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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN CIVIL
Magistrado Ponente
LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA
Bogotá, D. C., dieciocho (18) de diciembre de dos mil trece (2013)
Referencia: R-1100102030002010-01284-00
Se decide sobre el impedimento manifestado por el magistrado de la Sala, doctor Fernando Giraldo Gutiérrez, para conocer del recurso de revisión que interpusieron ROSA MARÍA CORREDOR DE RODRÍGUEZ y GUNDY EDUARDO RODRÍGUEZ CORREDOR, respecto de la sentencia de casación civil de 15 de julio de 2008, pronunciada por la Corte en el proceso ordinario promovido por GUNDISALVO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ contra GUNDILSALVO RODRÍGUEZ PÁEZ.
ANTECEDENTES
1.- El referido litigio tuvo por objeto la declaración de existencia de una sociedad comercial de hecho entre el demandante y el convocado, en su orden, hijo y padre, a partir del 30 de junio de 1992, su disolución y liquidación.
2.- La sentencia de primera instancia, proferida por el Juzgado Cuarenta y Dos Civil del Circuito de Bogotá, el 27 de septiembre de 2004, desestimatoria de las pretensiones, fue revocada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, Sala Civil-Familia, en Descongestión, en fallo de 25 de abril de 2007, y en su lugar, accedió a lo implorado.
En sentir del ad-quem, los hechos constitutivos de las pretensiones habían sido debidamente acreditados con testimonios, documentos y el indicio grave derivado de la falta de contestación oportuna de la demanda, acopio dentro del cual se encontraba copia auténtica del instrumento privado suscrito entre las partes contendientes, el 30 de junio de 1992, sobre la conformación de la “SOCIEDAD GUNDISALVOS”.
3.- En el libelo presentado para sustentar el recurso de casación que interpuso el convocado contra la anterior decisión, dos cargos fueron formulados, ambos fundados en la comisión de errores de hecho y de derecho probatorios.
3.1.- El primero, haberse tergiversado los medios de convicción arriba referidos. Y el segundo, omitirse el deber de decretar de oficio las pruebas relacionadas en la inoportuna contestación del escrito genitor; al darle eficacia persuasiva a ciertos documentos que no la tenían, en especial el instrumento de constitución arriba citado; y al pasar de largo el contenido de las fotocopias del proceso de interdicción del demandado.
3.2.- La Corte, con ponencia de la magistrada, doctora RUTH MARINA DÍAZ RUEDA, no casó el proveído cuestionado, porque si el Tribunal resolvió la apelación apoyado en las pruebas hasta entonces recaudadas, se entiende que consideró que no había lugar a decretar de oficio la práctica de ninguna otra; y porque si bien el documento “SOCIEDAD GUNDISALVOS”, carecía de eficacia jurídica, pues se encontraba desprovisto de autenticidad, el error resultaba intrascendente.
En efecto, si ese instrumento no podía ser apreciado, todos los reproches que se edificaron sobre el mismo, quedaban sin sustento, puesto que caían al vacío. Y como los errores de hecho enarbolados alrededor de la prueba testimonial, eran inexistentes, la conclusión derivada de ese medio, seguía sosteniendo la decisión, aún en el supuesto de configurarse otras inconsistencias probatorias.
4.- En el recurso de revisión de que se trata, se invocaron como causales, la primera y la sexta del artículo 380 del Código de procedimiento Civil.
4.1.- Aquella, debido a la aparición de un documento nuevo, una fotocopia autenticada el 26 de septiembre de 2002, según los impugnantes, suficiente, por sí, para desvirtuar la sociedad de hecho declarada, toda vez que allí el entonces demandado, señor GUNDISALVO RODRÍGUEZ PÁEZ, manifiesta a un amigo que no tiene comunidad de esfuerzos con nadie.
4.2.- El fraude o la colusión, la sexta, porque si el escrito “SOCIEDAD GUNDISALVOS”, fue creado en un “computadorcito”, con su “señor padre”, cual lo indicó ante la Fiscalía GUNDISALVO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ, el 25 de agosto de 2009, nada de ello es cierto, puesto que el progenitor de éste carecía de conocimientos en el manejo de esa tecnología, y por cuanto ninguno de ellos, en 1992, era versado en temas jurídicos, como los allí explicitados.
Además, si RODRÍGUEZ PÁEZ, en 1998, al momento de adquirir dos inmuebles, señaló que el precio que pagaba tenía su origen en la “liquidación de la sociedad conyugal”, sin protesta de su hijo, el supuesto socio, esto demuestra que era una persona autónoma e independiente en el manejo de sus propiedades.
Si bien, se agrega, el documento “SOCIEDAD GUNDISALVOS”, carecía de eficacia probatoria, cual se reconoció en casación, lo cierto es que sirvió de “pilar o clave” para el embuste societario inventado por el entonces demandante, avalado por el Tribunal, inclusive por la Corte, al dejar en pie, aunque con otros argumentos, la sentencia impugnada.
