CONSEJO DE ESTADO

 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

 

SECCION SEGUNDA

 

SUBSECCION B

 

Consejero ponente: JESUS MARIA LEMOS BUSTAMANTE

 

Bogotá, D.C., ocho (8) de mayo dos mil ocho (2008)

 

Radicación número: 08001-23-31-000-2005-00551-01(0187-07)

 

Actor: ISOLINA ISABEL NORIEGA CUENTAS

 

Demandado: CAJA NACIONAL DE PREVISION SOCIAL - CAJANAL

 

 

Referencia: AUTORIDADES NACIONALES

 

 

 

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada contra la sentencia de 29 de junio de 2006, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, que accedió a las súplicas de la demanda incoada por ISOLINA ISABEL NORIEGA CUENTAS contra la Caja Nacional de Previsión Social, CAJANAL.

 

LA DEMANDA

 

Estuvo encaminada a obtener la nulidad del acto administrativo ficto o presunto producto de la falta de respuesta de la entidad demandada a la petición elevada por la actora el 24 de julio de 2003, que le negó la reliquidación de la pensión gracia.

 

Como consecuencia solicitó, a título de restablecimiento del derecho, ordenar la reliquidación de la pensión gracia teniendo en cuenta, además de los factores salariales reconocidos, las primas de alimentación, vacaciones y navidad, en cuantía de $876.574,54; indexar el valor de las condenas; ordenar el pago de intereses moratorios; prescindir de la etapa probatoria dentro del proceso administrativo ordinario, en aplicación del Decreto 2637 de 2004 y de la Ley 446 de 1998; dar cumplimiento al fallo conforme a los artículos 176, 177 y 178 del C.C.A. y condenar en costas a la parte demandada (Fls. 1 a 7).

 

Basó su petitum en los siguientes hechos:

 

La Subdirección General de Prestaciones Económicas de CAJANAL, mediante Resolución No. 18370 de 9 de julio de 2001, le reconoció a la actora la pensión de jubilación gracia sin tener en cuenta todos los factores salariales devengados en el año anterior al cumplimiento del estatus pensional.

 

La actora solicitó la reliquidación de la pensión gracia teniendo en cuenta todos los factores constitutivos de salario.

 

CAJANAL guardó silencio frente a la anterior petición.

 

NORMAS VIOLADAS

 

Artículos 2 de la Ley 114 de 1913; 4 de la Ley 4 de 1966; inciso 2 del artículo 1 de la Ley 33 de 1985; 5 del Decreto 1743 de 1966.

LA SENTENCIA

 

El Tribunal Administrativo del Atlántico accedió a las súplicas de la demanda, con los siguientes argumentos (Fls. 45 a 53):

 

La pensión gracia es una prestación especial a cargo del tesoro público y su reconocimiento no depende de los aportes.

 

La accionada aplicó en forma errónea la Ley 33 de 1985, artículo 1, inciso 2, que excluye de su campo de aplicación a los empleados oficiales que estén adscritos a un régimen especial de pensiones como el de la pensión gracia. En consecuencia, para efectos de liquidar la referida prestación deben aplicársele la Ley 4 de 1966 y el Decreto 1743 del mismo año.

 

La pensión gracia equivale al 75% del salario mensual promedio devengado en el año anterior a la fecha de adquisición del estatus pensional, es decir, toda suma que de manera regular y periódica reciba el docente como remuneración por sus servicios, por lo tanto la  pensión de la actora debió liquidarse teniendo en cuenta la asignación básica mensual y las primas de alimentación, vacaciones y navidad.

EL RECURSO

 

La parte demandada, al sustentar la impugnación, manifestó lo siguiente (Fls. 55 a 56):

 

Se debe revocar la sentencia impugnada porque las pretensiones de la demandante no cuentan con respaldo jurídico para su prosperidad.

 

No hay lugar al reconocimiento de intereses moratorios cuando se reajustan en forma indebida las mesadas pensionales.

 

La Ley 62 de 1985 prescribe que las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan  servido de base para calcular los aportes.

 

La pensión gracia del actor se reconoció en vigencia de la Ley 33 de 1985 por lo que la liquidación debe ajustarse a los parámetros señalados en ella.

 

Según la Ley 153 de 1887 cuando no hay ley aplicable al caso debe recurrirse a la analogía, a la doctrina constitucional y a las reglas generales del derecho.

 

Aunque los docentes no realicen aportes para gozar de la pensión gracia los factores salariales que se tienen en cuenta para liquidarla son los mismos que se aplican a los demás empleados oficiales nacionales.

