalmente la investigación y calificó el sumario, mediante resolución del 30 de septiembre de 2010, considerando que los hechos investigados se adecuaban al tipo penal de estafa, el que por ser querellable, había caducado, por lo que devenía imperioso proferir resolución de preclusión de la investigación y el archivo del expediente.

 

Apelada la aludida decisión por el apoderado de la parte civil, fue revocada en segunda instancia la mencionada providencia, mediante decisión del 11 de septiembre de 2012[3], para en su lugar dictarse resolución de acusación por el delito de concusión.

 

Con ocasión de la denuncia presentada en contra de la Fiscal 19 Seccional de Pasto, SOL DEL PILAR MELODELGADO PABÓN, se dio inicio al presente proceso penal, con el objeto de establecer las posibles conductas punibles en que hubiera podido incurrir la funcionaria al momento de proferir las decisiones de revocatoria de cierre de investigación y medida de aseguramiento, calendada el 4 de junio de 2010; así como la de preclusión de la investigación a favor de JOSÈ ASDRUBAL ROMERO CALVACHE, el 30 de de septiembre de la citada anualidad.

 

ANTECEDENTES:

 

1. La queja fue repartida a la Fiscalía Sexta Delegada ante el Tribunal Superior de Pasto, donde se trazó el respectivo programa metodológico, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 207 del Código de Procedimiento Penal y se ordenó, a través de investigador del Cuerpo Técnico de Investigación: (i) Inspeccionar el proceso No.153552, esto es, a la investigación adelantada por la Fiscalía 19 Seccional del Pasto en contra del señor JOSÉ ASDRUBAL ROMERO CALVACHE; acopiar los elementos de prueba pertinentes para establecer la calidad de servidora pública de la doctora SOL DEL PILAR MELODELGADO PABÒN. (iii) Escuchar en interrogatorio a la indiciada; (vi) entrevistar al señor ERNESTO MUÑOZ y a la señora YENITH ISABEL FAJARDO, quienes actuaron, respectivamente, en calidad de asistente del despacho y abogada del sindicado en la investigación penal de los hechos concusionarios denunciados por AMADO GIRALDO TRUJILLO.

 

2. Luego de analizar las evidencias recolectadas, el Fiscal solicitó ante el Tribunal Superior de Pasto la preclusión de la indagación seguida a SOL DEL PILAR MELODELGADO PABÒN, con fundamento en la causal prevista en el numeral 4º del artículo 332 de la Ley 906 de 2004, arguyendo atipicidad de la conducta[4]

 

3. En auto proferido el 28 de febrero de 2013, la Corporación de instancia decretó la preclusión a favor de la funcionaria judicial, al considerar atípica la conducta denunciada por ausencia del elemento subjetivo. Decisión contra la que el apoderado de las víctimas presentó recurso de apelación que ahora la Sala procede a resolver.

 

 

El   AUTO   IMPUGNADO:

 

Una vez la Sala Penal del Tribunal enuncia los planteamientos esbozados por el Fiscal Delegado en su solicitud de preclusión, en la que se afirma que la conducta de la juez MELODELGADO PABÒN no cumple con los elementos objetivos exigidos por el tipo penal de prevaricato, en tanto que si bien son discutibles sus decisiones, estas no son “descabelladas” ni manifiestamente contrarias a la ley; resuelve precluir con fundamento en la ausencia del dolo en el comportamiento, pues consideró que las decisiones proferidas por la entonces titular de la Fiscalía 19 Seccional no se allanaba siquiera al segmento subjetivo exigido por el legislador en el delito de prevaricato contenido y sancionado en el artículo 413 del Código Penal.

 

Con el propósito de sustentar su decisión, el a quo hace un detallado recuento del desarrollo de la actuación adelantada por la indiciada MELODELGADO PABÒN, destacando que el auto del 4 de junio de 2010, en lo referente a la revocatoria de oficio del cierre investigativo, “es una figura extraña y amorfa en el derecho penal”, y que la interpretación del artículo 15 de la Ley 600 de 2000, en la que basó sus decisiones la indiciada, “se antoja excesiva… forzando la máxima en cuestión, lo que de suyo significa extralimitarse en el uso de las funciones.”[5], por lo que colige “se trata de una resolución manifiestamente contraria [a Derecho]”.

 

En cuanto a la decisión de la revocatoria directa de la medida de aseguramiento, contenida en el referido proveído, consideró que las razones expuestas por la Fiscal “no armonizan con ninguna de las dos hipótesis incursas en el artículo 363 del Código de Procedimiento Penal”, y bajo la tesis de que “los servidores públicos… exclusivamente pueden ejecutar sus funciones según lo reglado por la ley, so pena de sanciones de variada índole”,  concluye que el proveído es “palmariamente contrari[o] a lo reglado por la ley”.

 

Divergente fue el criterio de la Corporación de instancia en lo atinente a la calificación sumarial emitida el 30 de septiembre de 2010, pues consideró:

“Sobre el punto, no es necesario adelantar grandes deliberaciones, pues considera esta Sala que la valoración que la doctora MELODELGADO PABÒN le imprimió al haz probatorio está blindada por la independencia y autonomía judicial, pues fruto de esas potestades, la concepción jurídica de la indiciada la llevó a pensar que los hechos de su conocimiento se enmarcan en el delito de estafa. Luego, si bien bastante discutible aquella imputación, la misma no es disparatada y por ende no se puede predicar que esa actuación sea manifiestamente contraria a la ley[6].(…) habida cuenta que sobre el punto perviven varias interpretaciones, como por ejemplo, la realizada por el Ministerio Público” [7](Subrayas por fuera del texto original).