5.- El doctor GIRALDO GUTIÉRREZ, en la época magistrado auxiliar de quien fungió como ponente del fallo impugnado en revisión, solicita que se le separe del conocimiento del recurso, aduciendo que si bien no es responsable de su texto, en los “colaboradores recae cierto grado de participación que termina condicionando su visión sobre la materia de estudio”.
Lo anterior, dice, sucedió en el caso, porque en ejercicio de sus funciones legales y reglamentarias, tuvo la oportunidad, direccionada, desde luego, de “intervenir en la sustanciación respectiva y elaborar el anteproyecto que, estudiado por la titular y por la Sala Plena de Casación Civil, previas las correcciones pertinentes, concluyó con la sentencia que hoy es motivo de impugnación extraordinaria”.
Considera, por lo tanto, que en él concurre la causal de impedimento prevista en el artículo 150, numeral 12 del Código de Procedimiento Civil, consistente en “[h]aber dado el juez consejo o concepto fuera de actuación judicial sobre las cuestiones materia del proceso”.
6.- Frente al itinerario compendiado, en lo pertinente, se procede a resolver lo que corresponda.
CONSIDERACIONES
1.- La imparcialidad y la independencia de los jueces, son valores consustanciales al ejercicio de la función pública de administrar justicia, por lo tanto, integrantes del derecho fundamental a un debido proceso (artículos 29 y 228 de la Constitución Política). Los artículos 10º de la Declaración Universal de Derechos Humanos, 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y 8º de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, establecen que toda persona tiene derecho a ser juzgada por un Tribunal “independiente e imparcial”.
Como la independencia implica libertad de obrar, sin presiones ni injerencias de nadie, y la imparcialidad, igualdad de trato, rectitud, ecuanimidad, esos contenidos superiores aseguran, en interés de la sociedad y de los justiciables, la honestidad y honorabilidad del juez, porque de él se espera que sus decisiones se encuentren desprovistas de circunstancias que puedan perturbar su ánimo o menguar su serenidad, como el interés personal, el afecto, la animadversión, la predeterminación, en fin.
2.- Las causales de impedimento y de recusación se rigen por los principios de especificidad y de taxatividad, de ahí que al magistrado o juez, no le es permitido fundar un impedimento atendiendo circunstancias ajenas a los motivos previstos por el legislador. En nuestro ordenamiento, esas causales hallan asiento ahora en el artículo 150 del C. de P. C., y la del numeral 12 tipifica la tocante con “haber dado el juez consejo o concepto fuera de actuación judicial sobre cuestiones materia del proceso, o haber intervenido en éste como apoderado, agente del ministerio público, perito o testigo”. Cobijan exclusivamente a los secretarios (artículos 155 del C. de P. C.), jueces, conjueces y magistrados (artículos 148 y 149 ejusdem), pero en su arquitectura no se hallan los magistrados auxiliares.
En el sub-exámine, El Dr. Fernando Giraldo Gutiérrez insta ser separado del conocimiento del recurso de revisión, al advertir que en la época cuando fungía como magistrado auxiliar, en sede de casación, era uno de los colaboradores de la magistrada ponente, a quien se le aceptó el impedimento previsto en la causal 150, numeral 2º, por tener condicionada su visión sobre la materia de estudio en el actual recurso de revisión.
No se aceptará el impedimento esgrimido porque allí actuó como magistrado auxiliar, y no como magistrado ponente, y en quien no recaía la facultad propia de administrar justicia, sino de colaborador del magistrado nominado. En su labor no descansaba la facultad sentenciadora, venero del poder legal y constitucional de decidir y de juzgar, de modo que su intervención en el juicio casacional no lo inhabilita para apartarse del conocimiento posterior del asunto, pues para el momento en que se configuraron los hechos fundamento del aparente impedimento no cumplía realmente una función jurisdiccional.
Las causales de impedimento que recaen en los magistrados ponentes o nominados, no pueden extenderse a los magistrados auxiliares por el simple hecho de que hayan tenido participación en los proyectos puestos a consideración de la Sala, porque como ha explicado la Corte, las causales de impedimento, las mismas que sirven al instituto de la recusación, “ostentan naturaleza taxativa, restrictiva, limitativa y son de interpretación estricta sin extenderse a situaciones diversas a las tipificadas ni admitir analogía legis o iuris”[1]. Interpretar los impedimentos, por lo tanto, en forma laxa, implica desconocer el carácter restrictivo de las normas que regulan su régimen, así como las finalidades y el perfil axiológico que regenta la institución.
Por esto, no es dable aceptar, como se sostuvo recientemente en un caso igual, lo cual se rectifica, que “[e]n el plano lógico la situación que invoca el señor magistrado que se ha declarado impedido, se sitúa en un campo intermedio entre la causal segunda y la décima, y no por fuera de esta última”[2], pues como ha quedado explicado, las causales de recusación, las mismas de impedimento, al ser taxativas, por ende exceptivas, son autónomas y no admiten interpretación extensiva.
