CONSEJO DE ESTADO

 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

 

SECCION SEGUNDA

 

SUBSECCION B

 

Consejero ponente: GERARDO ARENAS MONSALVE

 

Bogotá, D.C., dos (2) de octubre de dos mil ocho (2008)

 

Radicación número: 08001-23-31-000-2005-00636-01(2377-06)

 

Actor: NIDIA ARIZA CATAÑO

 

Demandado: CAJA NACIONAL DE PREVISION SOCIAL - CAJANAL

 

 

Referencia: AUTORIDADES NACIONALES

 

 

 

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada en contra de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico del 29 de junio de 2006 mediante la cual accedió a las pretensiones de la demanda.

 

ANTECEDENTES

 

NIDIA ARIZA CATAÑO acude a la jurisdicción en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho contemplada en el artículo 85 del C.C.A. y solicita se declare la nulidad del acto ficto presunto negativo por medio del cual se negó el derecho al reajuste o reliquidación de la pensión gracia que le fue reconocida a la actora. Como consecuencia de lo anterior se ordene a título de restablecimiento del derecho, reliquidar la mencionada prestación social incluyendo además de los factores salariales reconocidos, las primas de vacaciones y de navidad.

 

Se reclama el pago de los intereses moratorios y de la indexación, la condena en costas en contra de la demandada y el cumplimiento de la sentencia en los términos de los artículos 176 y 177 del C.C.A.

 

FUNDAMENTOS FÁCTICOS

 

Se indica en la demanda que la actora nació el día 17 de abril de 1951 y laboró como docente oficial en el Departamento del Atlántico del 6 de febrero de 1975 al 6 de marzo de 2001, por lo que adquirió el status de pensionada el 17 de abril de 2001.

 

La CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL mediante Resolución No 26182 del 18 de septiembre de 2002 proferida por la Subdirección General de Prestaciones Económicas reconoció el derecho a la pensión gracia,  realizando la liquidación con el salario básico y excluyendo los otros factores salariales devengados durante el año de servicios anterior al momento en que la demandante adquirió el status.

 

Con fundamento en lo anterior, la accionante formuló petición el 13 de agosto de 2003 solicitando la reliquidación de la pensión gracia con inclusión de todos los factores salariales, en particular las primas de vacaciones y de navidad devengadas durante el año anterior a la adquisición del status de pensionada, la cual como no fue resuelta por la entidad demandada dio lugar al silencio administrativo negativo.

 

NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN

 

Se invoca la violación de las siguientes disposiciones legales: los artículos 2, 4, 6, 13, 25, 48, 53 y 58 de la Constitución Política;  2º Ley 114 de 1913;  4° de la Ley 4ª de 1966; 1º inciso 2° de la Ley 33 de 1985 y 5° del Decreto 1743 de 1966.

 

En la demanda, se aduce que la pensión gracia es de carácter especial y por ende la cuantía de la misma, por mandato del artículo 2º de la Ley 114 de 1913 en concordancia con el artículo 4º de la Ley 4ª de 1966, es equivalente a la mitad del sueldo devengado por el educador en los dos (2) últimos años de servicios, siendo elevada al setenta y cinco (75%), del promedio mensual obtenido en el último año.

 

Refiere el libelo demandatorio que el artículo 1º de la Ley 33 de 1985 que regla el derecho que cubre la CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL y que tiene en cuenta el salario promedio que sirvió de base para los aportes del último año de servicios, no es aplicable a la pensión gracia de los docentes prevista en la Ley 114 de 1913 y demás normas complementarias dado que se trata de un caso de excepción en tanto que la citada pensión es pagada por la Nación sin que se hayan prestado servicios a ella, motivo por el cual se encuentra a cargo directo del Tesoro Nacional.

 

Se indica en la demanda que en el caso sub-judice se aplicó el artículo 1º inciso 2º de la Ley 33 de 1985 y se tomó únicamente como factor de liquidación la asignación básica, lo cual  desconoce la existencia del régimen de excepción que se protege por la norma ibídem.