 

Empero, agrega la Corporación de instancia, que los elementos de prueba dan cuenta de que existe atipicidad subjetiva, por cuanto “El motivo que tuvo la indiciada para revocar el cierre de la investigación fue la de garantizar el derecho a la defensa y la búsqueda de mayores elementos de juicio en pro de lograr una investigación integral”[8]. Una decisión que evaluó el a quo como un “arma de doble filo”, en el entendido en que si bien podría haber beneficiado al investigado, también podría haberle sido de sumo perjudicial.

 

Razón por la que aceptó como demostrado que la Fiscal 19 Seccional “actuó convencida de la juridicidad de sus actos”; los que, a su vez, afirma, no afectaron el bien jurídico de la administración de justicia, sino que generaron un aprestigiamiento del mismo, “por aparecer el estamento respetuoso y decidido en la protección de las garantías de los procesados.”[9]

 

Igual predicamento, aplicó el Tribunal, a la decisión de revocatoria directa de la medida de aseguramiento, por considerar que como “en criterio de la indiciada no se configuraba el delito de concusión sino de estafa, y sabiendo que sería imposible adelantar una investigación penal por ese punible, merced a que no se cumplía el requisito de procedibilidad al vencerse el término para incoar la querella, estimó posible dejar libre al investigado, pues de lo contrario sería alargar injustificadamente la privación de la libertad por fácticos que a su juicio no se enmarcan en el injusto enrostrado”[10].

 

Así, concluyó: “los actos revocatorios de la etapa investigativa y de la medida de aseguramiento, son inocuos e inofensivos, no afrentan el bien jurídico de la administración pública, motivo de peso suficiente para decretar la preclusión instada.”[11]

 

LA   IMPUGNACIÓN:

 

El apoderado de las víctimas se opuso a la preclusión, manifestando su inconformidad respecto de los fundamentos esgrimidos por el Tribunal Superior de Pasto al momento de desestimar la existencia de conducta prevaricadora, afirmando que el “dolo se encuentra inmerso en las providencias con contenido prevaricador”, por cuanto los fundamentos expuestos por la indiciada a más de ofrecerse carentes de argumentos válidos, permiten “palpar el acomodamiento de las disposiciones del Código de Procedimiento Penal al abrir caminos para adecuar un camino tendiente a beneficiar al procesado”.

 

Agrega que otro hecho indiciario del elemento doloso en el comportamiento de la funcionaria, es que con diecisiete años de experiencia en la actividad judicial, no resulta creíble que confunda las figuras jurídicas de la nulidad con la de la revocatoria.

 

CONSIDERACIONES DE LA CORTE:

 

1. Competencia:

 

A la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia le corresponde desatar el recurso de apelación interpuesto, de acuerdo con la competencia que le asigna el numeral 3° del artículo 32 de la Ley 906 de 2004, toda vez que la acción penal es ejercida contra la Fiscal 19 Seccional de Pasto, quien es juzgada en primera instancia por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de esa ciudad, por conducta realizada en ejercicio de sus funciones.

 

De conformidad con lo estipulado en el artículo 31 de la Constitución Política, la labor de la Corte se contraerá a examinar los aspectos sobre los cuales se expresa inconformidad.

 

2. Análisis de los argumentos expuestos por el impugnante.

 

La Sala en esta oportunidad debe resolver el siguiente problema jurídico propuesto por el recurrente: si observada la intervención de SOL DEL PILAR MELODELGADO PABÒN en el trámite de la investigación adelantada bajo la radicación No. 153.552, donde fungió como delegada del ente acusador, es factible pregonar tanto la existencia de los elementos objetivos, como el subjetivo exigido por el tipo penal de prevaricato por acción.

 

Con el propósito de abordar el análisis del anterior cuestionamiento, resulta necesario tener en cuenta que el tipo penal de prevaricato por acción, se encuentra definido en el Código Penal, Ley 599 de 2000, así:

 

“Artículo 413. Prevaricato por acción. El servidor público que profiera resolución, dictamen o concepto manifiestamente contrario a la ley, incurrirá en prisión de tres (3) a ocho (8) años, multa de cincuenta (50) a doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de cinco (5) a ocho (8) años.”

 

En su aspecto objetivo, se ha considerado un ilícito de resultado, eminentemente doloso en el que la descripción típica tiene la siguiente estructura básica: a) Tipo penal de sujeto activo calificado, para cuya comisión se requiere la calidad de servidor público en el autor, aspecto que no ofreció ningún tipo de controversia y, b) Que se profiera una resolución, dictamen o concepto contrario a la ley, es decir que exista una contradicción evidente e inequívoca entre lo resuelto por el funcionario y lo mandado por la norma[12].