Resulta necesario memorar que el artículo 122 de la Constitución Política dispone: “(…) No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento (…)”, y en el caso de los magistrados auxiliares, el Acuerdo No. 0041 de 2003, por el cual se expide el Manual de Funciones para los cargos adscritos a las diferentes dependencias de la Corte Suprema de Justicia, señala dentro de sus funciones, las siguientes:
“1.Colaborar en la sustanciación y trámite de los expedientes a cargo de los Despachos.
“2. Preparar la relación de los hechos y antecedentes de los procesos que se encuentren a Despacho para fallo.
“3. Rendir informe de jurisprudencia y legislación sobre los temas debatidos en los procesos a Despacho para efectos de la elaboración del proyecto de providencia.
“4. Colaborar con los Magistrados Titulares en la elaboración de anteproyectos de providencia.
“5. Velar de la confidencialidad y seguridad de la información que con ocasión de sus funciones conozca.
“6. Velar por la correcta racionalización, utilización y cuidado de los equipos, elementos y demás recursos asignados a su cargo.
“7. Desempeñar las demás funciones inherentes al cargo, relacionados con el trabajo del Despacho que dispongan el Magistrado Titular y las disposiciones vigente”[3].
3.- Atendiendo entonces, el reglamento interno de esta Corporación, y en especial, lo atañedero a las funciones del cargo de magistrado auxiliar, es incuestionable que respecto del mismo no recaen deliberaciones con poder decisorio, sino que están enmarcadas en tareas de colaboración al ejercicio jurisdiccional propio del magistrado nominado o titular. De modo que, se itera, mal puede atribuirse a dicho auxiliar las causales aplicables a quienes ejercen jurisdicción. Por lo tanto, no hay lugar para que por parte alguna prospere el impedimento aquí examinado; ello explica que de antaño venga diciendo la jurisprudencia:
“Por lo que hace a la supuesta nulidad por falta de reparto en el caso de los magistrados auxiliares, se observa que lo que constituye el fallo no es el proyecto que puede ser preparado por cualquiera de ellos, sino la decisión de los magistrados que integran la Sala, expresada en la forma prevista por la ley; es decir, por mayoría de votos. El magistrado auxiliar carece de toda facultad de decisión, la cual pertenece a la Sala. El ejercicio de la facultad jurisdiccional y su concreción en cada caso, no pueden quedar subordinadas al hecho de que el proyecto haya sido elaborado por uno u otro de los magistrados auxiliares”[4].
En el mismo sentido, la Sala de Casación Penal de esa Corporación, en reciente pronunciamiento señalo que el “cargo de Magistrado Auxiliar no comporta jurisdicción, esto es, que la ley le haya asignado unas precisas funciones para administrar justicia en asuntos que son estrictamente del resorte del Magistrado titular, donde se encuentra adscrito”[5].
Como allí igualmente se dijo, el “cargo de magistrado Auxiliar fue concebido para apoyar la función que la Constitución y la ley le han asignado al magistrado Titular. Por tanto, en la elaboración de los proyectos de providencias, no compromete su criterio frente a la resolución del asunto, en la medida en que su deber consiste en el plasmar la postura del titular del despacho al que está adscrito, y el de los demás miembros de la Sala especializada, que conozca el trámite”.
4.- Si se trata de la causal concerniente a la del numeral 12 del artículo 150 ib, que se configura por “Haber dado el juez consejo o concepto fuera de actuación judicial sobre cuestiones materia del proceso, o haber intervenido en éste como apoderado, agente del Ministerio Público, perito o testigo”; si el impedido, en algún momento emitió algún concepto sobre el litigio, realmente no puede predicarse que éste haya sido por fuera de la actuación, sino con ocasión de las funciones de colaboración en la elaboración de los anteproyectos y que son propias del cargo que desempeñaba para ese entonces.
De ahí que tampoco puede sostenerse, cual se hizo en el Auto de 24 de mayo de 2012, citado, entendiendo, por tanto, la doctrina superada, que la participación de los magistrados auxiliares en la elaboración de un proyecto de sentencia, es una actividad considerada efectuada fuera de actuación judicial, esto es, “equivalente a la que ocurriría si lo hubiera[n] hecho, en forma específica ‘sobre las cuestiones materia del proceso’, por ejemplo, como profesional[es] del Derecho”, porque si son realizadas de cara a un proceso judicial y en ejercicio de las funciones legales de colaboración, calificadas por tanto como oficiales, esto excluye equiparar a los mencionados auxiliares con un particular litigante.
El precepto se refiere al concepto o consejo sobre el asunto litigado, el cual puede ser escrito u oral, pero mediado por el interés, por el vínculo patrimonial, afectivo o racional o de entidad particular, pero de ninguna manera vertido cuando el juez enfrenta la tarea de ejercer la función jurisdiccional de aplicar justicia en un caso concreto.