 

CONSIDERACIONES

 

EL PROBLEMA JURÍDICO

 

Consiste en decidir si procede la reliquidación de la pensión de jubilación gracia de la actora, ISOLINA ISABEL NORIEGA CUENTAS, teniendo en cuenta la totalidad de los factores salariales devengados en el año anterior a la adquisición del estatus de pensionada.

 

Para ello deberá decidir la Sala sobre la legalidad del acto ficto negativo producto de la falta de respuesta a la petición presentada por la actora el 24 de julio de 2003, que le negó la reliquidación de la prestación teniendo en cuenta todos los factores salariales que devengó en el año anterior a la adquisición del estatus pensional.

 

LO PROBADO EN EL PROCESO

 

El 9 de julio de 2001, mediante Resolución No. 18370, CAJANAL le reconoció la actora la pensión mensual vitalicia de jubilación gracia, efectiva a partir del 20 de marzo de 1999, teniendo en cuenta la asignación básica mensual (Fls. 14 a 15).

 

El 24 de julio de 2003 la actora solicitó la reliquidación de la pensión gracia (Fls. 9 a 12).

 

CAJANAL guardó silencio frente a la anterior petición.

 

La Secretaría de Educación del Departamento del Atlántico certificó que la actora devengó durante el año anterior a la adquisición del estatus pensional, comprendido entre el 20 de marzo de 1998 y el 20 de marzo de 1999, sueldo básico y primas de alimentación, vacaciones y navidad (Fl. 13).

 

LA PENSIÓN GRACIA

 

La Ley 114 de 1913 consagró en favor de los Maestros de Escuelas Primarias Oficiales el derecho a devengar una pensión vitalicia de jubilación, previo cumplimiento de los requisitos señalados en la misma. Según el artículo 1 de la ley la cuantía de la prestación será de la mitad del sueldo que hubiere devengado el empleado en los dos últimos años de servicio.

 

La Ley 4ª de 1966, en su artículo 4º, dispuso:

 

“A partir de la vigencia de esta ley, las pensiones de jubilación e invalidez a que tengan derecho los trabajadores de una o más entidades de derecho público, se liquidarán y pagarán tomando como base el setenta y cinco por ciento (75%) del promedio mensual obtenido en el último año de servicios.”.

 

La Ley aludida fue reglamentada por el Decreto 1743 de 1966, cuyo artículo 5 dispuso que las pensiones serían liquidadas tomando como base el 75% del promedio mensual de los salarios devengados durante el último año de servicios.

 

LIQUIDACIÓN PENSIONAL

 

La pensión gracia reconocida a la actora fue liquidada teniendo en cuenta la asignación básica sin incluir las primas de alimentación, vacaciones y navidad, factores devengados durante el año fijado para la causación del derecho.

 

Se trató de una decisión incorrecta pues, como en otras oportunidades lo ha precisado la Sala, la pensión gracia no puede liquidarse con base en el valor de los aportes durante el último año de servicios, como lo prescribe el inciso 1º del artículo 1º de la Ley 33 de 1985, toda vez que esta pensión, a pesar de estar a cargo del Tesoro Nacional, está sujeta a un régimen especial que no requiere afiliación del beneficiario a la Caja Nacional de Previsión Social ni hacer aportes para el efecto.

 

Considera la Sala oportuno transcribir la parte pertinente de la sentencia de 11 de octubre de 1994, dictada en el proceso No. 7639, Magistrado Ponente: CARLOS ORJUELA GÓNGORA, en la que se dijo:

 

“Sin embargo como la entidad plantea que el actor cumplió los veinte años de servicios el 27 de noviembre de 1987, cumpliendo la edad cronológica el 18 de enero de 1988, lo que significa que la consolidación del derecho se realizó con posterioridad al 18 de enero de 1988, es decir después de entrar en vigencia  la Ley 33 de 1985, que fue la que se tuvo en cuenta para el reconocimiento de la pensión por parte de la accionada; debe examinarse si esta norma le es aplicable al actor en el entendido de que la pensión concedida es de carácter especial.

 

El artículo 1º de la Ley 33 de 1985, determina:

 

“El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) años tendrá derecho a que por la respectiva caja de previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.

 

No quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la Ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones…”.