 

Sobre el delito de prevaricato por acción, la Corte ha tenido oportunidad de expresar:

 

“1. De acuerdo con esta descripción constituyen supuestos para la estructuración del tipo objetivo la concurrencia de un sujeto activo calificado, es decir, tener la calidad servidor público; como sujeto pasivo el Estado y la sociedad; el bien jurídico que este delito viola o pone en peligro es la administración pública en su específica versión de exigir el respeto de la autoridad a la ley y el derecho; la conducta consiste en conceptuar, proferir el dictamen o la resolución ilegal; y, como elemento normativo, además de los anteriores, la expresión "manifiestamente contrario a la ley".

 

2. El delito de prevaricato sólo admite la modalidad dolosa en los términos del artículo 22 de la Ley 599 de 2000 y se presenta cuando el servidor público profiere de manera voluntaria una resolución, dictamen o concepto manifiestamente contrarios a la ley y, además, es consciente de que con su comportamiento vulnera el bien jurídico de la administración pública.

 

Tiene dicho la Sala que a la hora de hacer el examen del aspecto subjetivo de la conducta prevaricadora se ha de observar que su concurrencia puede inferirse a partir de la mayor o menor dificultad interpretativa de la ley inaplicada o tergiversada, así como de la mayor o menor divergencia de criterios doctrinales y jurisprudenciales sobre su sentido o alcance, elementos de juicio que no obstante su importancia, no son los únicos que han de auscultarse, imponiéndose avanzar en cada caso hacia la reconstrucción del derecho verdaderamente conocido y aplicado por el servidor judicial en su desempeño como tal, así como en el contexto en que la decisión se produce, mediante una evaluación ex ante de su conducta.

 

3. Otro aspecto que se debe tener en cuenta es el referido a las simples diferencias de criterios respecto de un determinado punto de derecho, especialmente frente a materias que por su enorme complejidad o por su misma ambigüedad admiten diversas interpretaciones u opiniones, situaciones en las que no se puede considerar la decisión judicial como propia del prevaricato, pues no puede ignorarse que en el universo jurídico suelen ser comunes las discrepancias aún en temas que aparentemente no ofrecerían dificultad alguna en su resolución”[13]

 

De tal forma que el juicio de tipicidad de la conducta que se predica prevaricadora, involucra una labor compleja, por cuanto no basta efectuar una constatación objetiva entre lo que la ley manda, permite o prohíbe y lo que con base en ella se decidió; sino que además debe adelantarse un juicio de valor a partir del cual se establezca si la ilegalidad denunciada resiste el calificativo de ostensible[14].

 

Sobre este aspecto la jurisprudencia de la Sala ha dicho:

 

“que la contradicción entre lo demandado  por la ley y lo resuelto sea notoria, grosera o “de tal grado ostensible» que se muestre de bulto con la sola comparación de la norma que debía aplicarse… que para hablar de prevaricato es necesario establecer cuándo los argumentos del servidor, dentro de un campo determinado, resultan aceptables, pues una interpretación loable frente a las singulares trazas que ofrece un caso puede permitir el rechazo del prevaricato… que si el comportamiento del funcionario no está acompañado de razones justificatorias, es decir, acordes con los hechos y con el precepto legal, si obedece a su mero capricho, el acto es manifiestamente contrario a la ley (ibídem); y que tal delito se configura si el servidor público profiere concepto, dictamen, resolución, auto o sentencia manifiestamente apartado de la norma jurídica aplicable al caso, haciendo prevalecer su capricho sobre la voluntad de la disposición legal, lo que significa comparar el mandato legal contentivo de la norma con lo hecho por el funcionario.”[15]

 

La anterior precisión es importante para resolver la controversia planteada por el recurrente respecto de las decisión impugnada, puesto que el representante de las víctimas deduce el delito de prevaricato del hecho de que es “claro” e “inequívoco” el sentido de las normas del código de procedimiento penal que predica como violadas con las decisiones de revocatoria oficiosa del cierre investigativo y de la medida de aseguramiento, emitidas a través del auto del 4 de junio de 2010; así como, la resolución del 30 de septiembre de la referida anualidad, mediante la cual se precluyó la investigación adelantada en contra JOSÈ ADRUBAL ROMERO CALVACHE, por cuanto, en sentir del impugnante, toda decisión que no se ciña al tenor literal de las preceptivas que rigen los enunciados temas, se constituye en una prueba irrefutable del actuar doloso de la funcionaria.

 

Tornándose así, imprescindible, verificar si el comportamiento del sujeto agente vulnera lo estipulado en las normas que rigen la convivencia de su comunidad, de cara a la legislación que se denuncia como violada; en tanto, solo una vez, reconstruido el Derecho que debió conocer y aplicar la servidora judicial en su desempeño como tal, es posible comprender el contexto en que su decisión se produce, mediante una evaluación exante de su conducta.

 

La Ley 600 de 2000, el Código de Procedimiento Penal consagra:

 

“ARTICULO 329. TERMINO PARA LA INSTRUCCION. El funcionario judicial que haya dirigido o realizado la investigación previa, si fuere competente, será el mismo que abra y adelante la instrucción, salvo que se haya dispuesto su desplazamiento.

 

El término de instrucción no podrá exceder de dieciocho (18) meses, contados a partir de la fecha de su iniciación.

 

No obstante, si se tratare de tres (3) o más sindicados o delitos, el término máximo será de veinticuatro (24) meses.