Ese concepto o consejo debe ser rendido fuera de actuación judicial, es decir, no brota del interior del proceso, sino que se caracteriza por haber sido rendido en forma extrajudicial, comunicado y otorgado fuera de las funciones jurisdiccionales o de la faena de juzgamiento, no dentro del proceso ni el plasmado en una misma instancia al proferir un auto o una sentencia, porque a diferencia del consejo o del concepto extrajudicial, cuando el juez enfrenta la solución de un problema jurídico en un proceso determinado, viste la toga de administrar justicia por delegación y materialización genuina de la soberanía del propio Estado para resolver un conflicto, como reflejo de una auténtica tarea democrática que hace de puente entre los poderes públicos y la ciudadanía.
Si el juez se contaminara y parcializara por los conceptos, preconceptos u opiniones que rinde y otorga al interior del proceso, nunca podría resolver una petición, una excepción, una reposición, un incidente, declarar o negar una nulidad, conocer nuevos recursos en el curso de la instancia; y si lo hace como juzgador de segunda instancia no podría resolver nuevas y diferentes apelaciones; ni mucho menos podría admitir o rechazar una demanda previamente inadmitida por el mismo funcionario o tomar decisiones con carácter obligatorio y coercitivo.
Para efectos de la casación y de la revisión se expanden esas razones sin reticencias, porque la primera no es nueva ni diferente instancia, sino continuación de la misma, edificada como juicio lógico jurídico de la validez de la sentencia frente al ordenamiento jurídico cuando en ella irrumpen yerros jurídicos o in procedendo; y la segunda, tampoco es nueva instancia, sino juicio de certeza mediado por la búsqueda de una sentencia justa. Ambos son recursos extraordinarios apuntados contra una sentencia, y en el caso concreto con respecto y en relación directa con el mismo juicio, no extrajuicio, o “fuera de actuación judicial”, sin que se edifiquen como nuevas instancias; y ni uno ni otro recursos, no obstante, su fisonomía diferenciada, constituyen propiamente nuevo proceso o nueva instancia
Barrúntase sin ambages que el ejercicio conceptual del juez va más allá del simple consejo o concepto, y en verdad es algo totalmente diferente cuando enfrenta el proceso porque debe encarnar la verdad para construir justicia; y aquélla no es acabada, sino que se cimenta paso a paso para llegar a lo justo en su actividad decisional; de modo que si el juez emite un concepto en su función jurisdiccional su raciocinio esta mediado por elementos de diferentes tonalidades que van desde lo ético, a lo político y a lo jurídico, sin que puedan estar contaminadas las nuevas decisiones, por las precedentes, porque si se mira desde esa óptica, bien puede separarse de ellas razonadamente, pudiendo cambiarlas (artículo 4º de la Ley 169 de 1896), a medida que avanza en la investigación epistemológica, pues en ese ejercicio de conocimiento, conquista desde lo falible, a lo probable y de allí a la certeza judicial, siempre comprometido con la verdad y la justicia.
El juez a medida que investiga y recauda pruebas al margen de su concepción particular lo hace construyendo la verdad para hallar la justicia. Cuando emite concepto al interior del proceso no lo hace por voluntad propia sino del Estado, debiendo separar sus propios criterios para doblegarlos ante la voluntad soberana de la Constitución y de la ley, de los principios, de los valores y de los derechos fundamentales, resorte del Estado constitucional y social de derecho.
El juez siempre está expresando su criterio al interior del proceso en función del ordenamiento jurídico, y cuanto se le reprocha es su interés propio, particular, mezquino y subjetivo, deslindado del juicio jurídico porque puede abrazar la senda del prevaricato, pero en verdad los jueces en su laborío de construcción del proceso y de la sentencia no emiten opiniones o conceptos sino decisiones de trámite o interlocutorias con carácter vinculante sea interpartes o excepcionalmente con efectos erga omnes que deben ser acatadas o cumplidas aún por la fuerza, porque la imperatividad y la coacción son características esenciales del razonamiento judicial, atributos de los que no gozan los consejos o los conceptos extrajudiciales; y en esa responsabilidad el magistrado auxiliar como eslabón de tan alta función no está al margen de ella.
Tampoco funge como abogado, agente del ministerio público, perito o testigo porque el primero tiene real y absoluta independencia, sin que sus opiniones puedan alcanzar márgenes de coercitividad porque son por excelencia la expresión de una profesión liberal por antonomasia; el segundo, es parte de la tarea que se otorga a un órgano de control en el Estado contemporáneo y su función es inequiparable a la del juez o magistrado auxiliar, actuando en función y representación de la Nación. El magistrado auxiliar y mucho menos el juez tampoco son peritos que viertan conceptos o dictámenes especializados, porque estos auxiliares caminan en pos de aquilatar medios de convicción para que el juez llegue a la certeza judicial y cuyos dictámenes bien puede ser rechazados o aceptados por el mismo juez; y finalmente, el juez tampoco hace de testigo, porque no está llamado a narrar los circunstancias y hechos percibidos por los sentidos. Más bien capta cuanto dicen los testigos y los peritos, refuta o acepta razones expuestas por el abogado o por el ministerio público.
