25000-23-26-000-2008-00524-01(AC) Sección 2 2008 [Consejo de Estado]

 

CONSEJO DE ESTADO

 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

 

SECCION SEGUNDA

 

SUBSECCION A

 

Consejero ponente: JAIME MORENO GARCIA

 

Bogotá, D.C., diez (10) de julio de dos mil ocho (2008)

 

Radicación número: 25000-23-26-000-2008-00524-01(AC)

 

Actor: ALBERT FERNELY PALACIOS ALARCON

 

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL - EJERCITO NACIONAL

 

 

Referencia: ACCION DE TUTELA - IMPUGNACION

 

 

 

Decide la Sala la impugnación formulada por la parte actora contra la sentencia de 23 de mayo de 2008, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Sub sección “B” que declaró improcedente la acción de tutela de la referencia.

 

ANTECEDENTES

 

El señor Albert Fernely Palacios Alarcón, por intermedio de apoderado, presentó acción de tutela contra el Ministerio de Defensa Nacional, con el objetivo de lograr la protección de sus derechos fundamentales al trabajo y al debido proceso y que, en consecuencia de dicha protección, se ordenara al Ministerio de Defensa Nacional o a quien correspondiera, el reintegro inmediato a sus labores como oficial del Ejercito Nacional.

 

Narró como hechos de las pretensiones los siguientes:

 

Fue retirado del servicio activo de las Fuerzas Militares – Ejercito Nacional, a través de la Resolución No. 0835 de marzo 11 de 2008, acto que fue le comunicado el 25 de abril de esta anualidad, es decir, 44 días después de su entrada en vigencia.

 

El retiro del servicio se produjo con fundamento en las facultades otorgadas por el Decreto 1428 de 2007, esto es, por razones del servicio y en forma discrecional, previo concepto de la junta asesora del Ministerio de Defensa Nacional para las Fuerzas Militares.

 

Al momento de producirse el acto, era orgánico de la Brigada de Selva No. 26 con sede en la ciudad de Leticia – Amazonas y, al momento de conocer su existencia se encontraba realizando un seminario de inteligencia en el Cantón Norte de Bogotá.

 

De forma inesperada y a la espera de su salario mensual, se acercó al Comando del Ejército, en donde le informaron que ya no se encontraba en el sistema y que había sido dado de baja por facultad discrecional 45 días atrás pero, por olvido no le habían notificado.

 

LA SENTENCIA IMPUGNADA

 

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Sub sección “B”, mediante providencia de 23 de mayo de 2008, declaró improcedente la acción de tutela por existir otro medio de defensa judicial.

 

Consideró el fallador de instancia que la Resolución No. 0835 de 11 de marzo de 2008, proferida por el Ministerio de Defensa Nacional, constituye un acto administrativo que goza de presunción de legalidad, la cual debe ser desvirtuada por el tutelante mediante los diferentes mecanismos que consagra el ordenamiento jurídico, acudiendo ante el juez ordinario en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. Así mismo, sostuvo que el actor pese a alegar la existencia de un perjuicio de carácter irremediable, no demostró su configuración.

 

LA IMPUGNACIÓN

 

Inconforme con la decisión de instancia, el actor presentó impugnación en la cual reiteró la vulneración al debido proceso dado que su retiro no fue producto de investigación de ninguna naturaleza y llanamente se analizaron las necesidades de la fuerza pública.

 

Argumentó que la resolución que propició su retiro del servicio, fue arbitraria en vista que estuvo trabajando 45 días después del mismo, lo cual constituye un agravio que afectó su patrimonio al no haberle reconocido dicho tiempo, generando igualmente, que perdiera toda antigüedad para efectos de pensión.

 

Precisó que no existe coherencia entre su calidad y comportamiento como oficial y su retiro, pues fue condecorado con un sin número de felicitaciones por cuenta de sus resultados operacionales, estando incluido en lista Uno, con 20 cursos de actualización, sin ninguna sanción o investigación disciplinaria, administrativa o penal.

 

Para finalizar argumentó que si ejercita la acción contenciosa, después de unos años le será reparado el perjuicio o no, pero siendo clara la acción manifiestamente ilegitima y contraria a su hoja de vida, si la reparación no se presenta en este momento, el daño será irreversible.

 

CONSIDERACIONES

 

Las razones que llevaron al fallador de instancia a rechazar por improcedente la acción de tutela, pueden sintetizarse en la existencia de otro medio de defensa judicial y la falta de prueba frente a la ocurrencia de un perjuicio de carácter irremediable.

 

El impugnante manifiesta para rebatir lo dicho por el a quo, en síntesis, que su retiro fue producto de una acción arbitraria carente de coherencia con su intachable hoja de vida como oficial; e insiste que de no efectuarse la reparación inmediata al daño inflingido, éste sería irreversible.