Vencido el término de instrucción, la única actuación procedente será la calificación.

 

ARTICULO 393. CIERRE DE LA INVESTIGACION. Cuando se haya recaudado la prueba necesaria para calificar o vencido el término de instrucción, mediante providencia de sustanciación que se notificará personalmente, la cual sólo admite el recurso de reposición, se declarará cerrada la investigación y se ordenará que el expediente pase al despacho para su calificación.

 

Ejecutoriada la providencia de cierre de investigación, se ordenará traslado por ocho (8) días a los sujetos procesales, para presentar las solicitudes que consideren necesarias en relación con las pretensiones sobre la calificación que deba adoptarse. Vencido el término anterior, la calificación se verificará en un plazo máximo de quince (15) días hábiles.”

 

Luego, entonces, las precitadas normas disponen que el fiscal competente debe proceder a clausurar la investigación, cuando se hayan cumplido alguno de los siguientes presupuestos: (i) recaudado de la prueba necesaria para calificar o (ii) se encuentre vencido el término de instrucción.

 

En el caso sub examine, la Fiscal MELODELGADO PABÒN ordenó, mediante el auto del 26 de mayo de 2010, el cierre de la investigación adelantada bajo el radicado No. 153552, al considerar, equivocadamente, se encontraba en el segundo de los referidos presupuestos, pues expresó en dicho proveído:

 

“Revisado el proceso, se evidencia que el término se encuentra vencido. En tal virtud se ordena el cierre de la investigación al tenor de los previsto en los artículos 329 y 393 del C.P.P.”[16]

 

Aproximadamente una semana después, dentro del término de ejecutoria, la abogada defensora del señor JOSÉ ASDRUBAL ROMERO CALVACHE solicitó a la representante del ente acusador “recepcionara un testimonio, por el cual se verificar[ían] algunas circunstancias en pro de su defendido”, agregando que resultaba procedente tal práctica probatoria en la medida en que el “auto del cierre de la investigación aun no se encontra[ba] ejecutoriado”[17].

 

Dicha petición probatoria provocó que la Fiscal 19 Seccional adelantara un análisis de fondo a la actuación procesal, ya no meramente formal, que la condujo a observar desde “otro concepto interpretativo” al adoptado por su antecesor en la titularidad del despacho, que debía “corregir los actos que el nuevo análisis da[ba] lugar”, revocando aquella orden de clausura, que de mantenerse vigente le impedirían “realizar y allegar pruebas… para conocer la realidad procesal”[18], tal como lo expresó en el auto del 4 de junio de 2010, precisando a reglón seguido: “que incluso puede servir para la defensa o corroborar en un determinado evento una acusación”.

 

Al respecto, resulta importante recordar que cuando la Fiscal declaró cerrada la investigación, dio inicio a un determinado procedimiento, a partir del cual emerge el derecho para los sujetos procesales para presentar alegatos de conclusión, siendo este ejercitable desde la fecha del cierre o durante el término del traslado, contabilizado a partir de la ejecutoria del auto que clausura la investigación.

 

Ese plazo, al igual que otros términos legales, si bien es cierto se encuentra establecido para que los sujetos del proceso ejerciten derechos o cumplan ciertos deberes, so pena de incurrir en las consecuencias jurídicas previstas en la ley, entre ellas la nulidad; también lo es, que un derecho penal garantista, permite que en algunos casos, y solo por excepción, pueda incumplirse de manera justificada, siempre que aparezcan objetivamente probadas circunstancias referentes a la dificultad de la investigación, tales como que por la naturaleza de las conductas investigadas resulte imprescindible el recaudo de otros medios suasorios para lograr adelantar una acertada labor de adecuación típica, como ocurrió en el caso objeto de análisis en esta oportunidad, en la que se dudaba si el sujeto activo tenía la calidad exigida por el artículo 404 de la Ley 599 de 2000 o, si en su defecto, incursionaba en el delito de estafa.

 

Entonces, aun cuando la indiciada observó como un error, que debía corregir, por la vía de la revocatoria, el que hubiera ordenado el cierre de la investigación sin previamente constatar la existencia de la prueba necesaria para calificar el mérito del sumario, es claro que los efectos que a la decisión le atribuye el apoderado de las víctimas, al denunciarla como “un acto irregular de naturaleza sustancial”, un proveído “manifiestamente contrario a la ley”, no se dan en el sub judice, pues no se observa en ella un contenido contrario a lo dispuesto por el legislador sino, por el contrario, conforme a lo prescrito en el artículo 20 de la Ley 600 de 2000, esto es, al principio de investigación integral consagrado en los siguientes términos:

 

“El funcionario judicial tiene la obligación de investigar tanto lo favorable como lo desfavorable a los intereses del imputado.”

 

Ello es así, en razón a que en el marco de un sistema procesal penal mixto el cierre de la investigación requiere el agotamiento inexorable de ciertos actos procesales sin los cuales puede generarse la invalidez de lo actuado, entre ellos se encuentra la existencia de prueba necesaria para calificar el mérito del sumario[19].