5.- Si lo anterior fuera poco, en todo caso, el consejo o concepto extraprocesal emitido debe ser el mismo reeditado, porque si no lo es, esto elimina que el juez incline la balanza, en detrimento o beneficio de alguna de las partes, a defender un designio o preconcepción inexistente.
La causal de impedimento, por lo tanto, se estructura frente a la identidad entre el consejo o concepto emitido y el que se pide en el juicio. En doctrina de la Sala aplicable, guardadas las proporciones con la causal 2ª del artículo 150 del Código de Procedimiento Civil, se requiere “conexidad entre los motivos que se expusieron en ese momento y los que están aduciendo ahora”, vale decir, “cuando a los funcionarios se los encara por la opinión que exhibieron en algún momento al conocer del asunto”[6].
En el caso, en el recurso de revisión, se controvierte, en últimas, la sociedad comercial de hecho declarada por el Tribunal, en decisión no casada por la Corte. La identidad dicha, sin embargo, no puede buscarse en el resultado obtenido, sino en sus fundamentos, porque al fin de cuentas es donde el juez expresa su criterio, al punto que aquello sin esto último, se torna vacuo, sin sentido alguno. Y ese requisito, precisamente, sea lo que fuere, se echa de menos en el sub-judice, porque de la confrontación entre la sentencia de casación impugnada y la demanda de revisión, las diferencias son sustanciales.
En casación, el estudio se circunscribió a los errores de hecho y de derecho probatorios denunciados, intraprocesales, por supuesto. En revisión, en cambio, los hechos y pruebas que fundamentan las causales invocadas, son extra-litigio, pues se entroncan con un documento nuevo, una fotocopia auténtica, distinto al escrito “SOCIEDAD GUNDISALVOS”, y con lo señalado por el entonces actor en la Fiscalía luego del fallo de la Corte.
Desde luego, en la casación, por regla general, se discuten pruebas inmanentes, presentes al interior del juicio; mientras que en la revisión la controversia discurre sobre problemas trascendentes, esto es, muchas veces al margen del litigio primigenio, halladas con frecuencia por fuera del proceso y que no fueron objeto del raciocinio judicial en el otro recurso.
Las diferencias puestas de presente, son suficientes para determinar que los hechos fundantes del recurso de revisión, no se encuentran preconcebidos por quien solicita se le separe de su conocimiento, desde el momento en que como magistrado auxiliar participó en la elaboración del proyecto de sentencia de casación, dado que no puede existir un compromiso, respecto de algo que, para ese momento, ni siquiera era novedoso, pues el documento se descubrió después y GUNDISALVO RODRÍGUEZ PÁEZ no había indicado nada a la Fiscalía.
6.- Frente a todo lo expuesto, esto último en gracia de discusión, el impedimento manifestado no se estructura.
DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, no acepta el impedimento manifestado por el magistrado, doctor FERNANDO GIRALDO GUTIÉRREZ, para conocer del recurso de revisión de la referencia.
En firme este proveído vuelva el expediente al despacho para lo pertinente
NOTIFÍQUESE
MARGARITA CABELLO BLANCO
JOSÉ FERNANDO RAMÍREZ GÓMEZ
Conjuez
RAFAEL ROMERO SIERERA
Conjuez
ARIEL SALAZAR RAMÍREZ
LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA
JESÚS VALL DE RUTÉN RUÍZ
SALVAMENTO DE VOTO
Radicación No. 11001-0203-000-2010-01284-00
Con el natural respeto por la decisión mayoritaria, a continuación expongo las razones por las cuales disiento de ella.
Concluye la providencia en comento que el impedimento formulado por el magistrado Fernando Giraldo Gutiérrez con base en el ordinal 12 del artículo 150 del Código de Procedimiento Civil, no debe ser aceptado, fundándose para ello en una interpretación de la norma que se soporta en motivos que no comparto.
Señala la norma aludida:
“ARTÍCULO 150. CAUSALES DE RECUSACIÓN. Son causales de recusación las siguientes:
(…)
“12. Haber dado el juez consejo o concepto fuera de actuación judicial sobre las cuestiones materia del proceso, o haber intervenido en éste como apoderado, agente del Ministerio Público, perito o testigo”.
Claramente el precepto recoge dos hipótesis diferentes, a saber: 1ª) i. la situación del juez que ha emitido consejo o concepto; ii. por fuera de la actuación judicial; iii. sobre asuntos que son materia del proceso; y 2ª) la previa intervención del juez, dentro del mismo proceso, como apoderado, agente del ministerio público, perito o testigo.