 

Si bien es cierto que la citada ley limitó el valor de liquidación de las mesadas pensionales al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios, nótese cómo esta normatividad exceptuó expresamente a aquellos empleados que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones, como es el caso del demandante, por ser beneficiario de la “pensión gracia”, que se otorga en los Maestros de Escuelas Primarias Oficiales con veinte años de servicio y cincuenta de edad.

 

Por esta razón la pensión no puede liquidarse con base en el valor de los aportes durante el último año de servicios, porque esta pensión es a cargo exclusivo del Tesoro Nacional, y por ser de carácter excepcional no se requiere afiliación a la Caja de Previsión Nacional, ni hacer aportes, porque como ya se dijo, no se ha expedido una norma especial que así lo establezca.

 

Es de relevar además que con la expedición de la Ley 62 de 1985 quedó incólume el artículo 1º de la Ley 33 del mismo año, porque la primera de las citadas lo único que hizo fue modificar el artículo 3º relacionado con los aportes que deben cancelar todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión.”.

 

Siguiendo las anteriores directrices jurisprudenciales, que ahora se ratifican, la entidad demandada debe incluir para liquidar la pensión gracia, además de la asignación básica mensual, las primas de alimentación, vacaciones y navidad, de conformidad con la certificación aludida, porque, conforme al artículo 5º del Decreto 1743 de 1966, la cuantía de la pensión gracia a que tienen derecho algunos educadores se liquida con el promedio del 75% de los salarios devengados en el último año de servicios, entendiendo como salario la totalidad de los ingresos que recibe el trabajador por sus servicios.

 

RELIQUIDACIÓN PENSIONAL AL RETIRO

 

No es viable la reliquidación de la pensión gracia a la fecha del retiro porque los factores devengados en el año anterior al retiro del servicio, que se tienen en cuenta para efectos de la liquidación de la pensión ordinaria, no pueden valorarse para la liquidación de la pensión gracia, dado que esta, como su nombre lo indica, por ser especial y tener reglamentación propia, debe regirse por el tratamiento que le dio el legislador. Aunque, como concesión especial, la ley permitió a los docentes gozar de la pensión gracia, que queda definitivamente consolidada a la fecha de su causación, y, simultáneamente, continuar laborando y percibiendo el salario correspondiente y, de la misma manera, el artículo 5 del Decreto 224 de 1972 (21 de febrero) consagró que no será incompatible el ejercicio de la docencia con el goce de la pensión de jubilación siempre y cuando el docente esté mental y físicamente apto, la Ley 71 de 1988, artículo 9, que estableció la reliquidación de la pensión, tomó como base el promedio de los salarios del último año de salarios sobre los cuales se haya aportado al ente de previsión social y como la pensión gracia se rige por normas especiales, no está sujeta a aportes, por lo que no le es aplicable este precepto.

 

En otras palabras, el derecho al disfrute de la pensión gracia se adquiere a partir de la fecha del cumplimiento de los requisitos señalados en las normas especiales, momento a partir del cual entra al haber de la persona y, por ende, el derecho queda consolidado desde ese instante, lo que hace imposible tener en cuenta factores devengados posteriormente, cuando el derecho ya está consolidado. La pensión gracia es especial, constituye una dádiva del Estado y, como ya se indicó, se rige por una normatividad especial, razón por la cual la entidad demandada no puede reliquidarla a la fecha del retiro sino al momento de su causación, con los factores devengados en el año anterior al estatus pensional.

 

Por las razones que anteceden es válido reliquidar la pensión gracia reconocida a favor de la actora teniendo en cuenta la totalidad de los factores devengados durante el año anterior a la adquisición de su estatus pensional y, por tanto, el proveído impugnado merece ser confirmado.

 

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

 

FALLA

 

Confírmase la sentencia de 29 de junio de 2006, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, que accedió a las pretensiones de la demanda promovida por la señora ISOLINA ISABEL NORIEGA CUENTAS contra la Caja Nacional de Previsión Social, CAJANAL.

 

Reconócese personería al abogado RAFAEL ERNESTO JIMÉNEZ RODRÍGUEZ, identificado con cédula de ciudadanía No. 19.449.039 y tarjeta profesional No. 58.033 del Consejo Superior de la Judicatura, como apoderado de la entidad demandada, en los términos y para los efectos del poder conferido, visible de folios 120 a 123 del expediente.

 

Cópiese, notifíquese, y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase.

 

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión.

 

 

 

 

GERARDO ARENAS MONSALVE              BERTHA LUCIA RAMÍREZ DE PÁEZ

 

 

 

 

 

JESÚS MARÍA LEMOS BUSTAMANTE