 

Respecto a este tópico la Corte Constitucional, ha considerado:

 

“de acuerdo con el sistema de investigación que viene desmontándose, acogido por el constituyente de 1991 y que todavía rige en los territorios en los que no ha entrado en vigencia el nuevo sistema penal acusatorio, la Fiscalía está obligada a desplegar una instrucción integral respecto del hecho delictivo. El método de investigación integral -de estirpe alemana- compromete al ente de instrucción en la investigación de los elementos de convicción favorables que pudieran absolver de responsabilidad al procesado, así como de los desfavorables que pudieran perjudicarlo. El artículo 250 constitucional establecía dicha obligación en los siguientes términos: “[l]a Fiscalía General de la Nación está obligada a investigar tanto lo favorable como lo desfavorable al imputado, y a respetar sus derechos fundamentales y las garantías procesales que le asisten”.

 

La metodología de la instrucción integral –que obliga a investigar tanto lo favorable como lo desfavorable- encaja convenientemente en el sistema judicial de corte inquisitivo, pues, en aquél, la Fiscalía ejerce funciones jurisdiccionales en la medida en que resuelve aspectos vinculados con la situación jurídica de los derechos fundamentales del procesado, incluyendo el de su libertad personal. En el sistema procesal penal aplicado en Colombia hasta la entrada en vigencia de la Ley 906 de 2004, la Fiscalía no es un contrincante del debate jurídico, sino un funcionario con poderes autónomos de decisión que, en ejercicio de los mismos, tiene la posibilidad de afectar derechos fundamentales.

 

Por su parte, frente a la obligación constitucional que recaía sobre la Fiscalía y que la obligaba a actuar diligentemente en la obtención de las pruebas exculpatorias del procesado, éste podía permanecer inactivo en el proceso, al tanto de lo que sobre su responsabilidad penal decidieran el fiscal y el juez de la causa. Por ello, resultaba concordante con esa lógica que si la Fiscalía podía resolver autónomamente, por ejemplo, la preclusión de la investigación, y el procesado pudiera permanecer inactivo en el proceso, existiera una norma que obligara al ente de instrucción a investigar también lo que resulte favorable al procesado.”[20](Subrayas fuera del texto original.)

 

Ahora bien, en cuanto a la ilegalidad o no de la decisión de la Fiscal MELODELGADO PABÓN en orden a revocar la medida de aseguramiento impuesta el 23 de marzo de 2010 a ROMERO CALVACHE, se evidencia que en el mismo proveído calendado el 4 de junio de 2010 se plasmó el motivo que tuvo la funcionaria para proferirla, así:

 

“Como se expresó en un principio y si bien no han sobrevenido pruebas después de la definición de situación jurídica, falta por evacuar mucho material probatorio y la interpretación de esta funcionaria no compagina con el análisis de su antecesor; así para evitar un conflicto que pudiera presentarse posteriormente de no recabar los elementos de juicio suficientes, al tenor del artículo 363 del C.P.P. para salvaguardar uno de los pilares de nuestro estado y de la vida misma cual es la libertad, de oficio se REVOCARA la medida de aseguramiento impuesta.” [21]  

 

Dichas razones precedentes a la toma de tal decisión, fueron corroboradas por la indiciada durante su interrogatorio, pues relató en forma detallada las circunstancias que determinaron que emitiera el proveído del 4 de junio de 2010, así:

 

“cuando llegue a la Fiscalía 19 lo primero que hice fue preguntar si habían personas detenidas, me contestaron que solamente el asunto de ROMERO tenía una persona con detención domiciliaria, se procedió entonces a verificar de manera rápida si estaban los presupuestos de la ley 600, para cerrar la actuación porque considero que la libertad de una persona es lo más importante y no se debe extender sus términos de restricción más de lo necesario. En el transcurso del cierre como el expediente se encontraba ante la delegada al tribunal para la apelación por la concesión de la detención domiciliaria, revise de manera minuciosa las copias y pregunte a mis asistentes si estaban toda la actuación cumplida por el despacho, ellos me manifestaron que si y me di cuenta entonces de dos cosas, entre otras, la primera que no se habían evacuado las manifestaciones de la indagatoria y por lo tanto se había violado el derecho a la defensa y la segunda relacionada con el tipo penal que se estaba endilgando que consistía en concusión, donde el señor ROMERO, contrario a lo que dice el escrito anónimo, no tenía un cargo de dirección y sus funciones eran diferentes y no tenían nada que ver con los trámites motivo del asunto en su contra, tal vez se tipificaba la conducta, pero ya dentro de los elementos normativos del tipo y el aspecto subjetivo no llenaba los requisitos para que se aplique el punible; por lo anterior se decidió de manera oficiosa revocar la medida de aseguramiento y revocar el cierre de la investigación para proceder a evacuar las citas de la indagatoria y recoger elementos sobre la situación laboral del señor para ver si se reunían los requisitos del tipo, teniendo en cuenta lo manifestado sobre la libertad y responsabilidad del funcionario, al respecto adopte esas decisiones cometiendo un error involuntario respecto a la revocatoria de la medida que debió hacerse por la figura de la nulidad, sin embargo el fin procesal consistía en recoger los elementos de juicio que hacían falta para que en el evento de que efectivamente se pudiera endilgar responsabilidad”[22]

 