Las razones por las cuales la decisión mayoritaria desestimó la aplicabilidad de la primera hipótesis –que es la única relevante- al caso controvertido, se enfocan sobre cada uno de los tres elementos que la componen y discurren, en síntesis, de la siguiente forma:
- Para cuestionar el primer elemento (Haber dado el juez consejo o concepto) se adujo:
- “El Dr. Fernando Giraldo Gutiérrez insta ser separado del conocimiento del recurso de revisión, al advertir que en la época cuando fungía como magistrado auxiliar, en sede de casación, era uno de los colaboradores de la magistrada ponente, a quien se le aceptó el impedimento previsto en la causal 150, numeral 2º, por tener condicionada su visión sobre la materia de estudio en el actual recurso de revisión (…)
“Las causales de impedimento y de recusación (...) [c]obijan exclusivamente a los secretarios (artículos 155 del C. de P. C.), jueces, conjueces y magistrados (artículos 148 y 149 ejusdem), pero en su arquitectura no se hallan los magistrados auxiliares (…).
“No se aceptará el impedimento esgrimido porque allí (quien lo propuso) actuó como magistrado auxiliar, y no como magistrado ponente, y en quien no recaía la facultad propia de administrar justicia, sino de colaborador del magistrado nominado (…).
“Las causales de impedimento que recaen en los magistrados ponentes o nominados, no pueden extenderse a los magistrados auxiliares” ya que “‘ostentan naturaleza taxativa, restrictiva, limitativa y son de interpretación estricta sin extenderse a situaciones diversas a las tipificadas ni admitir analogía legis o iuris’” (…).
“Atendiendo entonces, el reglamento interno de esta Corporación, y en especial, lo atañedero a las funciones del cargo de magistrado auxiliar, es incuestionable que respecto del mismo no recaen deliberaciones con poder decisorio, sino que están enmarcadas en tareas de colaboración al ejercicio jurisdiccional propio del magistrado nominado o titular. De modo que, se itera, mal puede atribuirse a dicho auxiliar las causales aplicables a quienes ejercen jurisdicción”.
Para apartarse de lo expuesto y resaltar su inaplicabilidad a la situación sub examine basta con señalar que el impedimento fue propuesto por el Dr. Fernando Giraldo Gutiérrez, el día 7 de febrero de 2012, cuando ya había sido designado y se encontraba en ejercicio del cargo de Magistrado titular de esta Sala, y para los específicos efectos de excusar su participación dentro del trámite y decisión del recurso de revisión que interpusieron ROSA MARÍA CORREDOR DE RODRÍGUEZ y GUNDY EDUARDO RODRÍGUEZ CORREDOR, respecto de la sentencia de casación civil de 15 de julio de 2008, pronunciada por la Corte en el proceso ordinario promovido por GUNDISALVO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ contra GUNDILSALVO RODRÍGUEZ PÁEZ, asunto sobre el cual le correspondería en principio pronunciarse en desempeño de sus funciones ahora indiscutiblemente judiciales.
El momento relevante para establecer si el impedimento ha sido propuesto por un juez, es, naturalmente, el de la manifestación del mismo y no el de la expresión del concepto anterior por el cual entiende comprometido su criterio para los efectos de la decisión que actualmente le correspondería adoptar. Si, en el segundo elemento de la primera hipótesis, la causal se refiere a “fuera de actuación judicial”, parece claro que cuando se emite el preconcepto el fallador encargado de decidir o bien no era juez, o por lo menos no actúa o actuaba en dicha calidad.
No parece ser la interpretación adecuada concluir que la causal se hubiere diseñado para prever solo casos de comentarios infidentes o ligeros de jueces en ejercicio, dejando de lado hipótesis más probables que permitan cobijar a personas que en desarrollo de sus funciones precedentes, emiten conceptos o manifiestan criterios sobre un asunto antes de convertirse en el operador de justicia encargado de decidirlo.
De otra parte, el que los magistrados auxiliares colaboren con los titulares del despacho respectivo no implica que no se formen un concepto propio sobre el asunto estudiado o que su criterio no quede comprometido por razón del proyecto que elaboran. Independientemente de la decisión que finalmente adopte el magistrado titular, el hecho es que el magistrado auxiliar se formó un concepto personal que habrá de orientar o al menos incidir en cualquier nueva aproximación al caso, cuando designado ya magistrado le corresponda, ahí sí, pronunciarse sobre el mismo.
Lo que obviamente no puede hacer un magistrado auxiliar (mientras lo sea) es solicitar ser separado de la función de proyectar un asunto por haber contribuido a preparar antes una decisión atinente al mismo, cuando los magistrados en cuyo despacho colabore sean diferentes. En tal caso cobraría pleno sentido toda la argumentación de la providencia de la cual me aparto, por la potísima razón de que es el magistrado titular quien finalmente decide.
Pero cuando, como en el caso que nos ocupa, el magistrado auxiliar es posteriormente designado titular, no por ello, como por arte de magia, se desprende de las convicciones que ha formado y se libera de la idea preconcebida plasmada en los juicios que anteriormente ha emitido sobre un asunto en desarrollo de su función de colaboración.