 

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

 

El Tribunal Administrativo del Atlántico profirió sentencia el 29 de junio de 2006 y accedió a las pretensiones de la demanda.

 

El aquo, hace un recuento de la pensión gracia, desde que fue establecida por la Ley 114 de 1913 en beneficio de los docentes de la escuela primaria oficial que cumplan un mínimo de veinte (20) años de servicios en ese nivel de enseñanza y cincuenta (50) de edad. Considera que dicha pensión equivale al setenta y cinco por ciento (75%) del promedio mensual del sueldo devengado durante el año anterior a cuando se consolide el status de pensionado.

 

Precisa que la Ley 33 de 1985 modificó la edad para otorgar las pensiones generales, conservando el quantum y variando el salario base de liquidación, al incluir el “salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios”. No obstante respetó el régimen especial de la pensión gracia.

 

Concluye que al estar demostrada la existencia de diversos conceptos de retribución salarial habitual durante el último año de servicios de la actora tales como las primas de vacaciones y de navidad, aquéllos se deben considerar para efectos de la liquidación de la pensión de jubilación gracia, motivo por el cual se anulan los actos acusados y se accede a las pretensiones de la demanda.

 

A título de restablecimiento del derecho, se ordenó a la CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL a reliquidar a partir del 17 de abril de 2001 la pensión gracia de la docente NIDIA ARIZA CATAÑO incluyendo las primas de vacaciones y de navidad desde el 17 de abril de 2001.

 

La sentencia apelada, reconoció la indexación de las mesadas conforme al artículo 178 del C.C.A. y el cumplimiento de la sentencia en los términos de los artículos 176 y 177 ibídem.

 

RAZONES DE IMPUGNACIÓN

 

En sustento del recurso de apelación, la parte demandada expone que en lo concerniente a la reliquidación de la pensión es procedente dar aplicación a la Ley 62 de 1985 en cuanto señala que las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para liquidar los aportes.

 

Expresa que la pensión gracia otorgada por el Gobierno a los docentes de primaria y que nunca cotizaron a la CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL se liquidan con los mismos factores que se aplican a los empleados oficiales nacionales.

 

CONSIDERACIONES DE LA SALA

 

1. ACTO ACUSADO

 

La parte actora impugna la legalidad del acto ficto o presunto generado por el silencio administrativo en que incurrió la CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL al abstenerse de resolver la petición del 13 de agosto de 2003 mediante la cual se pretendía la reliquidación de la pensión gracia que le fue reconocida mediante la Resolución No. 26182 del 18 de septiembre de 2002  sin que se incluyeran factores salarios devengados durante el año anterior al momento en que adquirió el status de pensionada.

 

2. LO PROBADO EN EL PROCESO

 

Se ha demostrado dentro del expediente, que la CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL reconoció mediante la Resolución No. 26182 del 18 de septiembre de 2002 a NIDIA ARIZA CATAÑO la pensión de jubilación gracia a partir del 17 de abril de 2001 considerando sólo la asignación básica devengada durante el año anterior al cumplimiento de los requisitos legales (folios 15 a 17).

 

Igualmente, a los folios 61 a 64, se acredita que la actora formula derecho de petición solicitando la inclusión de factores tales como las primas de vacaciones y de navidad percibidas un (1) año antes de la consolidación del status, sin que obre probanza que acredite la respuesta a la mencionada solicitud.

 

NORMATIVIDAD APLICABLE

 

Resulta pertinente para solucionar el presente caso, determinar la normatividad que ha regulado la pensión gracia.

 

La Ley 114 de 1913 consagró para los maestros de las escuelas primarias oficiales la pensión gracia en cuantía equivalente a la mitad del sueldo devengado en los dos (2) últimos años de servicio. Dicha pensión se extendió por mandato de la Ley 116 de 1928 a los empleados y profesores de las escuelas normales y a los inspectores de instrucción pública y en virtud de la Ley 37 de 1933 a los docentes que hubieren completado los servicios en establecimientos de enseñanza secundaria.