 

Pues bien, la Carta Política de 1991, en su artículo 86, contempla la posibilidad de reclamar ante los jueces, mediante el ejercicio de la acción de tutela bajo las formas propias de un mecanismo preferente y sumario, la protección de los derechos fundamentales de todas las personas, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de una autoridad pública.

 

Por su parte, el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, prevé que este mecanismo, sólo procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, a menos que se presente como instrumento transitorio en aras de evitar un perjuicio irremediable, el cual deberá probarse.

 

En este sentido, encuentra la Sala que le asistió la razón al fallador de instancia al indicar que existe una vía principal para que el actor logre el pedimento solicitado a través de la presente acción de tutela.

 

Efectivamente, como a bien lo tuvo el Tribunal, la acción de nulidad y restablecimiento del derecho constituye la vía idónea para alcanzar, de un lado, la nulidad del acto administrativo que provocó el retiro del servicio activo del actor y, de otra parte, el consecuente restablecimiento de sus derechos pecuniarios y personales.

 

Frente a los planteamientos consignados en el escrito de impugnación, es de aclararse que precisamente el acto administrativo lleva implícita una presunción de legalidad que sólo puede desvirtuarse mediante el ejercicio de las vías legítimas consagradas en la legislación aplicable; ello es así por la indubitable necesidad de salvaguardar la seguridad jurídica del ordenamiento, donde es menester efectuar una serie actos procesales que desemboquen finalmente en la anulación del acto administrativo presuntamente ilegal; en tal virtud, le está vedado al juez constitucional irrumpir las competencias asignadas por el legislador frente a la anulación de actos administrativos.

 

De lo anterior se deduce que le asistió la razón al a quo al declarar la improcedencia de la acción, porque en todo caso, no es dable pretermitir los procedimientos administrativos existentes bajo la premisa de que la acción de tutela es el camino idóneo para controvertir las vías de hecho administrativas, cuando existe la acción de nulidad y restablecimiento del derecho para lograr los mismos efectos con inclusión de las garantías procesales del caso, que permitan ejercitar un debido derecho de acción y de contradicción de las partes en litigio.

 

La Corte Constitucional en sentencia T-1157 de 2004, expresó lo siguiente:

 

“La justicia constitucional no puede operar como un mecanismo de protección paralelo y totalmente ajeno a los medios de defensa judiciales de carácter ordinario, sino que, por el contrario, se debe procurar una coordinación entre éstos, con el fin de que no ocurran interferencias indebidas e invasiones de competencia no consentidas por el Constituyente. Es precisamente la adecuada aplicación del principio de subsidiariedad lo que logra la articulación de los órganos judiciales en la determinación del espacio jurisdiccional respectivo.”

 

Lo anterior indica con claridad, que el constituyente previó en esta acción un mecanismo preferente y sumario, al cual puede acudir toda persona en el evento de no tener a su mano un mecanismo idóneo para la protección y defensa de sus derechos fundamentales y, en caso de existir dicho mecanismo, deberá probar la presencia de un perjuicio de carácter irremediable, que haría procedente la acción como instrumento transitorio.

 

En punto de analizar la existencia del perjuicio irremediable encuentra la Sala que si bien el actor lo manifiesta en la demanda de tutela y reitera su existencia en la impugnación, no allega al expediente pruebas que ofrezcan certeza sobre su configuración. Es de recordar que las meras afirmaciones, según lo ha estipulado la jurisprudencia, no son herramientas válidas para demostrar la existencia del perjuicio irremediable.

 

En todo caso, es necesaria su irrefutable presencia en los elementos probatorios arrimados al expediente, no basta pues, expresar con meridiana claridad que la ejecución de un acto administrativo, del cual se presume su legalidad, genera un perjuicio irremediable; es necesario además allegar suficientes elementos que permitan comprobar dicha situación lo cual, visto el plenario, no concurre en el sub lite.

 

Sentadas las anteriores premisas y sin más consideraciones al respecto, la Sala encuentra, como lo hizo el Tribunal, la improcedencia de la solicitud de tutela elevada por el actor, situación que impone confirmar el fallo impugnado.

 

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sub sección “A”, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,

FALLA

 

CONFÍRMASE el fallo de 23 de mayo de 2008, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Sub sección “B”, que declaró improcedente la acción de tutela instaurada por Albert Fernely Palacios Alarcón contra el Ministerio de Defensa Nacional – Ejercito Nacional.

 

Notifíquese esta providencia en la forma indicada en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

 

Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

 

Envíese copia de ésta providencia al Tribunal de origen.

 

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

 

La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

 

 

GUSTAVO GÓMEZ ARANGUREN                    JAIME MORENO GARCÍA

 

 

 

 

ALFONSO VARGAS RINCÓN