Es evidente, entonces, que la Fiscal 19 Seccional de Pasto simplemente redefinió la situación del procesado, no con sustento en una prueba sobreviniente, sino a partir de la lectura jurídica distinta de los elementos fácticos que examinó su antecesor al momento de definir la situación jurídica y dictar la medida de aseguramiento, sin desbordar el ámbito de autonomía que le estaba permitido, puesto que debe entenderse que como funcionaria judicial está sometida únicamente al imperio de la Ley, por mandato del artículo 230 de la Constitución Política, razón por la que no estaba obligada a acoger, sin posibilidad de crítica ni discernimiento, el criterio plasmado al interior de la misma actuación investigativa por otro funcionario de idéntica jerarquía funcional; como tampoco, quedaba sujeta a lo que hubiera considerado en un estudio preliminar del caso sub examine, por cuanto nada obsta para que durante el análisis posterior del mismo asunto cambiara la postura a seguir, al fundar su labor interpretativa en las directrices emanadas de la jurisprudencia o, como en el sub judice, en la ponderación de principios constitucionales dignos de tutela.

 

De otro modo dicho, no se encuentra acreditado que la decisión cuestionada haya obedecido a la arbitrariedad o el capricho de la funcionaria, de tal manera que hiciera prevalecer su subjetividad en detrimento de la integridad del ordenamiento jurídico y de la administración pública a cuyo nombre actúo, porque, como lo ha considerado esta Sala:

 

“todas aquellas providencias respecto de las cuales quepa discusión sobre su contrariedad con la ley quedan excluidas del reproche penal, independientemente de que un juicio posterior demuestre la equivocación de sus asertos, pues - como también ha sido jurisprudencia reiterada- el juicio de prevaricato no es de acierto sino de legalidad. A ello debe agregarse como principio axiológico cuando se trata de providencias judiciales, que el análisis de su presunto contenido prevaricador debe hacerse necesariamente sobre el problema jurídico identificado por el funcionario judicial y no sobre el que identifique a posteriori su acusador o su juzgador, según sea el caso” [23]

 

Así las cosas, por la forma como se desarrolló la actuación, conforme viene de reseñarse, es claro que SOL DEL PILAR MELODELGADO PABÒN no emitió una decisión manifiestamente contraria a la ley, pues el “error” que cometiera al ordenar el cierre de la investigación sin que contara con la prueba necesaria para calificar el mérito del sumario, por considerar que se encontraba vencido el término de instrucción, fue debidamente enmendado en la decisión del 4 de junio de 2010; proveído que, conforme a lo anteriormente analizado, fue emitido por la funcionaria en cumplimiento del deber que le imponía la legislación procesal penal – art. 20 de la Ley 600 de 2000-; en orden a brindar la garantía a las partes e intervinientes en la fase de instrucción de la búsqueda de la verdad.

 

Excluyéndose, de esa forma, la existencia del ingrediente normativo del tipo penal “manifiestamente contraria a la ley” consagrado en el artículo 413 de la Ley 599 de 2000, razón por la cual su conducta deviene en atípica.

 

En lo tocante a considerar como conducta prevaricadora el que la Fiscal MELODELGADO PABÒN haya proferido el 30 de septiembre de 2010, al calificar el mérito del sumario, resolución de preclusión de la investigación a favor de JOSÈ ASDRUBAL ROMERO CALVACHE, esta Corporación considera que tal tesis, expuesta por el apoderado de las víctimas, se desvirtúa con la simple lectura del inciso segundo del artículo 397 del C.P.P., pues el texto legal contiene los siguientes presupuestos que inequívocamente debe el funcionario verificar existan para emitir el pliego de cargos:

 

“El Fiscal General de la Nación o su delegado dictarán resolución de acusación cuando esté demostrada la ocurrencia del hecho y exista confesión, testimonio que ofrezca serios motivos de credibilidad, indicios graves, documento, peritación o cualquier otro medio probatorio que señale la responsabilidad del sindicado.”

 

 

Es decir, el tenor literal de la norma es susceptible de interpretarse con el efecto lógico que le atribuyó la indiciada, esto es, abstenerse de proferir resolución de acusación y, en su lugar, emitir la preclusión de la investigación, siendo esa la razón por la cual la legislación procesal penal ordena en el artículo 398:

 

 

“La resolución de acusación tiene carácter interlocutorio y debe contener:

1. La narración sucinta de la conducta investigada, con todas las circunstancias de modo, tiempo y lugar que la especifiquen.
2. La indicación y evaluación de las pruebas allegadas a la investigación.
3. La calificación jurídica provisional.
4. Las razones por las cuales comparte o no, los alegatos de los sujetos procesales.”

 

Luego, entonces, la resolución acusatoria que no contenga esos mínimos elementos constituye una infracción al deber de motivación de las decisiones judiciales y a la formas propias del juicio, por cuanto, la decisión estatal, se reitera, en la que se cuestiona la responsabilidad a una persona debe ser motivada, en orden a garantizarle al procesado conocer en forma precisa y clara los cargos que se le imputan, para que a partir de esa comprensión pueda ejercer el derecho a la defensa.

 

Resulta importante recordar que en un auténtico Estado de Derecho debe entenderse que la coacción que el poder público ejerce mediante el acto de imputación de cargos contenido en la resolución de acusación, debe tomarse con cuidado, cautela y consciencia de que dicho acto procesal involucra la afectación de derechos individuales.