 

Por su parte la Ley 4ª de 1966, en su artículo 4 estableció:

 

“A partir de la vigencia de esta ley, las pensiones de jubilación e invalidez a que tengan derecho los trabajadores de una o más entidades de derecho público, se liquidarán y pagarán tomando como base el setenta y cinco por ciento (75%) del promedio mensual obtenido en el último año de servicios.”

 

La Ley 4ª de 1966 mencionó con suficiente claridad que la base para liquidar la pensión, en este caso la gracia, es el setenta y cinco (75%) del promedio mensual obtenido en el último año de servicios y por ende, es expresa en especificar que todas las sumas de dinero, sin distinción alguna, son las que sirven de base para calcular el monto pensional.

 

La entidad demandada circunscribe el recurso de apelación a que la cuantía de la pensión gracia corresponde ser fijada con base en los factores señalados en las Leyes 33 y 62 de 1985 y por ende, considera que no debe tenerse en cuenta el setenta y cinco (75%) del promedio mensual obtenido en el último año de servicios.

 

Lo anterior, se resuelve en el siguiente orden:

 

La Ley 4ª de 1966 antes citada, fue reglamentada por el Decreto 1743 de 1966, en cuyo artículo 5º dispuso que las pensiones serían liquidadas tomando como base el setenta y cinco (75%) del promedio mensual de salarios devengados durante el último año de servicios.

 

No comparte la Sala el argumento expuesto por la entidad recurrente consistente en que la pensión reconocida se debe liquidar teniendo en cuenta solamente los factores taxativamente enumerados en las Leyes 33 y 62 de 1985, toda vez que esta pensión, a pesar de estar a cargo del Tesoro Nacional, queda sujeta a un régimen especial que no requiere afiliación del beneficiario a la Caja Nacional de Previsión Social ni hacer aportes para el efecto.

 

Así, a la regla del artículo 1º de la Ley 33 de 1985 modificada por la Ley 62 de 1985, no están sujetos los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la Ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones, como es el caso de la actora, quien es beneficiaria de la pensión gracia.

 

Siguiendo las anteriores directrices, es claro que la inconformidad expuesta por el apoderado de la entidad demandada en el recurso de apelación, no está llamada a prosperar

 

3. CONCLUSIONES

 

La pensión gracia reconocida a la actora mediante Resolución No. 26182 del 18 de septiembre de 2002 (folios 15 a 17), fue liquidada considerando exclusivamente la asignación básica, esto es sin tener en cuenta los demás factores salariales devengados durante el año anterior al que adquirió el status de pensionada (17 de abril de 2001), esto es las primas de vacaciones y de navidad.

 

Así las cosas, la pensión gracia reconocida a la actora debió ser liquidada contando con la totalidad de los factores salariales devengados durante el año anterior a la obtención del status esto lo que percibía para el día 17 de abril de 2001 y como esta operación no se hizo por la entidad demandada, puesto que solamente tomó en cuenta la asignación básica excluyendo las primas de vacaciones y de navidad, la sentencia apelada en cuanto observó éstos dos (2) últimos factores y ordenó el pago debidamente indexado de las diferencias, resulta coincidente con las razones jurídicas expuestas y conforme a ello será confirmada.

 

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

 

FALLA

 

CONFIRMAR la sentencia del 29 de junio de 2006 proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, que accedió a las súplicas de la demanda en el proceso promovido por NIDIA ARIZA CATAÑO por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

 

COPIESE Y NOTIFIQUESE. EJECUTORIADA ESTA PROVIDENCIA DEVUELVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. CUMPLASE.

 

La anterior providencia la estudió y aprobó la Sala en sesión celebrada en la fecha.

 

 

 

GERARDO ARENAS MONSALVE

 

 

 

JESÚS MARÍA LEMOS BUSTAMANTE

 

 

 

 

BERTHA LUCÍA RAMIREZ DE PÁEZ