La providencia de la cual disiento, en un razonamiento que parecería excesivamente formal, desatiende el hecho incontrovertible de que los magistrados auxiliares no acceden a la magistratura titular desprovistos de sus convicciones y criterios antes formados, y tal vía de pensamiento conduce en la práctica a desconocer la realidad sicológica o volitiva de quien ahora debe decidir -que es la única relevante para los efectos de garantizar la imparcialidad-. Si bien la sentencia es un acto de autoridad, privativo de quien se encuentra investido de jurisdicción, el juicio lógico que la precede bien puede haber sido formado y expresado al margen de la citada investidura, que es precisamente lo que se pretende evitar.
- Con respecto al segundo elemento de la definición de la hipótesis pertinente (fuera de actuación judicial) la providencia de la cual me aparto, en síntesis, señaló:
“(…) si el impedido, en algún momento emitió algún concepto sobre el litigio, realmente no puede predicarse que éste haya sido por fuera de la actuación, sino con ocasión de las funciones de colaboración en la elaboración de los anteproyectos y que son propias del cargo que desempeñaba para ese entonces (…)”.
“De ahí que tampoco puede sostenerse (…), que la participación de los magistrados auxiliares en la elaboración de un proyecto de sentencia, es una actividad considerada efectuada fuera de actuación judicial (…).
“Si el juez se contaminara y parcializara por los conceptos, preconceptos u opiniones que rinde y otorga al interior del proceso, nunca podría resolver una petición, una excepción, una reposición, un incidente, declarar o negar una nulidad, conocer nuevos recursos en el curso de la instancia; y si lo hace como juzgador de segunda instancia no podría resolver nuevas y diferentes apelaciones; ni mucho menos podría admitir o rechazar una demanda previamente inadmitida por el mismo funcionario o tomar decisiones con carácter obligatorio y coercitivo (…)”.
“El juez siempre está expresando su criterio al interior del proceso en función del ordenamiento jurídico, y cuanto se le reprocha es su interés propio, particular, mezquino y subjetivo, deslindado del juicio jurídico porque puede abrazar la senda del prevaricato, pero en verdad los jueces en su laborío de construcción del proceso y de la sentencia no emiten opiniones o conceptos sino decisiones de trámite o interlocutorias con carácter vinculante sea interpartes o excepcionalmente con efectos erga omnes que deben ser acatadas o cumplidas aún por la fuerza, porque la imperatividad y la coacción son características esenciales del razonamiento judicial, atributos de los que no gozan los consejos o los conceptos extrajudiciales; y en esa responsabilidad el magistrado auxiliar como eslabón de tan alta función no está al margen de ella” (Resaltado fuera de texto).
Es de destacar que mientras los argumentos esbozados con relación al primer elemento se sustentan básicamente en negar al magistrado auxiliar su carácter de secretario, juez, conjuez o magistrado titular –lo cual resulta innecesario si se atiende el momento relevante para la configuración de la causal-, el que ahora ocupa nuestra atención se dirige a predicar como insostenible “que la participación de los magistrados auxiliares en la elaboración de un proyecto de sentencia, es una actividad considerada efectuada fuera de actuación judicial (…)”, para concluir, después de analizar el proceso de formación del convencimiento del fallador, que “el magistrado auxiliar como eslabón de tan alta función no está al margen de ella”.
La relativa contradicción en los términos respecto del carácter atribuido al magistrado auxiliar –judicial pero no tanto-, conduce a la providencia de la cual me aparto a que, luego de descartar que el fallador prejuzgue cuando obrando en el referido carácter manifiesta su criterio previamente sobre un asunto que luego le corresponde decidir[7], concluya predicando para el magistrado auxiliar la misma suerte del titular en punto a la formación de su convencimiento, cuando anota que éste “como eslabón de tan alta función no está al margen de ella”.
Pues bien, si ello es así, se impone considerar que en el caso que nos ocupa la aplicación al magistrado que formuló el impedimento, de la suerte de aquel otro a cuyo despacho estaba vinculado cuando colaboró en la elaboración de la sentencia de casación, conduce inexorablemente a aceptar la separación del conocimiento del Magistrado Fernando Giraldo Gutiérrez, toda vez que en este mismo trámite le fuera antes aceptado el impedimento a la Magistrada en cuyo despacho desempeñaba sus funciones, por providencia de fecha 15 de diciembre de 2011.
- La aceptación del impedimento de la Magistrada Ruth Marina Díaz Rueda, previamente decidida por la Sala, sobre la base de que existe “una coincidencia entre uno de los motivos expuestos [en la demanda de revisión], frente a los puntos que fueron planteados en la decisión cuestionada [la demanda de casación]” (fl. 531, cdno. Corte), me releva de refutar lo considerado respecto del tercer elemento de la hipótesis pertinente de la causal (sobre las cuestiones materia del proceso) y de explicitar las razones por las cuales el criterio del entonces Magistrado auxiliar -cuando fuera decidida la casación-, debe entenderse también comprometido de manera relevante para los efectos de decidir la revisión[8].