 

Del análisis de los elementos materiales probatorios aducidos por la Fiscalía Delegada, esta Sala concluye, que la aquí indiciada dirigió su comportamiento conforme a lo prescrito en la normatividad procesal penal, puesto que solo después de valorar las pruebas practicadas durante la instrucción, entre ellas la decisión del Ministerio público del 2 de febrero de 2010, en la que se declaraba la nulidad de la formulación de cargos que por el delito de concusión se adelantara en contra JOSÈ ASDRUBAL ROMERO CALVACHE[24], arribó a la razonable tesis de que no se configuraban las condiciones que la autorizaban para emitir el llamamiento a juicio, atendiendo los requisitos señalados para su procedencia en la norma precitada como en el artículo 398 de la Ley 600 de 2000, afirmando:

 

“En este asunto se tiene que el señor ROMERO CALVACHE, tenía como cargo en el Ministerio de Transporte Dirección Territorial Nariño, el de Técnico Administrativo grado 4065 grado 11, con funciones varias (fol.48, 50 y 51 c.o.) entre las cuales no se encuentra la de tramitar ordenes de chatarrización, cancelación de registros de carga, certificados de desintegración física total de los vehículos; es decir, ninguna función que tenga algo que ver con la tramitación de cupos para vehículos de carga; cabe mencionar que para la fecha de los hechos –agosto de 2005– estaba congelado el parque automotor para vehículos de carga y los trámites se hacían directamente ante el Ministerio de Transporte a nivel nacional.

(…)

Se concluye entonces que el sindicado no tenía las funciones que perseguía el señor AMADO GIRALDO TRUJILLO que era la matrícula por reposición de un vehículo automotor de carga, es decir adquirir el cupo de alguno que salga del parque… pero no le competía a ROMERO CALVACHE, debiendo tener en cuenta que para lograr la cancelación del registro entre otras cosas debía tener el vehículo ya adelantada la chatarización (folio 53, numeral 4,c.o).

Incluso no había costo de chatarrización para el año 2005, así según lo reporta Aceres DIACO S.A. folio 516, manifiesta que ellos entregaban a los propietarios de los vehículos para desintegrar un bono de dinero como contraprestación a quienes les llevan los vehículos (…) Como lo refiere entonces la procuraduría y se encuentra a folio 433, del cuaderno original los documentos contentivos del vehículo de placas VSJ-754, demuestran que se canceló la matrícula y se anotó su destrucción, el dìa 17 de noviembre de 2004, es decir no había ningún proceso pendiente sobre el vehículo ni de los documentos para realizar la nueva matrícula por vía de reposición.

La conducta de ROMERO CALVACHE se limita a dar información sobre los cupos que quedan libres y pueden ser motivo para Reposición, no influye ni tiene que ver con diligencia alguna sobre tal registro, ni él dentro de sus funciones o su cargo, ni tampoco la oficina Territorial donde labora, de allí que no se pueda pregonar constreñimiento, inducción o solicitud para obtener una utilidad indebida como consecuencia del abuso de su cargo o de sus funciones.

(…)

Lo que existió realmente fue planteamiento de un negocio con terceros que ofrecieron el servicio y al final lo hizo el mismo sindicado otorgando para ello un contrato, dejando claro entonces que el ingrediente subjetivo del tipo a que se ha referido en muchas oportunidades la Jurisprudencia y que se conoce como el «METU PUBLICAE POTESTATIS», no existió en la voluntad y mentalidad de GIRALDO TRUJILLO, así el acude de manera voluntaria a conseguir un contrato y efectivamente lo realizan con ROMERO, a sabiendas que no era parte de sus funciones”.[25]

 

 

De esa forma, después de recabar en extenso en el “Manual de Funciones de Ministerio de Transporte”, desestimó la Fiscal 19 Seccional que se adecuaran fáctica y jurídicamente los hechos objeto de la investigación a la figura típica imputada de concusión, haciendo énfasis que en el caso sub examine no existía la presión ineludible que debe sufrir la víctima de la conducta concusionaria, que le impide sustraerse de la solicitud de dinero o dádiva hecha por el servidor público, con base en la funcionalidad del cargo que ostenta el sujeto agente.

 

Los motivos que antecedieron a la toma de esa decisión fueron ratificados durante el interrogatorio de la indiciada, al expresar:

 

“a la hora de calificar el proceso[,] como se observa en mi decisión, no se encontraron fundamentos jurídicos respecto de los elementos normativos del tipo y del carácter subjetivo de la conducta que lleven a concluir que este señor cometió la concusión, ello en mi concepto no quería decir que no cometió delito, sino que se tipificó desde el principio mal, justamente por un error en las funciones que tenía el señor ROMERO… que no daban lugar a que pudiera ser el sujeto activo de ese delito, sin embargo en mi concepto si existió una estafa que desafortunadamente ya se había prescrito y aun así al momento de notificar a la defensora y al procesado le insistí nuevamente que debía pagar el dinero al ofendido.”[26]

 

 

Corolario de lo anteriormente expresado, para nada resulta contrario a derecho la resolución de preclusión de la investigación proferida por la Fiscal 19 Seccional de Pasto, cuando decidió no compartir los argumentos expuestos por su antecesor instructor al definirle la situación jurídica a JOSÈ ASDRUBAL ROMERO CALVACHE, pues, se reitera, la reflexión de cada funcionario se desenvolverá en el marco de los principios de la lógica, de los aportes científicos y de la reglas de la experiencia; y en ese ámbito de autonomía, la funcionaria no resultaba atada ni siquiera a lo por ella expresado en un estudio preliminar del caso sub examine, por cuanto nada obsta para que durante el análisis posterior del mismo asunto, como sucedió en el presente caso, bajo el auxilio de la jurisprudencia y la doctrina, pudiera tener una mejor comprensión de la adecuación típica de los hechos objeto de investigación que le aconsejaron replantear su postura inicial.

 

Se verifica, entonces, la no existencia del elemento objetivo del tipo penal “resolución manifiestamente contraria a la ley”, exigido por el artículo 413 de la Ley 599 de 2000, en las decisiones proferidas el 4 de junio y el 30 de septiembre de 2010 por la Fiscal 19 Seccional de Pasto, al interior de la investigación adelantada bajo el radicado No.153552.

 

Constatada la causal invocada por el Fiscal Sexto delegado ante el Tribunal Superior de Pasto en la solicitud de preclusión elevada ante esa Corporación (No.4. del art.332 de la Ley 906 de 2004), se procederá a confirmar la decisión de precluir la investigación que en contra de SOL DEL PILAR MELODELGADO PABÓN se adelantaba por el delito de prevaricato por acción, pero con base en las consideraciones aquí expuestas.

 

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia,

 

 

RESUELVE:

 

CONFIRMAR el auto impugnado del 28 de febrero de 2013, por cuyo medio se decretó la preclusión de la investigación a favor de SOL DEL PILAR MELODELGADO PABÒN.

 

Comuníquese y devuélvase al Tribunal de origen.

 

 

 

 

 

JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ

 

 

 

 

 

JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO                 FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO

 

 

 

 

MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ            GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ

 

 

 

 

LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO                  JAVIER ZAPATA ORTIZ

 

 

 

 

NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA

Secretaria

 

[1] Folio 8 del cuaderno de evidencia No.2. radicación No. 2010-005893

[2] Folio 66 del cuaderno titulado por la Fiscalía delegada: “Evidencia documental No. 2.”

[3] Folios 575 y s.s. del cuaderno de segunda instancia.

[4] Folio 176.

[5] Folio 167 del cuaderno de la causa

[6] Folio 163.

[7] Folio 162.

[8] Folio 159.

[9] Folio 160

[10] Folio 159.

[11] Folio 158.

[12] Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia del 27 de julio de 2011, radicación 35656.

[13] Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sentencia de segunda instancia del 17 de junio de 2009, radicación No. 30748.

[14] Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de 13 de julio de 2006, radicación No. 25627.

[15] Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia del 27 de septiembre de 2002, radicación 17680.

[16] Folio 67 del cuaderno de evidencias documentales No.2. aducido por la Fiscalía delegada.

[17] Ibídem, folio 68.

[18] Ibídem.

[19] (i) Una persona plenamente identificada o individualizada que se encuentre vinculada al proceso mediante indagatoria o declaratoria de persona ausente; (ii) situación jurídica resuelta en los casos en que sea obligatorio hacerlo; (iii) competencia en el funcionario que toma la decisión de clausurar la instrucción; (iv) que exista la prueba necesaria para calificar el mérito del sumario o se encuentra vencido el término de instrucción.

 

[20] CORTE CONSTITUCIONAL, sentencia del 22 de noviembre de 2005, magistrado ponente: MARCO GERARDO MONROY CABRA, radicación: C-1194.

[21] Folio 69 del cuaderno de evidencias documentales No.2. aducidas por la Fiscalía delegada.

[22] Folio 132 de la causa.

[23] CORTE SUPREMA DE JUSTICIA., Sala de casación Penal, Sentencia de Única Instancia del 24 de noviembre de 2004, radicación No. 16.955.

[24] En los siguientes términos: “En el caso sub –examine, debe advertirse que el señor AMADO GIRALDO estaba interesado en obtener del Ministerio de Transporte el registro cono servicio público de un vehículo nuevo para el transporte de carga, para lo cual acudió en busca de asesoría institucional sobre los requisitos y trámites, siendo recibido por JOSÉ ASDRUBAL ROMERO… en la diligencia de ratificación y ampliación de queja, el señor AMADO GIRALDO TRUJILLO, manifestó que dese el año 2004 se hizo amigo del disciplinado, cuando le compró un cupo para matricular un vehículo de carga y que en el año 2005 nuevamente acudió donde èl para que le vendiera otro cupo… visto así, es evidente que la conducta desplegada por el señor JOSÉ ASDRUBAL ROMERO, no encuadra dentro de los elementos exigidos por el tipo penal de concusión” PROCURADURÌA PRIMERA DELEGADA VIGILANCIA ADMINISTRATIVA, Resolución del 2 de febrero de 2010, radicado: 085-12408-2009. Aducida por la Fiscalía Delegada como “Evidencia documental No.4”.

[25] Folios 75 a 76 del cuaderno original principal.

[26] Folio 46 del cuaderno de pruebas documentales No.1. aducido por la Fiscalía Delegada.