- La causal invocada en este caso para justificar la formulación del impedimento, comprende dos situaciones distintas: de un lado la del propio juez que en actividad diferente a su rol judicial, manifieste su criterio sobre determinado asunto que le corresponde decidir -por ejemplo a través de las redes sociales-; y por el otro la de cualquier persona distinta del juez, que antes de serlo hubiere manifestado su criterio, en cualquier contexto y cualesquiera que hubieren sido sus funciones, sobre un asunto que al adquirir la calidad de operador judicial -y solicitar ser separado del conocimiento-, deba decidir.
El sentido funcional de la causal invocada sobre cuya procedencia se decide y en general de todas las consagradas en la ley (cuyo carácter taxativo no se discute), consiste en evitar que una causa sea decidida, en sus distintos aspectos, por quien tenga su criterio o ánimo comprometidos, como una condición indispensable de la tan predicada imparcialidad.
La existencia de preconceptos, al inclinar la voluntad del fallador por uno de los extremos de la litis, afecta la igualdad de las partes dentro del proceso por imponerle a una de aquellas una carga argumentativa superior a la que soporta la contraparte, ya que no se trata solo de convencer al juez, sino de revertir una opinión anteriormente formada, que además ha hecho pública o al menos conocida.
Es por ello que en precedentes ocasiones, poniendo de relieve la necesidad de una interpretación que atienda la finalidad de las causales de impedimento y su subordinación a caros dictados superiores, ha señalado la Sala[9]:
“‘(…) como el instituto de los impedimentos asegura la vigencia de los principios de imparcialidad e independencia, necesarios para proteger el derecho fundamental a un debido proceso, en cuanto los asociados demandan de sus jueces una decisión imparcial, objetiva y autónoma, desprovista de circunstancias que puedan perturbar el ánimo de éstos o menguar la serenidad que debe acompañarlos al momento de formar su convicción, la causal de impedimento en cuestión no puede ser aplicada así literalmente, sino que debe ser examinada en función de tales valores”.
“‘Desde luego que si con anterioridad el funcionario judicial, en instancia o en el trámite de un recurso extraordinario, ha conceptuado explícitamente o efectuado un pronunciamiento sobre cuestiones que también se involucran en el recurso de revisión, es natural que, dada su condición humana, se sienta inclinado por defender las tesis que sobre el particular expuso en esa ocasión. En este evento, como es apenas de verse, su neutralidad estaría en duda, lo cual por sí dejaría en entredicho el derecho de los justiciables a que sus diferencias se compongan de manera imparcial, objetiva y autónoma’”.
En ese contexto no se ve razón plausible para que quien se hubiere desempeñado como magistrado auxiliar, a diferencia de cualquier otra persona, sea considerado en una situación excepcionalísima en la cual los criterios que hubiere expresado previamente a la adquisición de su investidura de juez no puedan ser apreciados para los efectos de separarlo del conocimiento del asunto.
Los anteriores motivos me llevan a apartarme de la decisión mayoritaria manteniendo mi adhesión a los criterios expuestos en providencia de 24 de mayo de 2012, exp. 11001-02-03-000-2011-00408-00.
Fecha ut supra,
JESÚS VALL DE RUTÉN RUIZ
Magistrado
[1] Auto de 19 de enero de 2012, expediente 00083.
[2] Auto de 24 de mayo de 2012, expediente 0408.
[3] COLOMBIA, Diario Oficial 45443 del 27 de enero de 2004.
[4] COLOMBIA, CSJ. Civil, Sent. del 17 de mayo de 1982, Mg. Pon. Dr. Humberto Murcia Ballén
[5] Auto de 10 de septiembre de 2013, expediente 41103.
[6] Auto de 6 de julio de 2010, expediente 00974, reiterando doctrina anterior.
[7] Se entiende que dentro de la misma instancia (razón por la cual la argumentación efectuada a este respecto por la decisión mayoritaria resulta más pertinente a los propósitos de establecer la que sería fundamentación de la causal 2ª de recusación “Haber conocido del proceso en instancia anterior”, que respecto de la que nos ocupa).
[8] El aparte pertinente de la providencia que aceptó el impedimento de la magistrada Díaz Rueda, indica: “6.- [d]e la contraposición hecha entre la demanda de revisión y la sentencia contra la cual se dirige, se deduce que la formulación de que las posibles maniobras fraudulentas por parte del demandante dentro del ordinario, concentradas en la redacción e impresión de las cláusulas que regían a la ‘Sociedad Gundisalvos’, no es más que la reiteración de los motivos de inconformidad contra la sentencia del ad quem, planteados en el recurso de casación, que implicarían asumir el estudio de un tema ya tratado y sobre el cual gravita un convencimiento íntimo por parte de quien actuó como ponente en esa oportunidad”.
[9] auto del 6 de julio de 2010, exp. Nº 2009-00974-00
Publicado Por: julio 10, 2015